論侵占罪構(gòu)成要件中的占有

論侵占罪構(gòu)成要件中的占有

鄭錚

華南師范大學，廣東廣州510631

摘要：侵占罪盡管從法理的構(gòu)成要件上看比較清晰，但是在實踐運用中仍然有許多細節(jié)值得推敲。在刑法學界，其中對于侵占罪中占有本質(zhì)的理解，多有爭議，所以對侵占罪中占有研究具有重要意義。其中，本文認為，可以以占有支配力轉(zhuǎn)移理論來判斷是否構(gòu)成“事實上”占有，占有支配力轉(zhuǎn)移理論是指持有人對于財物的占有以客觀占有的重心為必要條件從而實現(xiàn)占有，客觀占有的重心是指持有人能夠在力所能及的范圍內(nèi)，對財物的持續(xù)控制。

關(guān)鍵詞：占有支配力；代為保管；處分行為

中圖分類號：D924.3

作者簡介：鄭錚(1990-)，男，漢族，海南?？谌?，華南師范大學，研究方向：民法學。

一、問題與思路

根據(jù)我國《刑法》第270條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的罪行。在刑法學界，對于侵占罪中占有本質(zhì)的理解仍然有爭議，其中代為保管的他人財物的解釋，對非法占為己有和拒不退還、拒不交出之間關(guān)系都影響著人們對侵占罪中占有的理解，在司法實務(wù)中對于此罪的認定也遇到了相當多的問題，所以對侵占罪中占有的認識問題研究具有重要意義。

二、占有事實

侵占罪是不移轉(zhuǎn)占有的犯罪，是指行為人基于不法所有的意思，將原已占有的他人財物不法領(lǐng)得的行為。但是如何判別占有？則是一個很重要的問題，在學術(shù)界中有管有說、事實及法律上支配說、事實上支配說、處分可能狀態(tài)說、處分可能狀態(tài)說和支配說的爭議。

其中，張明楷教授比較認可事實上支配說，一方面，張明楷教授認為事實上支配說中支配是否合法，是否有合理依據(jù)等均所不問。另一方面，侵占罪中的占有概念相比盜竊罪的占有還應(yīng)包括法律上的支配，例如村長侵占了某村存于銀行的公款時，即使存儲于銀行也承認村長的占有。然而，這里的法律上支配就與目前通說的“受托人占有說”有所矛盾，對此，本文會在之后詳述。

在這幾種學說中，①筆者是比較贊成事實上支配說，因為管有說中管有范圍過廣，而且無法明確占有輔助人，支配說兼采法律上支配說，與民法無異，與刑法上對于占有處置不合，刑法是不承認間接占有的。而處分可能狀態(tài)說條件設(shè)置過于模糊，不好理解。就事實上支配說，筆者是比較贊成，但是也有些不足，對于“事實上”這一定義仍需細化。對此，本文也會在之后進行相應(yīng)地論述。

三、占有代為保管的他人財物的可侵占性

(一)代為保管的確認

依據(jù)我國《刑法》第二百七十條的規(guī)定，侵占罪的侵占對象包括代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物三種。對于這里的“代為保管”的定義不能狹義地理解為委托保管，而包括基于委托租賃、借用、擔保、無因管理等原因而保管他人財物，這里的代為保管的原因應(yīng)該在所不問都可能成立代為保管，也就是顯然不能只是基于直接的委托保管來理解，而應(yīng)該通過更廣泛的角度來理解。對于“代為保管”，其中封緘物的保管與占有的問題需要去探討。

(二)代為保管他人財物下的占有

案例：甲委托乙將一個內(nèi)裝有壹拾萬元整現(xiàn)金的用密碼鎖好的金屬箱子送往銀行存放現(xiàn)金，如果乙將箱子整個拿回家，是涉嫌構(gòu)成侵占還是盜竊的犯罪行為？要是乙砸開箱子，只取其中四萬元現(xiàn)金，又如何處理？

這里的關(guān)鍵問題是：對裝入容器或加以特別包裝(加鎖或封固)的財物，委托他人保管或運送，其財產(chǎn)由誰占有？對此，有三種學說：

1.分別占有說。這一學說認為，整個包裝物歸受托人持有，但其容器或包裝內(nèi)之物體，歸委托人所有。因為委托人對內(nèi)容物特別加鎖或包裝后，對內(nèi)容物支配的可能性依然存在，因此，委托人對內(nèi)容物具有實際的支配力。受托人在保管、運送包裝物途中，對于整個密碼箱因運送業(yè)務(wù)本身而持有，但對密碼箱內(nèi)的財物，仍為托運人所有，并不能由甲所自由支配，如果甲將密碼箱打開，竊取箱內(nèi)財物，就與侵占整個密碼箱有所不同，所以成立盜竊罪。

2.委托人占有說。整個包裝物及其內(nèi)部財物均由委托人持有，受托人侵占包裝物整體或抽取部分內(nèi)容物，均構(gòu)成盜竊。

3.受托人占有說，整個包裝物及其內(nèi)容物均由受托人持有，受托人侵占包裝物整體或抽取內(nèi)容物，均構(gòu)成侵占罪。因為整個包裝或加鎖的財物既已交付受托人保管或運輸，其能支配物之整體，自然能支配包裝物內(nèi)之內(nèi)容物。持有包裝物之人，隨時可能破壞包裝或門鎖取出內(nèi)容物，處于可以自由支配其持有物內(nèi)部物品的狀態(tài)中。

張明楷教授認為“受托人占有說”最為妥當，他認為在上述三說中，“受托人占有說”即可以統(tǒng)一標準，避免了“分別占有說”的復雜個案判斷，又可以彌補“委托人占有說”過于苛嚴的不足，“委托人占有說”的不足表現(xiàn)在既忽視了我國刑法中盜竊罪的法定刑遠重于侵占罪這一現(xiàn)實，也沒有考慮受托人對物之持有這一事實，張明楷教授認為由此“委托人占有說”對占有包裝物、內(nèi)容物的，一律定盜竊罪，有失公允。②

就筆者看來，即使是“受托人占有說”也有不足，正如上文中案例村長侵占了村子存于銀行的存款，依照受托人占有說，錢款的實際持有人應(yīng)該是銀行而不是村長，但是這顯然不符合人們一般的占有觀念常識，所以筆者認為，可以以占有支配力轉(zhuǎn)移理論來判斷是否構(gòu)成“事實上”占有，占有支配力轉(zhuǎn)移理論是指持有人對于財物的占有以客觀占有的重心為必要條件從而實現(xiàn)占有，客觀占有的重心是指持有人能夠在力所能及的范圍內(nèi)，對財物的持續(xù)控制，即使此時財物托付他人保管，仍應(yīng)該屬于持有人的占有，他人的占有只能屬于輔助占有，例如店員在商店對店主的貨品占有和銀行對活期存款的占有都是輔助占有，③但是一旦財物脫離了持有人的力所能及的范圍，占有的支配力就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，此時財物的占有就不是原持有人能夠占有的了，有成為他人占有的可能。另外，持有人力所能及的占有，可以以以下兩個方面為考量：

(1)財物所處的空間范圍：空間能夠阻隔占有的支配力，若是財物所處的空間從社會常識而言就能認定為持有人占有該財物，比如店主對商店里的貨物占有就是基于貨物在店中，店主能夠在力所能及的范圍內(nèi)實現(xiàn)對貨物的占有這一事實，此時店員對貨物的占有便是占有輔助；

(2)對財物的保護程度強弱：保護程度越強，即對財物的外來占有排斥力越強，則持有人對財物的占有能力越強，只有達到非經(jīng)財物持有人同意或是沒有采用特殊手段或嚴重暴力形式則無法獲取財物：破壞財物的保護措施的特殊手段的特殊性體現(xiàn)在這種手段需經(jīng)過適當程度的訓練才能習得，抑或通過特殊的工具才能化解保險系數(shù)極高的保護措施；暴力的嚴重性體現(xiàn)在盡管不需要通過訓練或特殊工具也可以達到暴力所指向的目的，但是僅依靠人力和一般社會主體普遍常用器械工具而無法實現(xiàn)，而是需要依賴遠超人力或遠強于普通人普遍常用的器械工具才能達到的暴力形式。由此，他人則無法實現(xiàn)對財物的處分，此時應(yīng)該承認持有人的占有，哪怕是財物已經(jīng)交由他人保管了，持有人的占有仍是力所能及，一概以受托人占有說并不合適。

由上文中的論證可以得出，將貴重財物交由金融、保險機構(gòu)通過移動難度較高的保險箱來保管，筆者認為此時由于保管財物空間和地點特定，若以“受托人占有說”來論斷并不合適。④此時，由于財物被保管的地點是固定的，再加上保險箱保險系數(shù)極高，所以盡管財物持有人由于空間阻隔，并非每天直接控制財物，但是他們握有保險箱鑰匙或掌握密碼，排斥了其他沒有持有保險箱鑰匙或是沒有掌握密碼的人員，那么財物的持有人對箱內(nèi)財物仍然具有實際的支配。如果此時天天守護的保安人員通過暴力或是開鎖技術(shù)獲取箱內(nèi)財物，若構(gòu)成為侵占罪，顯然是不合適的，因為保安人員的犯罪行為不是以非法所有的意思將合法占有的財物易為所有，而是對本權(quán)人對財物的占有盜竊為自己所有，此時構(gòu)成為盜竊罪可以說更為合適；與之相對，如果銀行工作人員利用職務(wù)的便利，獲取了密碼或是鑰匙，從而獲得了箱內(nèi)財物，依照“受托人占有說”完全構(gòu)成侵占罪也顯然是不合適的，而應(yīng)該視情況有構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的可能性之存在。

那么，如果財物盡管通過密碼箱封鎖了，但是便于攜帶的密碼箱處于保管人員持有之中，保管人對于箱內(nèi)財物獲取的行為應(yīng)該如何評價？依照修正區(qū)別說，日本教授西原春夫認為被包裝物的整體是由受托者占有，其內(nèi)容物由雙方共同占有。如受托者抽取內(nèi)容物，當然也侵害了共同占有者的另一方對財物的占有，構(gòu)成盜竊罪；如取得了全體被包裝物，則意味著內(nèi)容物也遭到侵害，相對于被包裝物的整體而言，構(gòu)成侵占罪，而相對于其內(nèi)容來說，則成立盜竊罪，兩者之間是觀念的競合，就要以法定刑更重的盜竊罪定罪處罰。⑤

但是這里共同占有卻忽視了財物委托人對財物的力所能及的占有。由于空間的阻隔，委托人對于財物所存在的地點并不確切知道，財物盡管是處于密碼箱中，保護程度也很高，但是密碼箱不同于保險箱，其具有便攜性的特點，有隨時隨地移動的可能性，這里并不同于存放在固定地點的保險箱中的財物，因此，脫離了委托人的對財物的力所能及的占有，此時應(yīng)該視為受托人占有密碼箱以及包括密碼箱內(nèi)的財物，即受托人以所有的意思獲取了密碼箱內(nèi)的財物，應(yīng)該構(gòu)成侵占罪，而不是盜竊罪。而對于保護程度不高的一般的封緘物，保管人基于所有的意思對其占有，無正當理由拒不返還本權(quán)人，構(gòu)成侵占罪自是無疑。另外值得說明的是，比如可以輕易撕毀的塑料袋包裹的快遞物這樣的保護程度不高的一般的封緘物，快遞員利用職務(wù)的便利竊取其中的財物的行為，應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪而不是盜竊罪，原理也在于快遞員侵犯了快遞公司作為受托人這一主體對快遞物的占有狀態(tài)的法律關(guān)系這一犯罪客體而不是侵犯了委托人對財物的事實占有的法律關(guān)系。

四、侵占行為中占有的構(gòu)成要件

侵占罪中的侵占行為是指非法占為己有、拒不退還或者拒不交出。

有學者認為，拒不退還、拒不交出是構(gòu)成侵占罪的必備要件，就是指經(jīng)財產(chǎn)所有人或有關(guān)部門要求返還或交出，而行為人明確拒絕返還或交出的行為。拒不退還、拒不交出的成立，有兩個條件：第一，是財物的所有人或持有人要有請求退還或要求返還的意思表示；第二，是行為人必須有不予返還或不予交出的行為事實。孫國祥教授更進一步認為強調(diào)“拒不退還”、“拒不交還”在侵占罪中的獨立地位是合理的，因為他認為要求行為人以作為的方式并不必然實施對所占有財物的的處分行為，而更多地表現(xiàn)為對占有物的利用或所有行為，另外將“拒不退還”規(guī)定為必要行為，無疑是給行為人提供了回歸的“黃金橋”。⑥

另一種觀點則認為“拒不退還”、“拒不交還”是被侵占行為所包容的行為，“拒不退還”和“拒不交還”只是對非法占為己有的強調(diào)和進一步說明，是為確認、固定持有人非法占為己有的意圖提供充分的依據(jù)。⑦

筆者認為，將“拒不返還”或“拒不交出”視為獨立要件的觀點在司法實踐中面臨侵占行為的一些變種，則無法解決，比如以下情況就難以判斷：持有人謊稱財物已經(jīng)遺失或者被盜、隱匿不交的，是否屬于拒不退還？行為人在接受他人保管財物的委托后逃匿的，此時所有人沒有要有請求返還或要求返還的意思表示時能否認定為拒不退還？又如，在所有人索要財產(chǎn)前，財產(chǎn)持有人與第三人相勾結(jié)已經(jīng)私分財產(chǎn)，但是口頭上從不拒絕返還的，是否成立拒不退還？⑧

筆者贊成行為人以所有的意思非法占為己有的行為起，侵占罪已然構(gòu)成，也就是非法占為己有包含了拒不退還、拒不交出的行為。理由如下：

(一)不再將其視為獨立要件，由此筆者認為侵占罪應(yīng)被視為即成犯，這一點與我國臺灣地區(qū)“刑法”中普通侵占罪相同，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有的他人之物，就成立犯罪。因此，基于非法占為己有的意圖，在權(quán)利人要求返還時公開表示拒不返還；或者故意編造各種借口或制造各種騙局以達到不返還的目的的，自然屬于拒不返還、拒不交出。所以，拒不退還、拒不交出有“公然型”和基于不法所有的“推定型”。它們的實質(zhì)都是相同的：行為人具有永久非法占有他人財物的目的。

(二)以所有的意思非法占為己有的行為正如上文所言，有“公然型”和“推定型”兩種情況，“公然型”的侵占行為就是通過行為人拒不返還、拒不交出的行為表現(xiàn)出來，這種行為是侵占罪客觀方面表現(xiàn)形式必是無疑，但是“推定型”則是行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相并暗自處分了財產(chǎn)等方式使本權(quán)人無法獲知財物具體歸屬的方式從而進行侵占，這種方式一概以拒不返還、拒不交出來判定行為人是否侵占了財物顯然是不可能的，因此，筆者認為包容說更適合在司法實踐中所運用。

當然，也不能一概認為盡管未經(jīng)委托人或本權(quán)人同意，持有人對財物的處分，便立即成立侵占罪。要依據(jù)實際情況而定，就筆者看來，在以下情形中，持有人對財物的處分不構(gòu)成侵占罪：1.銀行或其他金融機構(gòu)利用定期存款或投資于封閉型基金的投資款物等財物合法地開展相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)，盡管其中某些金融業(yè)務(wù)不為存款人或投資人所認可或了解；2.持有人盡管對財物進行了處分，但是如不立即處分財物，則財物有立即滅失貶損的危險，比如將新鮮的海鮮變賣后的價金提存，所提存的價金與財物彼時的市價相當；3.持有人在將財物變賣后又能通過其他方式獲得與原財物一樣的種類物并將其返還給委托人或本權(quán)人，比如持有人將其所占有他人的最新型的沒有經(jīng)過特定化的(如在手機中存入個人信息)智能手機贈與其他人后，又買到相同的智能手機并返還的，也不應(yīng)視為侵占罪，但是這種情形只限于所處分的財物為不具有特殊性質(zhì)的財物。

關(guān)于上述情形有些問題需要明確：

(一)關(guān)于第一種情形，為什么要將財物限定為定期存款、分紅型保險基金下的保險費用以及投資于封閉型基金的投資款物等財物？因為這些財物上附有限制存款人和投資人隨時隨地處分這些財物的條件限制，比如定期存款未到期領(lǐng)取，則有高額的定期利息損失的限制條件，這一類的條件在一定期間內(nèi)排斥了委托人對財物力所能及的范圍內(nèi)進行處分的權(quán)利；在這種情形中，不應(yīng)再將銀行等金融機構(gòu)視為占有輔助人，而應(yīng)該視為受托占有財物人是比較合適的。而對于活期存款和開放型基金下的投資款物這一類沒有限制存款人對存款或投資資金的使用的，又由于電子銀行、網(wǎng)絡(luò)銀行和刷卡消費的存在，銀行等金融機構(gòu)只能作為占有輔助人而不是受托人占有來考慮反而更為合適。

(二)對于第三種情形，陳興良教授和周光權(quán)教授都認為持有人基于不法所有的意圖，占有他人之物不交出或是進行了處分，只是愿意給予適當價金賠償?shù)模匀痪蛯儆凇熬懿煌诉€”或“拒不交出”，應(yīng)當成立侵占罪。⑨

筆者認為，陳興良教授和周光權(quán)教授此處的觀點有待商榷，因為正如第三種情形，盡管持有人以所有的意思將財物進行了侵占，但是又能夠通過經(jīng)濟賠償或是返還同類物，那么此時就不應(yīng)該認定為侵占罪，當然這里有兩個條件所限制：一方面是財物的性質(zhì)必須是沒有特殊性質(zhì)的財物，有特殊性質(zhì)的財物仍然涉嫌構(gòu)成侵占罪；另一方面，則是持有人在合理的期限內(nèi)對財物給予合理賠償或是沒有預(yù)期違約的行為。而張明楷教授盡管也認可陳興良教授和周光權(quán)教授對于持有人拒不交出財物而是以價金賠償?shù)男袨閼?yīng)當構(gòu)成侵占罪的觀點，但是張明楷教授也認為在特殊情況下，比如對于持有人物品不具有特殊性質(zhì)，能通過賠償?shù)让袷峦緩浇鉀Q當事人之間的沖突的，一般也可以不認為是侵占罪。⑩

從上述三種情形中可以看出，這些情形都有這樣一些共同的特點：1.受托人或持有人對財物進行了處分；2受托人或持有人對財物的處分沒有經(jīng)過委托人或本權(quán)人同意；3.受托人或持有人對財物的處分沒有影響到委托人或本權(quán)人財物返還請求權(quán)的實現(xiàn)。也就是說，只要在現(xiàn)實生活中符合這三個特點的情形，不限于上述三種情形，盡管持有人在未經(jīng)委托人或本權(quán)人同意的時處分了財物，也不應(yīng)將其認定為侵占罪。

[注釋]

①周光權(quán)，李志強.刑法上的財產(chǎn)占有概念[J].法律科學(西北政法學院學報)，2003(2).

②張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].北京：清華大學出版社，2003：314.

③當然，對于銀行存款，筆者認為，根據(jù)存款的性質(zhì)，銀行或其他金融機構(gòu)與存款人和投資人的法律關(guān)系會有所不同，關(guān)于這一點，本文會在后面進行詳述.

④黃祥青.侵占罪適用問題探析[J].人民司法，2001(1).

⑤[日]西原春夫.犯罪各論[A].日本國東京都：筑摩書房，1983：214.劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究[C].北京：中國政法大學出版社，2000：50-54.

⑥孫國祥.刑法學[M].北京：科學出版社，2012：530.

⑦周光權(quán).刑法各論講義[M].北京：清華大出版社，2003：141.

⑧張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].北京：清華大學出版社，2003：327.

⑨陳興良，周光權(quán).刑法學關(guān)鍵問題[M].北京：高等教育出版社，2007：391.

⑩張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].北京：清華大學出版社，2003：328.

[參考文獻]

[1]張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].北京：清華大學出版社，2003.

[2][日]西原春夫.犯罪各論[M].日本國東京都：筑摩書房，1983.

[3]孫國祥.刑法學(第二版)[M].北京：科學出版社，2012.

[4]周光權(quán).刑法各論講義[M].北京：清華大出版社，2003.

[5]陳興良，周光權(quán).刑法學關(guān)鍵問題[M].北京：高等教育出版社，2007.

[6]周光權(quán)，李志強.刑法上的財產(chǎn)占有概念[J].法律科學(西北政法學院學報)，2003(2).

[7]黃祥青.侵占罪適用問題探析[J].人民司法，2001(1).