西方法治與法治國的異同

付曉欣

浙江工商大學法學院，浙江 杭州310018

西方法治與法治國的異同

付曉欣

浙江工商大學法學院，浙江 杭州310018

在西方，源于古希臘時期的“法治”思想，經過漫長的歷史演變，到19世紀末期，最終發(fā)展成以判例原則為核心的英美法治模式以及以規(guī)則體系為核心的德國法治國模式。從法治到法治國意味著從法治的應然或理想狀態(tài)到法治的實然或現(xiàn)實狀態(tài)，從法治的實質狀態(tài)到法治的形式狀態(tài)。結合中國的基本國情及所處的特殊階段，筆者認為，中國應主要借鑒德國形式法治體系的經驗，但同時也不應忽視對英美實質法治體系的參考。

法治;法治國;形式;實質

古希臘是西方法治的源頭。到19世紀末期，從這一源頭分流出兩條法治模式或道路。一種是以判例原則為主要特征的英美法治模式或道路;另一種是以法典體系為特征的德國法治國模式或道路。這兩種法治之路是當今世界法治的兩大基本道路。因此，對英美法治與德國法治國的異同進行比較，對于我國建設社會主義法治國家或者選擇適合本國國情的法治之路具有重大的借鑒和啟發(fā)意義。

一、法治的概念

(一)法治概念的界定

1．近代法治概念的界定

西方社會進入近代以后，新興的資產階級思想家為了適應社會需要，他們繼承、改造并發(fā)展了古希臘、羅馬思想家有關法治的思想和精神。資產階級啟蒙思想家打出“法治”的旗幟，推動了法治觀念成為占支配地位的意識形態(tài)，推動了法治理論的制度化和現(xiàn)實化。這一時期，英國的洛克把自由和權力的平衡作為法治的目標，認為國家應該以正式公布的既定的法律進行統(tǒng)治。他創(chuàng)造性地提出了分權學說，他把國家權力分為立法權、執(zhí)行權和對外權。法國的孟德斯鳩在洛克分權思想的基礎上提出了著名的“三權分立”理論，以此來保障和實現(xiàn)法治。

2．現(xiàn)代法治概念的界定

現(xiàn)代法治思想在不同程度上都繼承和發(fā)展了近代啟蒙思想家的法治理論，都主張國家應在立法、司法和行政中體現(xiàn)法治原則。富勒在論證法的內在道德時，對法律提出了八項要求，稱為法律的“合法性”原則或法治原則。哈耶克是當代新自由主義的代表人物，他的法治觀主要包括以下幾方面:第一，法律應是保護個人的自由的;第二，法律必須是正義和平等的;第三，民主的政府應該是受限制的政府，即應嚴格限制在合法的范圍內。哈耶克認為，要保障個人自由，必須把政府置于法律的束縛之下。

3．法治概念的權威界定

當今權威的法律辭典中，對法治的定義如下:《牛津法律大辭典》中對“法治”(Ruleoflaw)的定義:對立法權的限制;制止行政權濫用的措施;獲得法律咨詢、幫助和保護的充分與平等的機會;個人和集體權利和自由的適當保護;在法律面前人人平等?？梢钥闯?，它強調的側重點不在于政府要維護和執(zhí)行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度，不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。

二、法治國的概念

(一)法治國概念的界定

1．自由法治國時期的法治國概念界定

19世紀初這一概念剛產生的時候是所謂的“自由法治國”時代，在此時期，自由法治國是民眾要求限制國家行為，借以維護法律對公民的保護。德國的法治國觀念在早期受康德自由主義的影響，強調確保人人享有平等自由的形式權力。

2．形式法治國時期的法治國概念界定

從19世紀中期，直至20世紀中期，這段時期是“形式法治國”時代，此時的法治國被認為沒有任何實質性內容，只是行政司法方面的實踐。它要求所有國家機關和人民必須服從由最高立法者制定的法律，依法辦事。這種實證主義的“法治國”思想，直到二戰(zhàn)結束前，一直統(tǒng)治著大陸法傳統(tǒng)，它排斥了憲政主義，為納粹和其他獨裁統(tǒng)治者以法治國之名、行使獨裁專制之實打開方便之門。這種“法治國”其實奉行的是一種“形式法治”，它維護的是統(tǒng)治者的權力，在當時，這種思想產生了惡劣的影響。

3．實質法治國時期法治國概念的界定(真正的法治國概念)

戰(zhàn)后伊始，德國法學界及司法界討論最為熱切的話題即是法治國概念的重建。這其中就以拉德布魯赫的著名論文《論法律的不法和超法律的法》影響最為巨大，也由此拉開了法治國概念重建的序幕。他指出法必須包含三項內容:即法的安定性、合目的性及正義?？梢?，新的法治國概念是一個包容傳統(tǒng)形式法治國的實質法治國概念，是對法治國的正確的理性的認識。

(二)法治國概念的權威界定

在德國著名的《布洛克豪斯百科全書》中法治國的要素被認定為:公布一部法律，特別是通過三權分立制度來明文限制國家權力的成文憲法;通過基本權利來保證個人的不受侵犯的、不受國家干預的活動范圍;法院為防止國家權力侵犯公民的公權和私權而提供法律保護;法院的獨立性;保證法定審判官制和禁止刑法的追溯力;最后是行政機關依法辦事原則。

三、法治與法治國的異同比較

現(xiàn)代西方法治和法治國思想的歷史都源遠流長，無論是在思想層面還是在實踐層面，二者都是與時俱進且具有深遠影響的。它們有共同之處，但在諸多層面上又是有差異的。

(一)共同之處

1．法治國源于法治

“法治國”(Rechtsstaat)一詞是德語特有的一個詞匯，但塑造法治國的那些理念卻仍是植根于整個歐洲的法律文化，同法治概念密不可分。法治理論經過歷史發(fā)展已經日漸成熟，法治思想已經得到實踐，由法治觀念轉為了現(xiàn)實制度。在法治不斷發(fā)展的過程中，德國學者通過對法治問題的思考，在與本國的歷史和客觀條件結合的基礎上，提出了與英語“法治”一詞的德國表述——“法治國”。

2．法治國是法治的實現(xiàn)方式

法治國源于法治，因此法治國理念所包含的基本內涵與法治基本相同，只不過是把法治理念與國家這一實體結合起來。法治與法治國的共同含義包括法律至上、國家權力規(guī)范化、人民自由不受國家干涉等等。二者的核心都在于強調政府的權力應受法律的制約，政府的全部行為必須有法律依據和法律授權?？偟膩碚f，法治國就是法治思想的具體化、實踐化形式。

3．法治國是法治在德國的實踐形式

“法治國”這一思想曾是主導近代德國憲政運動的國家學說，德國對法治的實踐即是建立了法治國。戰(zhàn)后，在國家權力的可控性上，一方面強化了立法權對行政權的制約，另一方面，正式設立聯(lián)邦憲法法院，依據憲法行使唯其所有的憲法審判權。除此之外，新的法治國概念也重申并加強了諸如行政合法、司法獨立、法官獨立等內容?？梢?，德國法治國的實踐與法治的基本原則和法治的價值理想方面是一致的，法治國是法治在德國實踐的具體形式。

(二)不同之處

1．法治主要是一種思想原則體系，法治國是一種現(xiàn)實的法律規(guī)范體系

法治主要是一種思想原則體系，其實現(xiàn)主要靠司法的解釋和引導。這些原則有法律至上原則、正義原則、平等原則、合法性原則、維護人的尊嚴的原則等人類向往的理想價值觀念。在英美法治國家，主要依靠普通法院的解釋和引導將這些現(xiàn)實的法治原則運用到具體的判例之中。

法治國主要是一種規(guī)則體系，以控制行政權力為核心的行政法體系。法治國的目標首先是針對國家制度的基本構造而提出的，特別是對國家行政權力的構造提出的，法治國家中各種實在規(guī)范的目的就是控制國家行政權力，通過國家行政權力的正確行使確保法治的實現(xiàn)。

2．行政法的發(fā)達是法治國實現(xiàn)的標志

德國現(xiàn)代行政法的建立與發(fā)展很大程度上是在法治國背景下完成的，19世紀末20世紀初，德國行政法學家奧拓﹒邁耶在法實證論的背景下進一步確立了法治國的概念。此時的法治國就是指處于法律、行政及個人之秩序關系，偏重于從依法行政的意義來闡明。行政既不能違反法律，也不能在沒有法律依據的前提下干涉?zhèn)€人自由。奧托·邁耶提出“依法律行政”，并以此為依據建構起德國現(xiàn)代行政法。

法治國主要在于限制國家權力，通過行政法院、行政機關，把行政權力裝進制度的籠子里，以此來保障人民自由。而限制國家權力的主要手段就是通過國家行政法來規(guī)范國家行政行為，以達到規(guī)范國家權力的目的，所以行政法的發(fā)達標志著對國家權力的限制達到一定程度。

3．法治國是對警察國的否定

警察國其特點表現(xiàn)為，一方面國家生活受到法律的調整，另一方面則出現(xiàn)了國家權力占據絕對的優(yōu)勢，后者顯然是大有弊病的。因專制國家的行政權限非常廣泛，幾乎涉及所有的生活領域，其中包括私生活領域，而臣民必須絕對服從其安排，行政學遂稱其為“警察國”①。

警察國與法治國的不同，在于個人自由的界限:法治國家僅限于保護人民不受不義侵犯，但是尊重個人自由;但是警察國則以人民福祉為由，不怕侵犯個人自由，警察國的政府認為自己是無知人民的監(jiān)護人，為了保護人民，他們有義務糾正人民的錯誤，指導人民應該如何去做，以維持正當?shù)纳鐣刃?，即使這些作為違反了人民的意愿。法治國繼承了警察國家的權力統(tǒng)治，注入了“法乃是將此權力理性地予以限制”的新觀念。

4．權力的規(guī)范化是法治國的關鍵

法治國走的是一種權力規(guī)范化的道路，而法治走的是權力司法化的道路?？梢姡ㄖ螄沂抢硇試?，且限制國家權力在國家中的影響是法治國的關鍵任務，目的在于控制國家權力，保障人民自由。因此，要實現(xiàn)法治，建立法治國家，關鍵是實現(xiàn)對權力的控制，實現(xiàn)權力的規(guī)范化行使。

實現(xiàn)權力的規(guī)范化，避免使國家權力過分強大，在法治國家就必須使國家權力置于法律控制之下。控制權力的最好方法就是以權力制約權力，即國家權力應以功能和性質為標準分配到相應的機構中去，使國家立法權、行政權、司法權互相監(jiān)督、協(xié)調發(fā)展。歷史一再證明不受規(guī)范的權力必然導致腐敗。

四、結論

從法治到法治國意味著從法治的思想原則到法律規(guī)范、從應然到實然、從理想到現(xiàn)實、從司法到立法。我國法治要從思想原則走向規(guī)范體系，從價值走向實在規(guī)范，從治國方略走向規(guī)則的治理，從司法模式走向立法或行政法模式。西方法治道路，為中國的“依法治國，建設社會主義法治國家”提供了必要的參考和借鑒。相比而言，盡管英美法治模式有諸多優(yōu)點，但德國法治國的模式也許更契合于中國的特殊國情。

［注 釋］

①警察國家是18世紀的一種國家型態(tài)，是由專制國家到法治國家的過渡階段．

［1］［古希臘］柏拉圖．法律篇［M］．張智仁，何勤華譯．上海:上海人民出版社，2001:122．

［2］［古希臘］亞里士多德．政治學［M］．吳壽彭譯．北京:商務印書館，1983:169．

［3］［英］洛克．政府論(下篇)［M］．葉啟芳等譯．北京:商務印書館，198:188．

［4］［美］富勒．法律的道德性［M］．鄭戈譯．北京:商務印書館，2005:244．

［5］［德］奧拓·邁耶．德國行政法［M］．羅豪才主編．北京:商務印書館，2013:132．

［6］［英］戴維﹒M﹒沃克．牛津法律大辭典［M］．李雙元等譯．北京:法律出版社，2003:990．

［7］高鴻鈞．法治:理念與制度［M］．北京:中國政法大學出版社，2002:178．

［8］郭道暉．法理學精義［M］．長沙:湖南人民出版社，2005:109．

［9］劉爭志，林恩偉．德國法治國概念源流考略及新探［J］．上海政法學院學報，2010(6):65．

［10］BryanA．Garner．＜BLACK’SLAWDICTIONARY＞．Thomson West，10threvisedEdition，2014．

D90

A

2095－4379－(2015)13－0138－02

付曉欣(1989－)，女，河南林州人，浙江工商大學法學院2013級碩士研究生，研究方向:法學理論。