偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)新探

周媛

武漢大學法學院，湖北 武漢430072

偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)新探

周媛

武漢大學法學院，湖北 武漢430072

在當代刑事訴訟制度中，調(diào)查取證權(quán)已成為辯護律師的所享有一項基本訴訟權(quán)利，又由于偵查階段的特殊性，使得辯護律師在偵查階段享有此項權(quán)利得到了世界范圍內(nèi)的普遍認同。但我國關(guān)于偵查階段律師是否有調(diào)查取證權(quán)一直以來都存有極大的爭議，即使2012年《刑事訴訟法》經(jīng)過了修改，但并未涉及原《刑事訴訟法》第37條關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定，在偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)這一塊仍與新《律師法》存在矛盾，導(dǎo)致實踐操作的混亂。

辯護律師;偵查階段;自行調(diào)查取證;申請調(diào)查取證

一、新《刑事訴訟法》視野下偵查階段辯護律師有無調(diào)查取證權(quán)之探討

(一)實然層面:辯護律師在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)

1．缺乏直接的立法依據(jù)

有關(guān)律師在偵查階段權(quán)利的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第36、37、41條，《律師法》第33、35條，《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第11、12條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第145、146、150、151條這些法規(guī)中。

首先，新《刑事訴訟法》第36條、37條集中規(guī)定了辯護律師在偵查階段所享有的各項訴訟權(quán)利，這兩條是在原《刑事訴訟法》第96條的基礎(chǔ)上修改而成的，但沒有規(guī)定辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。再來看第41條的規(guī)定，第41條將辯護律師調(diào)查取證分為自行調(diào)查取證和申請調(diào)查取證，自行調(diào)查取證需要經(jīng)過證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，向被害人取證的，還需經(jīng)檢察院和法院的同意;申請調(diào)查取證需經(jīng)過檢察院和法院的同意。但此條沒有解決律師開始享有調(diào)查取證權(quán)的訴訟階段問題，也即沒有賦予偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。因而，在新《刑事訴訟法》的視野下，有關(guān)辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)，我們得出的結(jié)論只能是否定的。

其次，來分析下《律師法》第35條的規(guī)定。該條規(guī)定受委托的律師可以申請人民檢察院、人民法院收集證據(jù)，即律師只能在審查起訴和審判階段申請調(diào)查取證，但沒有賦予其在偵查階段可以申請偵查機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)利。另外該條第二款中“律師”的范圍應(yīng)該是承接前款，整體理解來看，第二款只是取消了律師調(diào)查取證受限的問題，并沒有解決律師調(diào)查取證的訴訟階段問題。總的來說，該條的規(guī)定是以刑事訴訟法的規(guī)定為基礎(chǔ)的，仍然沒有脫離訴訟階段的限制。［1］因此，新《律師法》雖然取消了對律師調(diào)查取證的限制，但是也沒有明確賦予偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)。

最后，我們再來看看《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，這兩部司法解釋同《刑事訴訟法》第36、37條的規(guī)定相似，只規(guī)定了律師在偵查階段的提供法律咨詢權(quán)、代理申訴權(quán)、會見權(quán)等，同樣沒有涉及到偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)。

2．職權(quán)主義的刑事訴訟結(jié)構(gòu)限制

在1996《刑事訴訟法》修改之前，我國刑事訴訟是典型的超職權(quán)主義訴訟模式，公檢法之間是“流水作業(yè)式”的訴訟結(jié)構(gòu)，控辯雙方?jīng)]有平等可言，偵查階段由偵查機關(guān)主導(dǎo)程序進行，被追訴方委托律師是無權(quán)介入偵查階段的;1996年《刑事訴訟法》修改后，在原來的超職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)中適當引入了當事人主義的成分，審判階段中開始采取控辯對抗，由此我國刑事訴訟構(gòu)造變成了“公檢法機關(guān)之間的流水作業(yè)+審判階段的控辯對抗”。盡管《刑事訴訟法》按照控辯對抗的要求，賦予了律師在審查起訴和審判階段的調(diào)查取證權(quán)，但這并沒有改變我國職權(quán)主義訴訟模式的本質(zhì)，偵查階段控辯雙方的地位還是不平等。2012年《刑事訴訟法》再次修改時更加大量吸收英美法系的當事人主義，將“尊重和保障人權(quán)”納入立法，并首次賦予了偵查階段律師介入訴訟的“辯護人”身份，但這仍沒有改變我國刑事訴訟職權(quán)主義模式的構(gòu)造。無論《刑事訴訟法》如何進行修改，如何吸收西方的當事人主義因素，職權(quán)主義模式的基礎(chǔ)在我國是根深蒂固的，因為這與我國經(jīng)濟、國家、社會制度以及文化傳統(tǒng)的產(chǎn)生和發(fā)展是密切相關(guān)的，對抗制偵查模式在我國短時間內(nèi)還是很難建立的。而辯護律師在偵查階段享有完全的調(diào)查取證權(quán)是與當事人主義的對抗式偵查模式相適應(yīng)，因此，在我國職權(quán)主義模式下是很難賦予辯護律師在偵查階段享有完全的調(diào)查取證權(quán)的。

(二)應(yīng)然層面:新立法背景下應(yīng)賦予辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)

偵查階段辯護律師享有調(diào)查取證權(quán)是一個國家刑事訴訟制度的完整性、民主性、科學性的表現(xiàn)，是一個國家的人權(quán)保護的重要措施。而且建立科學的偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)制度是無罪推定、程序公正等司法理念的必然要求，也是我國目前刑事訴訟司法實踐的迫切需求?？v觀域外不論是英美法系還是大陸法系的法律規(guī)定及其實踐，律師在偵查階段都享有一定的調(diào)查取證權(quán)。所以，應(yīng)該賦予偵查階段律師有限的調(diào)查取證權(quán)，并從法律制度上保障律師在偵查階段能充分行使調(diào)查取證權(quán)。從前面的實然角度分析來看，律師在偵查階段是不享有調(diào)查取證權(quán)的，但從我國《刑事訴訟法》修改的背景和目的來看，賦予辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)存在其合理性。

首先，2012年新《刑事訴訟法》將偵查階段律師的名稱由“辯護律師”更改為“辯護人”，表面上看這只是一種簡單的“形式”或“名分”上的變化，實質(zhì)上卻應(yīng)該直接關(guān)系到偵查階段律師訴訟權(quán)利體系的整體變革，事關(guān)“偵查階段律師享有哪些權(quán)利之爭?！保?］新《刑事訴訟法》第37條對辯護律師的會見權(quán)予以了進一步具體化、明確化，某種程度上說是立法在不斷完善律師偵查階段的辯護權(quán)，但實際上這種細微的改動并不能真正體現(xiàn)對律師在偵查階段“辯護人”地位的承認，其只是對原有的一些司法解釋以及《律師法》相關(guān)條文的“翻版”。因而若新法不規(guī)定辯護律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，那么將難以與辯護律師在偵查階段的辯護人身份相稱。

其次，結(jié)合刑事訴訟法的目的來看，新《刑事訴訟法》修改后將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，并將該理念貫穿全文，這不僅使憲法原則得到充分體現(xiàn)，還使得我國刑事訴訟目的真正實現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。就調(diào)查取證權(quán)來看，偵查階段是收集、固定證據(jù)的最關(guān)鍵時期，偵查機關(guān)出于自身破案率的考慮，往往會偏向于收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)材料，而容易忽視那些對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)。若不賦予辯護律師介入偵查階段收集對犯罪嫌疑人有利證據(jù)的權(quán)利，難以在控辯雙方之間達成平衡，不利于案件事實的查清，雖然能使真正有罪的人得到法律制裁，實行刑訴法“懲罰犯罪”的目的，但也存在無辜的人被錯誤追訴的風險，不符合刑訴法“保障人權(quán)”的目的。因而，結(jié)合貫穿刑訴法全文的“尊重和保障人權(quán)”理念來看，應(yīng)賦予辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。

另外，結(jié)合辯護律師的具體職責來看，新《刑事訴訟法》第35條規(guī)定辯護人的職責是“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”;第40條規(guī)定辯護人“收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！鞭q護律師要履行上述法定職責，就必須在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，因為有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、不負刑事責任等證據(jù)，若不經(jīng)過調(diào)查取證，辯護律師如何提供材料和意見?如何向公安機關(guān)、人民檢察院進行證據(jù)開示?因而，結(jié)合《刑事訴訟法》的整體體系來考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，將第41條解釋成偵查階段辯護律師享有調(diào)查取證權(quán)更符合立法修改的基本精神。

二、偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的發(fā)展與完善

從前文的分析來看，新刑訴背景下辯護律師是應(yīng)該被賦予偵查階段調(diào)查取證權(quán)的，但同時結(jié)合我國現(xiàn)行立法來看，即使承認辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，實踐中律師調(diào)查取證仍存在較大的困難，例如辯護律師自行調(diào)查取證時，根據(jù)新《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定，辯護律師向證人或者其他有關(guān)單位和個人收集有關(guān)材料應(yīng)經(jīng)其同意。而向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集有關(guān)材料，除了要征得詢問對象的同意，還必須經(jīng)過檢、法的許可;再例如，辯護律師在申請調(diào)查取證時，新《刑事訴訟法》第41條規(guī)定辯護律師享有“可以”申請檢、法向有關(guān)單位、個人或證人調(diào)查取證的權(quán)利，但《最高院司法解釋》第50條至53條還規(guī)定辯護律師只有當人民檢察院或人民法院“認為確實有必要的”時候，才能行使申請調(diào)查取證的權(quán)利，這就導(dǎo)致法院和檢察院有了較大的自由裁量權(quán)，若檢、法不批準或不同意，辯護律師或被告即使有異議，也無法定的司法救濟途徑可尋。因而，辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)若能得到真正貫徹實施，有必要在懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重價值取向下進行完善。

(一)明確辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

“錯誤的審判之惡果從來都是結(jié)在錯誤的偵查之病枝上的，因此在一定意義上說，真正決定中國犯罪嫌疑人、被告人命運的不是審判，而是偵查?！保?］偵查階段是刑事案件的開始階段，距離案件發(fā)生的時間最近，代表國家權(quán)力的公安機關(guān)從這個階段就開始著手進行案件調(diào)查，出于自身利益的考慮，偏向于搜集犯罪嫌疑人有罪或罪重的證據(jù)。若刑訴法能明確將辯護律師的調(diào)查取證權(quán)擴大到案件的最開始階段——偵查階段，那么辯護律師就能和偵查機關(guān)一樣，在最接近案件事實的階段收集、固定對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，這不僅能使辯方與控方在偵查階段獲取證據(jù)的機會平等，還能夠更好的保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，符合新刑訴法“保障人權(quán)”的理念。

(二)賦予律師參與偵查機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)利

我國目前實行的是單軌制偵查模式，強調(diào)代表國家權(quán)力的偵查機關(guān)在收集證據(jù)時單方面地依職權(quán)主動進行，犯罪嫌疑人及其律師只能被動地服從和配合。這是因為“賦予偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)不僅僅是一項權(quán)利的增加那么簡單，它涉及到訴訟構(gòu)造、偵查模式、辯護制度等一系列刑事訴訟框架和制度層面的內(nèi)容?！保?］因而，賦予辯護律師偵查階段完全徹底的調(diào)查取證權(quán)是不明智的，也是不現(xiàn)實的。另外，從《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定來看，無論是在自行調(diào)查取證還是申請調(diào)查取證中，我國辯護律師都存在著強制調(diào)查取證的困境。結(jié)合單軌制偵查模式來看，希望通過變法修律來改變律師強制調(diào)查取證存在的困境，短期內(nèi)可能很難實現(xiàn)。這就需要我們在賦予偵查階段辯護律師一定調(diào)查取證權(quán)的前提下，完善辯護律師參與偵查機關(guān)的調(diào)查取證活動的權(quán)利，以此來彌補我國現(xiàn)行職權(quán)主義訴訟模式下的不足，例如賦予律師在偵查機關(guān)詢問犯罪嫌疑人、證人以及一些搜查活動時的在場權(quán)。

(三)建立辯護律師調(diào)查取證的救濟機制

法諺曰:“無救濟就無權(quán)利?！备鶕?jù)《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定，雖然法律確定了辯護方調(diào)查取證的權(quán)利，但無論是自行調(diào)查取證還是申請調(diào)查取證，當面對檢、法作出的不準許或不同意的決定時，辯護律師沒有任何救濟措施可言;另外，在律師自行向證人收集證據(jù)材料時，常常會因為“法律并未規(guī)定強制證人向辯護律師履行作證義務(wù)的保障性條款，作證與否的主動權(quán)完全在證人的手里，留給律師的只能是一廂情愿的期待權(quán)。”［5］因而為了真正保障律師的調(diào)查取證權(quán)，有必要建立一套切實可行的救濟機制。首先，當辯護律師申請調(diào)查取證或者自行調(diào)查取證時，為確保律師的調(diào)查證據(jù)請求權(quán)不會被司法機關(guān)以“沒有必要”等理由拒絕，可以設(shè)置專門的預(yù)審程序，配備專門的預(yù)審法官，由預(yù)審法官受理辯護律師的調(diào)查證據(jù)請求權(quán);對于沒有法定理由的必須簽發(fā)調(diào)查令，并且對法定理由進行明確的規(guī)定，但也需要對預(yù)審法官的權(quán)利加以限制，不能賦予其偵查權(quán)。這樣可以使預(yù)審法官與主審法官職責分開，避免主審法官的主觀預(yù)斷，同時還可以弱化預(yù)審法官的偵查功能。其次，對于辯護律師參與偵查機關(guān)調(diào)查取證的在場權(quán)，當律師參與偵查機關(guān)訊問以及搜查等偵查活動的在場權(quán)遭到偵查機關(guān)的拒絕或者設(shè)置種種障礙時，法律可以規(guī)定偵查機關(guān)在進行詢問犯罪嫌疑人、證人或者其他偵查活動時，必須以書面形式通知辯護律師到場，若以其它方式的，必須由通知到的證據(jù)。另外，訊問筆錄以及搜查筆錄等必須有辯護律師的簽字才算有效，若沒有律師的親筆簽字，庭審中應(yīng)以證據(jù)缺乏證明力而予以排除。最后，由于《刑法》第306條規(guī)定的模糊性，使得律師在調(diào)查取證過程中容易遭受偽證罪、妨害作證罪的指控，存在極大的職業(yè)風險性。為充分保障律師的人身安全，我們可以建立完善、系統(tǒng)的辯護律師豁免權(quán)制度，無論是偵查、起訴還是審判階段，律師為查明案件事實、履行辯護職責，向法庭提供或出示的證據(jù)材料、提出的辯護意見，如無證據(jù)證明屬于故意偽造或者故意危害國家、誹謗他人、擾亂法庭秩序的，不應(yīng)追究辯護律師的刑事責任。

［1］溫娟．偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)探析［D］．中國政法大學碩士學位論文，2012．3．

［2］汪海燕，胡廣平．辯護律師偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)辨析——以法律解釋學為視角［J］．法學雜志，2013(11):152．

［3］孫長永．偵查程序與人權(quán)［M］．北京:中國方正出版社，2000．92．

［4］薛向楠．偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)研究［J］．安徽警官職業(yè)學院學報，2012(3):15．

［5］李樂平．現(xiàn)行刑事訴訟制度檢討與完善［M］．北京:中國檢察出版社，2006．74．

D925．2

A

2095－4379－(2015)13－0093－03

周媛(1992－)，女，湖北荊州人，武漢大學法學院2013級訴訟法學專業(yè)碩士研究生，研究方向:刑事訴訟法。