網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的侵權(quán)行為地確定
——以具體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為例

夏芬

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的侵權(quán)行為地確定
——以具體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為例

夏芬

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120

侵權(quán)行為地是法院確定訴訟管轄時考慮的一個重要因素。但是，這一傳統(tǒng)理論受到了如今日新月異的技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)，尤其是在司法實踐過程中，侵權(quán)行為地這一傳統(tǒng)的屬地管轄規(guī)則在適用中遭到了質(zhì)疑。本文認(rèn)為該規(guī)則仍可以適用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，只是需要作出相應(yīng)的調(diào)整;對于認(rèn)為設(shè)備所在地和網(wǎng)址可以作為侵權(quán)行為所在地的觀點(diǎn)予以批判;最后再以一個假設(shè)的普通網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為例，具體分析發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時，應(yīng)該如何認(rèn)定侵權(quán)行為地，并借鑒淘寶自創(chuàng)的解決爭議模式，提出完善建議。

侵權(quán)行為地;網(wǎng)絡(luò)侵權(quán);淘寶糾紛

在網(wǎng)絡(luò)時代，沒人知道你是一只狗。放在過去，人們對于這句話可能還有所誤解，在互聯(lián)網(wǎng)時代，這句話絕不是空穴來風(fēng)，這是互聯(lián)網(wǎng)本身特質(zhì)所決定的，因為互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境交往過程的復(fù)雜性，這使得法官們確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地比一般普通案件要復(fù)雜的多。因而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地屬地管轄原則在適用時也遭到了挑戰(zhàn)。那么問題來了，傳統(tǒng)的屬地管轄原則究竟能否適用在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中呢?

一、傳統(tǒng)的侵權(quán)行為屬地管轄的合理性

正所謂，有人的地方必有糾紛，虛擬的網(wǎng)絡(luò)中也不例外，那么網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生侵權(quán)糾紛時，傳統(tǒng)侵權(quán)行為地管轄原則是否適用呢?本文認(rèn)為可以適用，但是要在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)調(diào)整。理由如下:

(一)在本質(zhì)上，侵權(quán)行為地是一項基本的屬地管轄依據(jù)

從國際角度出發(fā)，屬地管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，體現(xiàn)國家主權(quán);從國內(nèi)角度看，屬地管轄權(quán)是一國內(nèi)不同法院之間對管轄權(quán)的分配。為了有效維護(hù)國家主權(quán)和平衡國內(nèi)管轄權(quán)的分配，大多數(shù)國家都將侵權(quán)行為地作為確定管轄的重要依據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)中，雖然侵權(quán)行為地不如現(xiàn)實中的地域性明顯，但是各國的司法保護(hù)邊界并未因此發(fā)生變動，并且一個網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生往往可能會和好幾個國家發(fā)生關(guān)系。所以，處于一國的司法主權(quán)和國家利益的考慮，多數(shù)國家都會積極主張將侵權(quán)行為地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟管轄的一個依據(jù)。

(二)理論上，侵權(quán)行為地作為侵權(quán)案件管轄地方，是最合適的

侵權(quán)行為地與侵權(quán)糾紛有著最為密切的聯(lián)系，所以，要確認(rèn)侵權(quán)案件的管轄，那么依照侵權(quán)行為地來確認(rèn)是合理的。從其本質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為仍然是一種侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)并沒有改變法律關(guān)系。并且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)設(shè)備被現(xiàn)實中的人們所借助實施的，然后在現(xiàn)實世界中產(chǎn)生影響，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為仍然與地域相聯(lián)系的。

(三)侵權(quán)行為地在各國司法實踐中受到推崇

盡管各國的學(xué)者和法官存在對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)適用侵權(quán)行為地管轄原則的質(zhì)疑，并積極探索，但至今沒有提出能夠推翻侵權(quán)行為地管轄依據(jù)的理由。司法實踐中也沒有做出多大的變動，只是在適用傳統(tǒng)侵權(quán)行為地管轄的原則中，加入了更具時代性的元素，例如網(wǎng)絡(luò)中的相關(guān)參數(shù)。

因此，本文認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)侵權(quán)行為的管轄理論在網(wǎng)絡(luò)大背景下受到了挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，但并未動搖到其真正根基。這一傳統(tǒng)管轄依據(jù)在理論和實踐中仍具有重要作用。我們所要做的只是在現(xiàn)有規(guī)定下，完善它并合理地解釋它，從而更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

二、設(shè)備所在地和網(wǎng)址所在地不是侵權(quán)行為地

本文認(rèn)為設(shè)備所在地和網(wǎng)址所在地只能作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地所在時可以考量的因素，絕不可以直接拿來作為侵權(quán)所在地。下面盡心具體分析:

(一)網(wǎng)址所在地

本文認(rèn)為，網(wǎng)址所在地被作為侵權(quán)行為地并不可行。網(wǎng)址可以被我們作為侵權(quán)所在地需要考量的因素之一，但是不能將其作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)的基礎(chǔ)，原因有兩點(diǎn):

1．網(wǎng)址可能是虛假的。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，幾乎人人都能懂得一點(diǎn)電腦知識。對于隱藏一個真實的網(wǎng)址并不是難事，因此，依靠網(wǎng)址來確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的風(fēng)險太高，不值得推廣。即使迫不得已要使用的話，也必須運(yùn)用一定的技術(shù)手段來保證該網(wǎng)址的資料是真實的。

2．會產(chǎn)生國際管轄的問題。因為數(shù)字傳輸是沒有國界的，中國人可以輕松進(jìn)入外國的一些網(wǎng)站，而這種全球性往往會伴隨著不穩(wěn)定性。即在某一時刻，網(wǎng)上沖浪者可能會有成千上萬，他們可能來自不同國家的不同區(qū)域，而網(wǎng)址依靠與沖浪者之間的關(guān)聯(lián)形成了與其所在特定領(lǐng)域之間的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)是極其不穩(wěn)定的。因此，大多數(shù)情況下，對管轄地的確定意義不大。

(二)設(shè)備所在地

本文這里所指的設(shè)備，具體包括通常意義上說的ICP，即InternetContentProvider(通常翻譯為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，例如百度搜索、新浪、搜狐以及移動等)。而像我國電信這樣的公司則不屬于ICP范圍，因為他們只提供用戶撥號入網(wǎng)的服務(wù)，規(guī)模較小，他們被稱為IAP，即InternetAccess Provider(通常翻譯提供用戶上網(wǎng)的提供商)，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為通常是以訪問或者接觸有存儲內(nèi)容的ICP服務(wù)器，進(jìn)而在其上進(jìn)行下載或上傳的行為為主要方式，具體來說，就是在某一網(wǎng)絡(luò)用戶先是訪問了或者是接觸了存放某些內(nèi)容煩人的ICP主機(jī)硬盤，再利用ICP服務(wù)器存儲或復(fù)制拷貝這一特定內(nèi)容。因此，通過以上的分析，我們可以得出具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和ICP服務(wù)器之間存在密切聯(lián)系，但是不能夠得出ICP服務(wù)器所在地就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所在地。

三、結(jié)合具體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行分析

首先，我們假設(shè)存在著這樣一種普通的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，在對其進(jìn)行具體分解的基礎(chǔ)上，找出對確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有意義的考量參數(shù)。

(一)假設(shè)某一具體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為

某一侵權(quán)行為人運(yùn)用自己的終端設(shè)備，通過IAP接入網(wǎng)絡(luò)，然后在其電腦上鍵入一具體網(wǎng)址，假設(shè)為www．xxx．com．cn，之后對其進(jìn)行解析，用該網(wǎng)站的域名服務(wù)器，向行為人的電腦WEB服務(wù)器(或者是其租用的虛擬主機(jī)或主機(jī)托管對應(yīng)的ICP服務(wù)器或是免費(fèi)提供主頁空間的ICP服務(wù)器)申請WEB頁面，然后在WEB服務(wù)器上進(jìn)行了身份驗證以后，把通過HTTP協(xié)議傳輸?shù)捻撁鎮(zhèn)鬏數(shù)皆撔袨槿说慕K端WEB瀏覽器上，該終端瀏覽器解釋并顯示相關(guān)內(nèi)容。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的確定

結(jié)合上述具體解析網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，我們可以發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象:侵權(quán)人終端設(shè)備所在地;域名服務(wù)器所在地;IAP服務(wù)器所在地;ICP服務(wù)器所在地等等這些參數(shù)，都與地域管轄有一定聯(lián)系。

其中侵權(quán)人實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的必要工具是終端設(shè)備，外化其侵權(quán)意志的必要工具亦是終端設(shè)備，因為“侵權(quán)指令”必須通過終端設(shè)備發(fā)出。因此，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的完整實施，終端設(shè)備是其重要環(huán)節(jié)之一，并且相對于其他因素，終端設(shè)備相對確定，在司法實踐中容易認(rèn)定。而實際上，在司法實踐中，目的ICP服務(wù)器的所在地與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為之間的實質(zhì)性關(guān)聯(lián)也是被認(rèn)可的，并在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，成為確定地域管轄的重要參數(shù)。

四、終端設(shè)備所在地和ICP服務(wù)器所在地作為確定管轄的依據(jù)

從上述分析可得出，管轄依據(jù)應(yīng)當(dāng)具有確定性和相對穩(wěn)定性，確定性是指該依據(jù)本身是可以確定的，在時空上具有相對穩(wěn)定性;合理性，即法院適用該依據(jù)對案件進(jìn)行管轄時應(yīng)當(dāng)是公平合理的。而由上面的分析，我們也可以得出終端設(shè)備所在地和目的ICP所在地在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)需考量的因素中相對穩(wěn)定的，在“中國第一網(wǎng)頁侵權(quán)案”中也運(yùn)用了這點(diǎn)，由此看出該依據(jù)在司法實踐中也是具有合理性。因此本文得出，將該終端設(shè)備所在地和ICP服務(wù)器所在地作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地是具有合理性的，具體理由如下:

(一)聯(lián)系上看，與侵權(quán)行為和訴訟之間具有直接密切的聯(lián)系

正如前文所述，被告侵權(quán)行為實施地的確定，就是被告侵權(quán)設(shè)備所在地。因此，被告的侵權(quán)行為就被告設(shè)備所在地而言，是在該地實施的，原告提起的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟的訴因也就發(fā)生在該地，而且被告的侵權(quán)意圖，也在被告在該地的侵權(quán)行為中，直接且集中地體現(xiàn)出來。據(jù)此，該地與侵權(quán)行為和侵權(quán)訴訟之間存在的聯(lián)系，是直接且密切的，由該法院對案件進(jìn)行管轄是合理的。

(二)秩序上，有利于恢復(fù)被損害的法院地社會秩序

俗話說:沒有規(guī)矩不成方圓，沒有絕對的自由。所以為了讓每個人都享有自由，就需要一個安全的社會環(huán)境作為人們享受自由的前提條件。這條規(guī)律不僅僅適用于現(xiàn)實社會中，虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中同樣適用，因為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和普通的侵權(quán)行為雖然行為方式不同，但是造成的后果都是一樣危害社會正常秩序，損害法律權(quán)威的行為。據(jù)此，對于因具體侵權(quán)行為而引發(fā)的訴訟程序裁判，法院也是在行使恢復(fù)這種似正義之劍的職能，作為維持社會公共利益，同時也是維護(hù)其轄區(qū)內(nèi)作為秩序維護(hù)者的權(quán)威。

(三)訴權(quán)上，有利于維護(hù)原、被告雙方訴訟權(quán)利的平衡

原告作為起訴的一方，在起訴之前，就會做好較為充足的準(zhǔn)備，為了贏，他會綜合考慮多方面因素，例如成本、個人關(guān)系等有利因素，并最終在此基礎(chǔ)上選擇一個對自己較為有利的法院，在訴訟中有較為明顯的主動和處于優(yōu)勢地位。與此相反，作為被告一方，其地位可能相對不利，因為，某一具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，這可能會和多個地方法院有聯(lián)系，給原告在選擇對其更有利的法院范圍上提供更為廣泛的選擇。根據(jù)該情況，本文認(rèn)為應(yīng)由被告設(shè)備所在地法院對案件進(jìn)行管轄，這樣管轄法院具有較強(qiáng)的明確性和可預(yù)見性，對原告濫用訴權(quán)進(jìn)行隨意挑選法院這一現(xiàn)象得到有利防止，讓原、被告間訴訟權(quán)利的平衡得到更有效的維護(hù)，更公平合理的管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

(四)效益上，有利于提高案件的整體訴訟效益

正如前面所提到的那樣，在發(fā)生具體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時，記錄下來的侵權(quán)行為基本以數(shù)據(jù)拷貝復(fù)制或存儲的形式，一般會保留很長的時間，除非是用戶進(jìn)行刪除。因此，本文認(rèn)為，是對查明案件，找尋真相而言，在侵權(quán)設(shè)備所在地收集侵權(quán)證據(jù)是最有利的條件之一。除此之外，對案件的審理，由當(dāng)?shù)胤ㄔ哼M(jìn)行管轄也更有利，也會降低其訴訟的成本，提高案結(jié)的效率。即使是在判決作出之后，在被告敗訴的情況下，在侵權(quán)設(shè)備所在地進(jìn)行執(zhí)行也是相當(dāng)方便的，這樣也可以更加有效地將判決書的具體判決內(nèi)容轉(zhuǎn)化為原告的實體利益。

五、結(jié)語

綜上所述，本文認(rèn)為正是由于網(wǎng)絡(luò)的全球性、共享性等特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的確定比較難。經(jīng)過上述分析，本文網(wǎng)絡(luò)的全球性，實質(zhì)上就是信息技術(shù)上的數(shù)字傳輸?shù)娜蛐院同F(xiàn)實中地域管轄的相對穩(wěn)定性之間的矛盾。侵權(quán)行為地、被告住所地、被告住所地應(yīng)當(dāng)被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件地域管轄的基礎(chǔ)所包括，其中以侵權(quán)行為地為主。而侵權(quán)終端設(shè)備所在地以及目的ICP服務(wù)器所在地應(yīng)當(dāng)被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括。

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D925．1

A

2095－4379－(2015)13－0073－02

夏芬(1991－)，女，安徽人，西南政法大學(xué)碩士研究生，研究方向:知識產(chǎn)權(quán)法。