淺析《廣告法》(審議草稿二)中關(guān)于明星代言責任問題

淺析《廣告法》(審議草稿二)中關(guān)于明星代言責任問題

蔡宇

鄭州大學法學院，河南鄭州450000

摘要：自從80年代以來，我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，與此同時也帶來了廣告業(yè)的發(fā)展，從第一個明星代言廣告開始，明星代言現(xiàn)象已經(jīng)司空見慣，成為商家推銷自己商品的極佳手段。明星代言的發(fā)展，確實帶來了很多好處，但同時虛假廣告也引發(fā)了諸多問題。為適應現(xiàn)狀，2014年我國開始對《廣告法》進行修改，本文主要從新修改的《廣告法》草案著手，結(jié)合現(xiàn)實情況及相關(guān)立法規(guī)定分析明星代言責任問題并提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：《廣告法》草案；明星代言責任；立法規(guī)制

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0241-02

作者簡介：蔡宇，女，鄭州大學法學院法學本科生。

在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中，經(jīng)營者找明星為自己的商品做廣告宣傳已經(jīng)是非常常見的現(xiàn)象，一方面，這擴大了商品的知名度，同時也為消費者提供了信息，可以幫助消費者作出判斷，促進消費。但另一方面，也存在著經(jīng)營者為了追求利潤而不擇手段的現(xiàn)象，以及明星自己為了高額代言費而違背誠實信用原則從事虛假的廣告代言的行為，從而引發(fā)了諸多問題值得我們深思。

一、明星代言的基本理論

(一)我國關(guān)于“明星代言”的現(xiàn)狀

明星代言是指明星以自己的名義或用自己的形象推薦、證明商品或者服務，從而賺取高額費用的行為。由于追求利益以及現(xiàn)行執(zhí)法等各方面原因，我國在明星代言方面常常出現(xiàn)虛假廣告，亂象叢生，像前幾年劉某代言的sk—II事件，葛某代言億霖木業(yè)事件等等，還有現(xiàn)在各種各樣的化妝品、食品的虛假廣告等。所謂虛假廣告，是指廣告代言人在代言時說明的商品、服務的真實情況與其本身不符合，或者用模糊的語句引起消費者的誤解的廣告。這些不負責任的廣告嚴重地損害了消費者的權(quán)益。

(二)為什麼立法要規(guī)定明星代言責任

原因一：明星影響力巨大，虛假廣告帶來的的損害大。

我們都知道明星有著強大的感召力和號召力，不僅相當多的消費者是處于對其的信賴而購買商品，還有一部分消費者是作為“粉絲”的身份而盲目購買，在實際購買時根本不關(guān)注商品的質(zhì)量。所以明星代言引起的消費量是巨大的，尤其是那些名氣更大的明星，隨之而來的是一旦商品出現(xiàn)問題，與廣告中的內(nèi)容不符，其損害的是不特定的多數(shù)人的利益，就比如當年的“三鹿奶粉”事件。

原因二：明星代言責任的缺失不符合公平的理念。

商家請明星代言的費用是很高的，有時可能會占據(jù)其產(chǎn)品前期費用的絕大部分，之所以會愿意花費這麼大的成本是因為這些付出會在其之后的產(chǎn)品銷售中用利潤填補，而商家的利潤來源正是廣大消費者的消費，所以是相當于消費者間接地為明星支付了代言費。明星由于其行為賺取了高額的代言費，但卻對于商品給消費者帶來的巨大損失不承擔一點責任，這顯然不符合法律的公平理念，沒有做到權(quán)責相一致。

原因三：現(xiàn)行《廣告法》的缺失以及消費者的弱勢地位

我國現(xiàn)行的《廣告法》中只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責任，廣告的代言人并不是責任主體，這導致明星隨意代言商品而不顧后果，更重要的是對消費者的救濟不夠充分。與此同時，在消費過程中存在著信息不對稱問題，經(jīng)營者掌握著商品的全部信息，而消費者卻無法詳細地了解商品和服務的詳細情況，消費者處于明顯的弱勢地位。絕大多數(shù)的消費者只能依靠明星在廣告中的宣傳和介紹來了解商品、服務的情況，所以幫助經(jīng)營者介紹商品而和廣大消費者處于對立面的代言人應當承擔一定的責任，這符合經(jīng)濟法追求實質(zhì)公平，保護弱者的理念。

二、我國現(xiàn)行法律關(guān)于明星代言責任的規(guī)定

從我國目前的立法來看，根據(jù)我國1995年制定的并實行至今的《廣告法》第三十八條“違反本法的規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布廣告的，應當依法承擔連帶責任。”可知該條雖然對虛假廣告問題做了規(guī)定，但卻并沒有涉及明星代言人的責任。不過也有一些相關(guān)的法律對“明星代言”問題作出了規(guī)定。2009年出臺的《食品安全法》中規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！?014年3月15日起開始實施的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件》也做了相似的規(guī)定。在新修改的《消費者權(quán)益保護法》中也規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經(jīng)營者承擔連帶責任。”值得注意的是，雖然法律和司法解釋對代言的責任問題作出了規(guī)定，但都只是局限在食品、藥品領(lǐng)域或者其他關(guān)系消費者生命健康的商品、服務的范疇，這導致規(guī)范的對象范圍太過狹隘。所以說我國關(guān)于明星代言的立法問題規(guī)定的還不是很全面。為了更好地保護消費者的合法權(quán)益，需要在廣告基本法——《廣告法》中對明星代言責任方面更具體規(guī)定。而此次《廣告法》的修改也讓我們看到了希望。

三、對《廣告法》草案的看法及關(guān)于“明星代言“責任問題立法規(guī)制的建議

此次《廣告法》的修改對明星代言的問題做出了規(guī)定，將廣告代言人規(guī)定為《廣告法》的主體，明確了其責任。這是對原來法律缺陷的補正，也符合我國廣告業(yè)發(fā)展的實際狀況，但筆者認為有幾點值得探討：

新草案中規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為期未使用過的商品或者未接受過的服務做推薦、證明?！笨梢钥闯龃藯l文是為代言人規(guī)定的強制性義務，但其在實踐中具體實施還有一定的難度。比如：怎么證明廣告的代言人曾經(jīng)使用過商品或者接受過服務？由誰負責監(jiān)督？使用產(chǎn)品或者接受服務的期限以多長時間為準？由誰來規(guī)定使用的時間？所以此條文雖是對代言人做出了要求和規(guī)定，但操作性不是很強，[1]缺乏具體的規(guī)定。

根據(jù)草案五十三條的內(nèi)容，我們可以推定：廣告代言人對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成損害的，其承擔的是無過錯責任、連帶責任。對于第二款規(guī)定以外的商品或者服務(不是關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務)的虛假廣告造成損害的，廣告代言人承擔的是過錯責任、連帶責任。但筆者認為第三款對代言人的責任規(guī)定過輕。此條要求“明知、應知”，可能導致在實踐中出現(xiàn)明星以自己是行業(yè)外的人，不懂專業(yè)知識而抗辯，從而逃避法律責任，所以此條文未必會對提高明星代言時的謹慎程度有非常大的效果。

從第五十九條來看，廣告代言人違反法律規(guī)定，只是承擔被沒收違法所得及一倍以上二倍以下的罰款。從此條來看，不要求有造成損害的后果，即只要明星代言人違反規(guī)定從事了三種情形的行為就要對其處罰。實際上，規(guī)定明星代言責任無非有兩個目的，一是提高明星的謹慎程度，讓其不能不負責任地隨隨便便代言，保護消費者權(quán)益；另一個是在造成損害時能對消費者進行更充分地保護和救濟。此條文只是對明星進行財產(chǎn)上的懲罰，未必能起到威懾作用。

對于此次《廣告法》修改的上述問題，筆者提出兩點建議：

(一)加強事前的審查和監(jiān)督。就針對“明星并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務做推薦、證明”這一點來說，一定要具體落實，加強事前的審查和監(jiān)督，增強法條的操作性[2]。我們都知道，法律是往往是事后的救濟，損害發(fā)生了，才能用法律維權(quán)。但明星代言廣告，其影響的不僅是一兩個人，而是不特定的多數(shù)人的利益，明星的知名度越高，影響的范圍就越大，所以一旦發(fā)生損害，其后果是無法估量的，必須加強事先預防。對于具體操作問題，建議有關(guān)部門要在廣告發(fā)布前先讓明星提供其使用過產(chǎn)品或者服務的證據(jù)，這不僅可起到預防作用，也便于界定明星是否免責，至于試用期限等可由廣告主自己請相關(guān)專家針對商品的實際情況作出規(guī)定也可由監(jiān)管部門指定的專家等作出規(guī)定，同時一定要對廣告進行預先審查，內(nèi)容等各個方面都符合條件后，才允許廣告的正式發(fā)布。

(二)加大對明星的懲罰力度，增加聲譽罰、資格罰等。經(jīng)濟法的法律責任是多種形式的，而且我們知道，明星的收入相當可觀，甚至一個廣告的收入就可達上百萬、上千萬。對他們進行金錢上的懲罰幾乎沒有很大的威懾力，所以應結(jié)合經(jīng)濟法的其他懲罰手段，對其進行名譽罰，資格罰等，例如：公開批評、取消代言或者從業(yè)的資格等，甚至嚴重時可以進行刑事處罰，這樣才能真正提高明星代言時的謹慎程度。同時，監(jiān)管部門還可以和演員協(xié)會相互配合，在對明星代言監(jiān)管的同時也注重發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，雙管齊下，多手段保護消費者權(quán)益。

四、結(jié)語

“明星代言”既給消費者帶來了諸多好處，也引發(fā)了一系列問題，鑒于其影響范圍廣，必須對其嚴格規(guī)制。雖然加大明星的責任對明星而言有一定的壓力，但其作為公眾人物，應該承擔相應的責任。只有從立法、執(zhí)法等方面嚴格規(guī)范“明星代言”的問題，才能真正保護好消費者，同時也能更好地促進廣告業(yè)發(fā)展。

[參考文獻]

[1]邱祎.“分析：新廣告法能否鎖住明星‘亂代言’？”[N].齊魯晚報，2014-8-27.

[2]徐慶松.“以法治的視角審視‘明星廣告代言’”[J].法制與社會，2008.04.