試論國家法與民間法的沖突與互動

馬小龍

上海政法學(xué)院社會管理學(xué)院，上海 201701

一、引言

我們所構(gòu)建的法律體系必然的不可避免的需要涉及到法律的制定和認(rèn)可的方式，而且法律本身就是國家意志的體現(xiàn)，因而實際上是對于國家法的認(rèn)可和民間法的一種排除，而事實運行中民間法的地位也并非可以通過國家制度進行完全的排除，只能通過吸收和認(rèn)可的方式進行對于社會管理的融合處理。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)現(xiàn)階段的對于國家的規(guī)制方面，是不可能憑空而出現(xiàn)法律制度的，必然的是需要對于現(xiàn)有的狀況進行有效的認(rèn)可并且保證能夠?qū)τ诂F(xiàn)狀有所調(diào)整和改善，才可能算得上真正的對于法律體系的內(nèi)部關(guān)系理順了。

二、法律沖突和互動的原因

法的上升方式主要就是制定和認(rèn)可，前者代表著國家意志，是作為統(tǒng)治階級將其上升為國家意志的統(tǒng)治者的意志;而后者則是民眾以及民間精英作為社會管理的規(guī)范而設(shè)計出來的。實際上這兩種來源從出現(xiàn)開始就在互相沖突，并且由于法律實際上是作為國家最高效力的規(guī)則來對待的，因而在規(guī)則的效力以及形式方面一般來說不容挑戰(zhàn)。所以國家法總是以強勢的方式來希望完全的侵吞民間法的地位和作用。但是事實上由于對于民間預(yù)定俗稱的內(nèi)容很難面面兼顧，更難以保證對于不同地區(qū)的事務(wù)進行的調(diào)整能夠符合客觀的事實，從實際的生存土壤來看民間法的活動空間還是很大的。因而可以說國家法雖然有后盾作為保障卻天然由于法律特性的原因無法完全取代和包含民間法的作用［1］。

三、國家法與民間法的沖突

(一)效力等級方面

可以說效力等級的深度一直以來都是國家法與民間法的沖突范圍，國家和社會所追求的秩序方向畢竟不可能完全相同，因而從效力等級和深度方面來說，由于需要貫徹自己的理念，因而發(fā)生沖突可以說是必然的趨勢。從歷史發(fā)展的角度來說，無論是政權(quán)更迭或者是國家之間的興亡，實際上都需要涉及到關(guān)于國家法和民間法的沖突的內(nèi)容。對于我國現(xiàn)狀而言，傳統(tǒng)的力量依然是非常強大的，鄉(xiāng)土社會所制定的規(guī)則依然有著非常強大的生命力，可以制約社會生活中的相當(dāng)部分。而法律的運行實際上在基層并不能夠得到完全的認(rèn)同，從國家法的局限性和效力發(fā)揮來說，這就是一個沖突的地方。

而從另一方面來說，人民對事實判斷的依據(jù)，實際上距離法治化的進程還有很大的差距，因而實際上這種對于民間規(guī)則的認(rèn)可也進一步的加強了對于國家法的推行的難度。因而可以說想要使得國家的制定法得到更加深入的推廣的話，還是需要付出更多的努力的。

(二)效力范圍方面

從效力范圍來說民間的規(guī)則顯然不能和通行全國或者整個地區(qū)的國家制定法相提并論，但是毫無疑問一些習(xí)慣性規(guī)則的生命力的旺盛可以說是一般人所難以想象的。即使并不能夠想到會在哪里出現(xiàn)，但是所需要的時候卻往往被人們所引用。實際上這個影響力層面的范圍廣度，也不是一般的法律所能夠比擬得了。

而且從細微程度來說，民間法往往極其細致并且對于環(huán)境和社會風(fēng)俗等方面的規(guī)制都非常詳細，而法律顯然不可能做到有那樣的細致，更不可能一舉一動都納入管理范圍之中。因而實際上作為社會運行的規(guī)則來說，還是各有千秋的。

四、國家法與民間法的互動

(一)法律認(rèn)可

法律認(rèn)可也是法律形成的一種方式，也就是通過對于現(xiàn)有的社會規(guī)則的認(rèn)同將其上升為具有國家強制力保證的國家法律，可以說認(rèn)可是一種比較常見間的法律的由來方式。相對于直接的制定，由于社會規(guī)范可以說是現(xiàn)成的，而且對于社會運行中的管理方向有著比較強的調(diào)和作用，也被人們所熟悉，因而進行認(rèn)可其實問題還是不大的。相對而言這樣的方式也能夠進一步的尊重一些領(lǐng)域和行業(yè)內(nèi)部的自治規(guī)則，從而保證了社會秩序的建立和改善［2］。而認(rèn)可的方式可以說就是一種融合了，將民間法融合國家法之中，二者成為一體。從實際的角度來看，這種做法屬于比較常見的，而且也是受到鼓勵的。

(二)司法上非正式淵源的運用

民間法一般情況下都可以作為非正式淵源進行司法上的援引，實際上在法律沒有明確的規(guī)定范圍的時候，私法方面的問題，基本上都可以按照民間法的方式來進行處理。而公法因為對于社會秩序有著直接的影響，可以說相對而言就并沒有那么容易。但是毫無疑問的，法律所不能規(guī)制的地方，民間法依然在發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。

作為范圍來說，國家法實際上并不是那么需要保證完善，而且其特性也是做不到面面俱到的?？梢哉f面對類似的情況就必須去考慮一定程度上引用一些非正式淵源，從而保證二者相互配合對于社會秩序的有效調(diào)整。

五、結(jié)語

實際上法律在來源方面的沖突和互動代表著社會規(guī)則的制定者之間的博弈，而毫無疑問在互相妥協(xié)和融合的基礎(chǔ)上，社會的規(guī)范就能夠更加的科學(xué)和合理，在保證與用法律的方式是符合社會發(fā)展規(guī)律的情況，實際上其來源在何處，并非十分重要。

［1］秦強.鄉(xiāng)土社會與法律二元結(jié)構(gòu)［M］.濟南:山東人民出版社，2004.

［2］謝暉.當(dāng)代中國的鄉(xiāng)民社會鄉(xiāng)規(guī)民約及其遭遇［J］.載東岳論叢，2004(4).