新常態(tài)下有效發(fā)揮法律顧問在企業(yè)經(jīng)營中作用淺析

新常態(tài)下有效發(fā)揮法律顧問在企業(yè)經(jīng)營中作用淺析

張涵剛

浙江西子明珠律師事務(wù)所，浙江杭州310000

摘要：2014年10月23日，十八屆四中全會(huì)審議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，全會(huì)公報(bào)提出：堅(jiān)持依法治國首先堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先依憲執(zhí)政。那么我們的企業(yè)如何讓來適應(yīng)當(dāng)前這個(gè)依法治國，依憲治國，依法執(zhí)政依憲執(zhí)政的法制環(huán)境呢？如何讓法律融合到企業(yè)的經(jīng)營管理中來，達(dá)到依法治企的效果呢？

關(guān)鍵詞：企業(yè)；企業(yè)法律顧問；依法治國

中圖分類號(hào)：D923.6；D926.5

作者簡介：張涵剛，浙江西子明珠律師事務(wù)所專職律師，中國農(nóng)工民主黨黨員，民商法研究生，三級(jí)律師，經(jīng)濟(jì)師，全國企業(yè)法律顧問。

一、國有企業(yè)管理過程中法律顧問作用明顯發(fā)揮

1955年起草的《國務(wù)院法制局關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報(bào)告》及《中華人民共和國國務(wù)院批轉(zhuǎn)“關(guān)于法律室任務(wù)職責(zé)和組織辦法的報(bào)告”的通知》明確了一系列企業(yè)法律顧問的重要問題。企業(yè)法律顧問也隨之誕生，經(jīng)過幾十年的完善，目前企業(yè)法律顧問制度在國有制企業(yè)中已有一整套完整制度體系。筆者擔(dān)任幾家國有企業(yè)法律顧問，幾年工作深有體會(huì)：國有企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)及在企業(yè)管理的中地位、作用明顯：一、正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，對(duì)企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見；二、起草或參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度；三、管理、審核企業(yè)合同，參與重大合同的談判和起草工作；四、參與企業(yè)的分立、合并、破產(chǎn)、解散、投融資、擔(dān)保、租賃、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、招投標(biāo)及改制、重組、公司上市等重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，處理相關(guān)法律事務(wù)；五、辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)、公證、鑒證等有關(guān)法律事務(wù)，做好企業(yè)商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作；六、負(fù)責(zé)或者配合企業(yè)相關(guān)部門對(duì)職工進(jìn)行法制宣傳教育；七、提供與企業(yè)上產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的法律咨詢；八、受企業(yè)法定代表人的委托，參加企業(yè)的訴訟、仲裁、行政復(fù)議和聽證等活動(dòng)；九、負(fù)責(zé)選聘律師，并對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督和評(píng)價(jià)；十、辦理企業(yè)負(fù)責(zé)人交辦的其他法律事務(wù)。

二、法律顧問在中小混合所有制企業(yè)中的作用有待加強(qiáng)

筆者在日常辦理案件過程中，對(duì)中小混合所有制企業(yè)不重視發(fā)揮法律顧問作用也深有感觸。

案例一：朱某某職務(wù)侵占案。2010年8月被告人朱某與毛某因浙江省某某總公司舟山倉庫二期工程招投標(biāo)事宜，雙方各自聯(lián)系了投標(biāo)單位，同時(shí)為了誰施工及費(fèi)用及支付等相關(guān)事項(xiàng)簽定協(xié)議。2010年9月27日由毛某聯(lián)系的浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司中標(biāo)該工程。嗣后，被告人朱某依照與毛某簽訂的協(xié)議支付毛某相關(guān)費(fèi)用(計(jì)人民幣230余萬元)后，以浙江某某建設(shè)建設(shè)集團(tuán)股份有限公司浙江省某總公司某地倉庫二期項(xiàng)目部的名義施工至撤場(雙方已達(dá)成口頭協(xié)議，但未簽訂書面合同)。在此期間，浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司將毛某確定為該項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)責(zé)任人，并對(duì)該工程的勞務(wù)進(jìn)行勞務(wù)分包，同時(shí)確認(rèn)被告人朱某的愛人陳某為該項(xiàng)目的財(cái)務(wù)人員。2010年9月，浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司通過被告人朱某幫忙競標(biāo)，中標(biāo)浙江省某總公司舟山倉庫二期項(xiàng)目建設(shè)工程施工任務(wù)。遂于同年9月20日聘任被告人朱某為該項(xiàng)目的副經(jīng)理，負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場日常管理工作。被告人朱某在隨后的管理中，對(duì)該項(xiàng)目包工包料的塘渣回填及與挖機(jī)作業(yè)承包人黃某某、馮某某、周某某等人結(jié)算帳目時(shí)，采用領(lǐng)款單不附帶相關(guān)票據(jù)的形式，但卻額外要求上述人員出具了總計(jì)36萬余元的柴油發(fā)票。隨后，被告人朱某在上述領(lǐng)款單款項(xiàng)已在浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司報(bào)賬的情況下，又用上述柴油費(fèi)發(fā)票再次報(bào)賬，非法侵占浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司資金36萬余元。被告人朱某在負(fù)責(zé)舟山某倉庫二期工程項(xiàng)目施工期間，從浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司領(lǐng)取工資，系浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司員工，其利用職務(wù)上的便利，重復(fù)向浙江某某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司報(bào)銷油費(fèi)，將本單位的財(cái)務(wù)占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。故一審法院以被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪判處有期徒刑六年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬元。

該案件帶來的啟迪：一、在當(dāng)今自由、靈活市場經(jīng)濟(jì)體制下，存在承包經(jīng)營、掛靠經(jīng)營、雙方聯(lián)營等等眾多經(jīng)營模式，尤其在建設(shè)施工等勞動(dòng)用工密集型企業(yè)中，勞務(wù)分包、財(cái)務(wù)上內(nèi)外帳是不爭的普遍事實(shí)。二、假如本案被告人朱某某直接與浙江某建設(shè)集團(tuán)公司簽訂掛靠協(xié)議，并及時(shí)聽取法律顧問的意見建議，是可以避免此類問題發(fā)生的。因此，企業(yè)的實(shí)際管理者、參與者，在日常經(jīng)營管理中重視法律顧問的參謀作用，防范經(jīng)營過程中的刑事、民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)健康穩(wěn)步發(fā)展的必要選擇。

案例二：嚴(yán)某某涉嫌合同詐騙案。2003年11月10日被告人嚴(yán)某某在義烏市注冊(cè)成立了義烏某某進(jìn)出口公司，任法定代表人。2006年7月28日，被告人嚴(yán)某某又在香港注冊(cè)成立SaitejCo.，Limited，該公司為一人公司。2007年10月8日被告人嚴(yán)某某以香港SaitejCo.，Limited，公司名義與浙江某某鋼帶有限公司(以下簡稱鋼帶公司)簽訂了貨物買賣合同，合同中載明鋼帶公司分四批從SaitejCo.，Limited，公司購買總價(jià)值760余萬美元的鋼帶，第一批價(jià)值139.83萬美元，裝運(yùn)期限為2007年12月31日，買方在合同簽訂10日內(nèi)支付30%訂金給賣方。2007年10月18日鋼帶公司將198.3814萬美元匯入SaitejCo.，Limited，公司賬戶。被告人嚴(yán)某某于第二天起從SaitejCo.，Limited公司賬戶匯出共計(jì)413108.2美元用于支付貨款及個(gè)人借款，折合人民幣共計(jì)3102979.62元。被告人嚴(yán)某某于2007年10月31日將該賬戶的160萬美元匯給杭州某某投資管理有限公司作為投資款，后被退回，于同年11月22日將該賬戶中的1570560美元匯入了開戶在中國銀行香港分行的香港新新公司賬戶內(nèi)。在合同約定時(shí)期限屆滿后，SaitejCo.，Limited未履行交貨義務(wù)。經(jīng)催討，被告人嚴(yán)某某于2008年3月20日支付給鋼帶公司40萬元人民幣的承兌匯票。至今，香港SaitejCo.，Limited公司未向鋼帶公司交付鋼帶，或歸還剩余款項(xiàng)。

根據(jù)本人在會(huì)見時(shí)，被告人嚴(yán)某某陳述：2007年4、5月份，嚴(yán)某某通過朋友虞某某的介紹認(rèn)識(shí)了朱某某。介紹的目的是讓嚴(yán)某某為朱某某的朋友李某某的浙江某某鋼帶有限公司進(jìn)行美元兌換人民幣的業(yè)務(wù)。在往后的交往中均有朱某某進(jìn)行代表交易。簽訂所謂的鋼帶銷售合同是為了將美元匯入嚴(yán)某某處的需要。就被告人嚴(yán)某某說的事，筆者作為其辯護(hù)律師，向其提了如下問題：一、你這么幫鋼帶公司將美元兌換成人民幣，是否擾亂社會(huì)金融秩序？二、你的公司聘請(qǐng)了法律顧問嗎？三、這樣直接以香港SaitejCo.，Limited公司用采購合同的方式直接兌換人民幣的法律風(fēng)險(xiǎn)是否經(jīng)法律顧問的評(píng)估？四、你知道如何將美元兌換成人民幣是合法嗎？針對(duì)提問的回答，嚴(yán)某某的回答是：法律顧問是有聘請(qǐng)了，但不太來過問經(jīng)營方面的事。就是打官司的時(shí)候讓法律顧問去辦辦的。美元兌換人民幣之事，根本沒有與法律顧問溝通，因?yàn)榱x烏也有很多人在這樣做，加之以前也做過，又是朋友介紹的，沒出什么事，所以就放心大膽地去做了。至于是否違法，可能會(huì)構(gòu)成洗錢，但是大家都在做，法不責(zé)眾嗎！

經(jīng)過筆者就被告人其行為所觸犯的罪名及行為前所采取防范措施進(jìn)行一系列分析，被告人嚴(yán)某某才茅塞頓開，才知道自己是因?yàn)樵谝郧暗慕?jīng)營活動(dòng)中的不懂法，同時(shí)也如何讓法律顧問在企業(yè)經(jīng)營中發(fā)揮作用，重大事務(wù)在做決策前沒有征求各方面，尤其是沒有讓法律顧問積極參與企業(yè)重大事務(wù)的決策，才落得現(xiàn)在身陷獄中。

結(jié)合上述二個(gè)案例，當(dāng)前在混合所有制中小企業(yè)中法律顧問作用欠缺的原因主要有：首先，領(lǐng)導(dǎo)決策層認(rèn)為，律師、基層法律服務(wù)工作者擔(dān)任企業(yè)法律顧問是一種擺設(shè)，是裝門面用的；其次，律師、基層法律服務(wù)工作者作為企業(yè)法律顧問，其工作場所與企業(yè)有一定的距離，不方便，因而無法及時(shí)溝通；再次，企業(yè)的經(jīng)營決策者傳統(tǒng)思想認(rèn)為：律師、基層法律服務(wù)工作者是打官司的，在出現(xiàn)糾紛時(shí)，律師或基層法律服務(wù)工作者能出面解決就可以；第四，部分企業(yè)經(jīng)營者認(rèn)為企業(yè)聘請(qǐng)律師、基層法律服務(wù)工作者為常年法律顧問是照顧某些關(guān)系問題。多種因素導(dǎo)致，在混合所有制發(fā)展迅速的市場經(jīng)濟(jì)形勢下，律師、基層法律服務(wù)工作者作為企業(yè)法律顧問經(jīng)營管理中的作用是尚未得到有效發(fā)揮。

三、切實(shí)發(fā)揮法律顧問在企業(yè)發(fā)展中的保駕護(hù)航作用

市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)，主要可以歸納為如下幾個(gè)方面：一、刑事方面的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在：在企業(yè)融資的過程中會(huì)一般可能涉及的是：騙取貸款罪，貸款詐騙罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。在企業(yè)管理過程中可能涉及的是安全生產(chǎn)、貪污、職務(wù)侵占、挪用資金、稅務(wù)方面等的職務(wù)犯罪。二、民事方面的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在：企業(yè)管理方面(非訴訟事務(wù))，如勞動(dòng)人事爭議、合同管理、管理制度的缺陷、決策時(shí)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)等。經(jīng)營活動(dòng)中存在的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在與合作者合作及其合同履行過程中由于資信調(diào)查、對(duì)己方的評(píng)估有誤差，導(dǎo)致合作及合同履行不能違約等所引起的民事訴訟。

企業(yè)要“長治久安”需要具有完善的內(nèi)部管理體系及風(fēng)險(xiǎn)防范預(yù)警機(jī)制，只有預(yù)先知道風(fēng)險(xiǎn)所在，才能設(shè)法避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。為此：1、企業(yè)管理者需轉(zhuǎn)變法律意識(shí)思維觀念，從“救火”意識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺阑稹币庾R(shí)。2、建立完善的法律顧問工作機(jī)制、法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系，做到防微杜漸，未雨綢繆，防患于未然。3：切實(shí)有效發(fā)揮法律顧問作用——事前預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)；定期法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制；事后進(jìn)行法律補(bǔ)救。

綜上所述，從依法治國、依憲執(zhí)政的法治理念中，探索依法治企的道路，混合所有制經(jīng)濟(jì)下的國有企業(yè)(民營企業(yè))，必須切實(shí)加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范，充分發(fā)揮企業(yè)法律顧問作用，更好地建立法律風(fēng)險(xiǎn)防火墻，助推企業(yè)健康、穩(wěn)步、長久發(fā)展！