上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單透明度問題研究

張蕭蕭

華東政法大學(xué)，上海200042

一、負(fù)面清單透明度的概念

如果投資協(xié)定中沒有公布和公開義務(wù)的明確規(guī)定，就不能認(rèn)為含有透明度規(guī)則[1]。目前國際投資領(lǐng)域并不存在全球范圍內(nèi)具有普遍約束力的多邊投資條約，仍呈現(xiàn)分散化和碎片化的特點(diǎn)，因而在國際投資領(lǐng)域尚不存在普遍認(rèn)可的透明度規(guī)則。但是值得注意的是，雙邊或多邊投資協(xié)定的締約方基本上都是WTO 的成員方，這就決定了國際投資協(xié)定中的透明度規(guī)則應(yīng)該不低于WTO 透明度要求。結(jié)合WTO 體系對透明度規(guī)則的描述以及國際投資協(xié)定中的透明度條款，負(fù)面清單透明度是一種狀態(tài)，在該狀態(tài)下投資參與者能夠充分獲得東道國對投資限制的信息，并且能夠根據(jù)該信息作出明確的判斷。

二、上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單透明度的現(xiàn)狀

縱覽上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單公布的信息，信息透明度的質(zhì)量較低，信息不夠清晰準(zhǔn)確，不能根據(jù)信息作出明確的判斷。兩份負(fù)面清單的做法均是將《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》中禁止投資類和限制投資類措施合并納入負(fù)面清單，但對其它部門規(guī)章和地方法規(guī)中的特別管理措施沒有太多體現(xiàn)。這就很有可能在實(shí)踐中出現(xiàn)負(fù)面清單外的允許行業(yè)和其它法律限制性條款的抵觸，導(dǎo)致適用的沖突。同時(shí)，指導(dǎo)目錄中禁止類、限制類的產(chǎn)業(yè)目錄，而負(fù)面清單未列入，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)是否視為開放類的，其準(zhǔn)入是審批還是備案?這些問題亟待有關(guān)部門作出說明。

三、提高上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的措施

(一)厘定負(fù)面清單的法律性質(zhì)

上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單是上海市政府發(fā)布的規(guī)范性法律文件，其效力僅次于地方政府的規(guī)章[2]。其性質(zhì)是屬于國內(nèi)法意義上的負(fù)面清單，與美國BIT 中的負(fù)面清單不同，是我國單方面給予所有外國投資者平等主義的國民待遇。

由于上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單在我國外國投資法律體系中處于較低的位階，它的制定以法律法規(guī)、《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》等為依據(jù)。上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單作為下位法無權(quán)對制定它的法律依據(jù)進(jìn)行修改，這就意味著上海市政府制定的負(fù)面清單只能是對上位法中的特別管理措施進(jìn)行重申和細(xì)化，而無權(quán)決定負(fù)面清單的內(nèi)容。學(xué)者對負(fù)面清單過于繁雜的批評(píng)，與其說是對負(fù)面清單的批評(píng)，倒不如說是我國有關(guān)法律法規(guī)的雜亂無序的批評(píng)。負(fù)面清單的完善，關(guān)鍵在于國內(nèi)有關(guān)法律法規(guī)的完善，而不在于負(fù)面清單本身的制定或修改。

(二)整理匯編國內(nèi)相關(guān)的法律法規(guī)

從美國負(fù)面清單管理模式實(shí)踐可以看出，負(fù)面清單本身不創(chuàng)設(shè)任何對外資準(zhǔn)入的限制，負(fù)面清單保留的不符措施均援引自國內(nèi)的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)中包含與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管和董事會(huì)原則和規(guī)則不符合的條款。實(shí)際上，國內(nèi)的法律法規(guī)及相關(guān)政策是負(fù)面清單制定的基礎(chǔ)和依據(jù)。

相比之下，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單的制定正缺乏這樣的國內(nèi)法基礎(chǔ)，因此，要提高負(fù)面清單的透明度，我國政府最根本的任務(wù)是在全面理清產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和競爭力的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行整理匯編。對負(fù)面清單的瘦身，其實(shí)質(zhì)就是對現(xiàn)行法律法規(guī)的瘦身。將不符合開放和發(fā)展需要的法律法規(guī)及時(shí)廢止;將部分過時(shí)的條款及時(shí)進(jìn)行修改;將法律一直缺位的行業(yè)及時(shí)組織立法。歷史上我國為適應(yīng)WTO 規(guī)則，共制定、修改、廢止了3000 多部法律，19 萬個(gè)地方性法規(guī)和政策措施。

(三)清晰規(guī)定特別管理措施

美國BIT 范本中，現(xiàn)存的不符措施不僅要列明所涉及的特定行業(yè)，還要包括以下四個(gè)要素:第一，每項(xiàng)措施是對“不符措施條款”中的哪些條款做出保留;第二，每項(xiàng)措施的層級(jí)(中央或地方);第三，全部列出不符措施的法律依據(jù);第四，具體的描述不符措施。對現(xiàn)有的不符措施具體描述的意義在于避免因描述的粗疏和寬減而導(dǎo)致措施內(nèi)容的遺漏，致使將來在相關(guān)領(lǐng)域不符措施的解釋問題上產(chǎn)生爭議[3]。對于同屬于國內(nèi)法意義上的負(fù)面清單，菲律賓外國投資負(fù)面清單A 和B 中的每個(gè)小項(xiàng)后都給出了設(shè)定該禁止或者限制的法律編號(hào)和相應(yīng)條款，這樣讓外國投資者對負(fù)面清單中外國投資準(zhǔn)入管理措施的設(shè)定依據(jù)一目了然，提高了菲律賓外國投資負(fù)面清單的透明度[4]。

對比之下，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單只是寬泛的就某一領(lǐng)域作出限制，并未細(xì)化到某個(gè)具體的限制措施，也未區(qū)分現(xiàn)有的不符措施和未來可以保留的不符措施。清晰規(guī)定負(fù)面清單的特別管理措施，一方面要對無具體限制條件的管理措施，盡可能明確限制條件或取消該項(xiàng)限制措施。另一方面，在理順國內(nèi)法的基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單，應(yīng)在外國投資準(zhǔn)入管理措施后列明其設(shè)定的法律依據(jù)。

(四)加強(qiáng)公眾參與

公眾參與是指關(guān)注于統(tǒng)一規(guī)制體系下有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的制定問題，體現(xiàn)為政府與私人合作制定標(biāo)準(zhǔn)，從而突破傳統(tǒng)的只有純粹的政府標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象[5]。公眾參與和透明度相輔相成，有意義的參與依賴于充分的透明度，因?yàn)閰⑴c需要信息;反過來，公眾參與也有助于提升透明度[6]。2012年美國BIT 范本第11.2(b)條規(guī)定，各締約方應(yīng)為利害關(guān)系人和締約另一方提供合理的機(jī)會(huì)對該計(jì)劃采取的措施進(jìn)行評(píng)論。第11.8 條要求每一締約方中央政府機(jī)構(gòu)制定技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)以及合格評(píng)定程序時(shí)應(yīng)允許另一締約方的投資者參與，并且每一締約方應(yīng)建議其境內(nèi)的非政府標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)允許另一締約方的投資者參與這些機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)與合格評(píng)定程序的制定。

至于提高上海自貿(mào)區(qū)涉及負(fù)面清單相關(guān)政策、法律法規(guī)的參與度問題，一方面要推出多渠道的溝通、投訴、救濟(jì)機(jī)制，在法律政策“制定前通知、制定中參與、制定后評(píng)估”三階段都要保障利益相關(guān)方的知情權(quán)。另一方面，以自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)為主的政策參與制定機(jī)制也需要一些具體的、切實(shí)可行的參與渠道。比如自貿(mào)區(qū)內(nèi)各項(xiàng)創(chuàng)新制度的開展已經(jīng)觸發(fā)眾多新興的行業(yè)與經(jīng)營模式，對于這些行業(yè)與經(jīng)營模式的支持與規(guī)范需要借助企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)對商事慣例的體認(rèn)和確認(rèn)制度，使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)不僅作為制度的陪審者，更加成為實(shí)際規(guī)范的參與制定人[5]。

(五)保持相對穩(wěn)定性

保持負(fù)面清單的相對穩(wěn)定性是提高透明度的內(nèi)在要求。負(fù)面清單能夠提供法律上的確定性，對外國投資者的投資行為以方向性指引，給投資者更為明確的法律保障。美國在2004年BIT 范本增加“不許加嚴(yán)條款”，即對于現(xiàn)有的不符措施的修改，只能朝更加開放的方向進(jìn)行，不得加嚴(yán)。

對于上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的修改，“根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)展需要，負(fù)面清單將適時(shí)調(diào)整”。一方面，我國負(fù)面清單管理模式尚處于摸索階段，積極應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，擴(kuò)大開放成果，將不可避免的調(diào)整負(fù)面清單。但另一方面，對負(fù)面清單的頻繁變更，與透明度要求的確定性恰好構(gòu)成一對矛盾。保持負(fù)面清單的相對穩(wěn)定性，首先，負(fù)面清單的調(diào)整是適時(shí)調(diào)整而非隨時(shí)調(diào)整，其調(diào)整的周期要有規(guī)律可循。其次，應(yīng)將負(fù)面清單保留的不符措施進(jìn)行合理的分類。對特定的不符措施的修改嚴(yán)格限制政府的自主權(quán)，遵循“荊棘機(jī)制”，不得任意加嚴(yán)，給外國投資者的期待利益以合理保護(hù)。最后，對負(fù)面清單的調(diào)整要根據(jù)上位法的變化及時(shí)作出相應(yīng)調(diào)整。由于上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單位階較低，當(dāng)其制定所依據(jù)的上位法發(fā)生修改，按照法理，應(yīng)以上位法為準(zhǔn)，而不以負(fù)面清單的規(guī)定為準(zhǔn)。

[1]劉曉紅，華東政法大學(xué)課題組.我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單透明度現(xiàn)狀、存在問題及對策研究[J].科學(xué)發(fā)展，2015(79).

[2]李晶.中國(上海)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的法律性質(zhì)及其制度完善[J].江西社會(huì)科學(xué)，2015(1).

[3]梁詠，代思濃.上海自貿(mào)區(qū)熱“負(fù)面清單”的冷思考[J].金陵法律評(píng)論，2014.

[4]申海平.菲律賓外國投資負(fù)面清單發(fā)展之啟示[J].法學(xué)，2014(9).

[5]華東政法大學(xué)課題組.我國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單透明度現(xiàn)狀、存在問題及對策研究[J].科學(xué)發(fā)展，2015(79).

[6]袁云飛.＜2012年美國雙邊投資協(xié)定范本＞透明度條款研究[D].西南政法大學(xué)，2012.