也議中國(guó)法律史的研究方向

姚家康

山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000

一、引言

胡永恒先生《法律史研究的方向——法學(xué)化還是史學(xué)化》一文首先總體概括了法律史學(xué)科的研究現(xiàn)狀，指出了中國(guó)法律史研究所處的尷尬局面以及向著史學(xué)化或者法學(xué)化發(fā)展的兩種路徑，并在之后對(duì)這兩種路徑進(jìn)行了重點(diǎn)分析，通過(guò)對(duì)比得出了他所認(rèn)為的中國(guó)法律史的研究應(yīng)該向著史學(xué)化的方向邁進(jìn)。

對(duì)此種觀點(diǎn)，我想到了馬小紅教授在其文章《法理念的古今對(duì)接》一文中曾說(shuō)，“實(shí)現(xiàn)古今法理念的連接，須盤點(diǎn)古人留給我們的法治遺產(chǎn)，這是一項(xiàng)浩大、艱巨，但卻十分有意義的工程。”不得不說(shuō)，中華法系留給我們的并非只是人們所歸結(jié)的“以刑為主”、野蠻簡(jiǎn)陋，其中的一些制度設(shè)計(jì)和法律理念在目前看來(lái)仍擁有十分重大的借鑒意義。譬如在唐律中得以法典化而存世的“親親相隱不為罪”制度，在當(dāng)今中國(guó)的刑事訴訟法中也以證人必須出庭作證義務(wù)的除外規(guī)定得到了體現(xiàn);同時(shí)，由中國(guó)傳統(tǒng)法律理念中的息訟理念發(fā)展而來(lái)體現(xiàn)了人們內(nèi)心根深蒂固的“天理、國(guó)法、人情”的調(diào)解模式，也被西方的“ADR運(yùn)動(dòng)”和“恢復(fù)性司法”直接予以借鑒。

二、中國(guó)法律史研究路向梳理

早期而言，中國(guó)法律史研究的主流是考證源流，描述歷史的真實(shí)狀態(tài)，很少關(guān)注現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。之后，隨著何勤華教授在文章《法律史研究需要方法論的改變》中提出了文化學(xué)方法、社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、文獻(xiàn)學(xué)方法之后，法律史的研究方法開(kāi)始逐漸增多。其中，胡旭晟提出“闡釋性的法律史學(xué)”，他認(rèn)為法律史研究要從新的學(xué)術(shù)角度去重新審視、解釋和闡明一切舊有的法律文化現(xiàn)象，力求在歷史流變中探究其普遍意義，甚至從往昔經(jīng)驗(yàn)厘定出某些現(xiàn)代文明秩序中一般性原則和規(guī)律，為當(dāng)代之法律文明提供必要的參照視鏡和有意的建設(shè)資源。

有些學(xué)者提出中國(guó)法律史的研究應(yīng)該從“事實(shí)描述”向“理論闡釋”轉(zhuǎn)化，這一理論的代表人物是尤陳俊和王志強(qiáng)。

當(dāng)然還有學(xué)者提出文化解釋方法，主張從中國(guó)文化的內(nèi)在理路去理解中國(guó)的法律傳統(tǒng)，從人生智慧的角度去追尋中國(guó)傳統(tǒng)法文化的價(jià)值。這一理論的代表人物有陳景良、梁治平、徐忠明等。

另外，還有學(xué)者提出與各種方法結(jié)合的方法來(lái)做研究，比如法史學(xué)方法與法理學(xué)方法的結(jié)合，法歷史學(xué)方法和法社會(huì)學(xué)方法的結(jié)合，靜態(tài)描述的方法和動(dòng)態(tài)解釋的方法相結(jié)合，個(gè)別考察方法和比較分析方法的結(jié)合等方法，將法律史的研究方法從簡(jiǎn)單化走向多樣化，打破傳統(tǒng)以闡述的方法描述靜態(tài)的法律制度。

上述的幾點(diǎn)研究路向，基本是圍繞何勤華教授所提出的四點(diǎn)改變而展開(kāi)的，都以史料的提煉為基礎(chǔ)，以闡釋、解釋、比較等方式挖掘史料背后的傳統(tǒng)法文化為目的，這也就對(duì)比出這兩種方式的重要性。

三、中國(guó)法律史發(fā)展之我見(jiàn)

在《法律史研究的方向:法學(xué)化還是史學(xué)化》一文中，胡先生雖盡量保持客觀的立場(chǎng)去評(píng)述法學(xué)化和史學(xué)化兩種路向，但正如他自己所講，他是從史學(xué)半路改為法學(xué)的，這未免就帶了一種先入為主的偏見(jiàn)，因此，我想從我所認(rèn)知的法律史角度來(lái)對(duì)胡先生文章中的觀點(diǎn)提出我的幾點(diǎn)疑問(wèn)。

首先，胡先生說(shuō)因?yàn)榉墒费芯克蕾嚨氖穼W(xué)資料很少，因此需要重點(diǎn)側(cè)重對(duì)史料的挖掘。

雖然這是一種舍本逐末的方式，胡先生所提的也是我們當(dāng)前所必須要解決的問(wèn)題，我們的史料不夠多的一部分原因是因?yàn)槲覀儗?duì)法律史這門科學(xué)的重視不夠。在《中國(guó)法律史研究在臺(tái)灣:一個(gè)學(xué)術(shù)史的評(píng)述》一文中，我們可以看到中國(guó)法律史在臺(tái)灣地區(qū)能夠取得如此成就很大的原因在于對(duì)法律史學(xué)科的重視。而臺(tái)灣的法律史發(fā)展能夠完成“從黃昏到黎明的轉(zhuǎn)變”，我們可以看到臺(tái)灣地區(qū)對(duì)法史的重視程度，臺(tái)灣法律史在上世紀(jì)末所展露的一種發(fā)展態(tài)勢(shì)，對(duì)我們現(xiàn)在仍有很大的借鑒意義。

其次，胡先生指出法學(xué)化的法律史表現(xiàn)出西方中心主義與現(xiàn)代化范式的泛濫。當(dāng)然，這可能是法學(xué)作為一個(gè)經(jīng)過(guò)西方法律制度與思想改造過(guò)的一個(gè)學(xué)科，在西方法學(xué)話語(yǔ)的主導(dǎo)下，中國(guó)法律史已經(jīng)淪為純粹的客體，成為被描述和被解釋的對(duì)象。

不可忽視的是我們現(xiàn)在所建立起來(lái)的每一學(xué)科都是有著我們自己的特色，而不是純粹的西方化。即使在有些類似“證據(jù)規(guī)則”之類的名詞是從西方引進(jìn)的，但具體運(yùn)用的時(shí)候也是和前朝各代有關(guān)證據(jù)的考量、人們能否接受相掛鉤。而且就像前面馬小紅教授所提到的，中國(guó)傳統(tǒng)的法律智慧遠(yuǎn)比我們現(xiàn)在所能了解到的多，而且當(dāng)我們?nèi)フJ(rèn)真評(píng)析其優(yōu)劣以及背后的社會(huì)因素，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些被我們認(rèn)為是落后思想的東西，其實(shí)使我們現(xiàn)在正需要的，例如之前所提到的ADR司法正式從調(diào)解、息訟觀念而來(lái)。因此，面對(duì)這樣的西方化趨勢(shì)，我們更應(yīng)該扎根中方傳統(tǒng)，即使我們用現(xiàn)代化、西方化的詞語(yǔ)去冠名古代的法律制度和法律現(xiàn)象，我覺(jué)得那也是無(wú)可奈何的辦法，在沒(méi)有現(xiàn)成的古代專有名次來(lái)解釋某一法律現(xiàn)象而用現(xiàn)在人們所能夠理解的通俗名詞，是無(wú)傷大雅之舉。

四、結(jié)語(yǔ)

“一切歷史都是當(dāng)代史。”當(dāng)然這是史學(xué)界的一句名言，然而我認(rèn)為它在法律史中同樣適用。我們每天都在試圖還原史料、發(fā)現(xiàn)新的史料去研究分析，然而正像《論語(yǔ)·八佾》中記載的那樣，連孔子這樣的大圣人都無(wú)法還原距其不遠(yuǎn)的歷史，那我們永遠(yuǎn)無(wú)法真實(shí)再現(xiàn)之前的歷史，也不能讓每個(gè)人都十分確信，所以，每種不同樣式的歷史都是我們后世評(píng)說(shuō)，而法學(xué)更是一個(gè)思想開(kāi)放的學(xué)科，每一種流派都是對(duì)歷史的不同闡釋。所以說(shuō)中國(guó)法律史作為一種文科科學(xué)，更應(yīng)注重的是對(duì)史料的解讀，而不僅僅是史料的挖掘。

就像龐德在《普通法的精神》中所說(shuō):“時(shí)代風(fēng)尚需求一種社會(huì)法學(xué)歷史，不僅把法律學(xué)說(shuō)的萌芽、發(fā)展看作法律材料研究，而且還要探究這些學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的社會(huì)原因、社會(huì)效果以及法律史與社會(huì)經(jīng)濟(jì)史之間的關(guān)系?！彼?，我認(rèn)為中國(guó)法律史應(yīng)該向著法學(xué)化的方向發(fā)展，同時(shí)由于法學(xué)學(xué)科是一門綜合性學(xué)科，所以在以史料為基礎(chǔ)進(jìn)行解讀的同時(shí)，可以結(jié)合闡釋學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等不同手段進(jìn)行解讀，只有當(dāng)我們站在當(dāng)時(shí)那個(gè)朝代的角度，從當(dāng)時(shí)人們的生活習(xí)俗去出發(fā)，才能更好地解讀那些中國(guó)法律的歷史。

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