非婚生子女保護(hù)的法律缺漏與填補(bǔ)——準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)制度分析

王依超

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073

從“子女本位”的視角來看，非婚生的過錯方是父母而非子女本身，非婚生子女的“原罪”只是社會輿論的強(qiáng)加。我國婚姻立法雖然已經(jīng)確認(rèn)了非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視，但是該原則性的規(guī)定僅僅是形式上的，無法在實質(zhì)上落實非婚生子女的平等地位的保護(hù)。立法須落腳于真實的權(quán)利保護(hù)，非婚生子女的平等地位和合法權(quán)利的保護(hù)還需要具體制度加以完善。本文引入婚姻法學(xué)者所倡導(dǎo)的非婚生子女準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度，意在指正我國現(xiàn)行婚姻立法對非婚生子女保護(hù)的缺漏，并期待立法能以權(quán)利的制度保障為考量進(jìn)行法律的缺漏填補(bǔ)。

一、問題提出與必要性分析

非婚生子女是指沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女，大致可以區(qū)分為幾種情況:未婚男女或已婚男女與第三人發(fā)生性行為所生的子女、無效婚姻當(dāng)事人所生子女以及婦女被強(qiáng)奸后所生的子女。非婚生子女時常因其父母的行為蒙受社會輿論的壓力，其生長環(huán)境也為社會所關(guān)注。非婚生子女保護(hù)的立法屬于親子關(guān)系立法范疇，從各國立法趨勢來看，親子關(guān)系的立法存在“從家族本位到子女本位，從家長權(quán)力到父母責(zé)任，從家長決定子女的命運到子女最大利益原則”①的趨勢。我國婚姻立法也似在把握這一趨勢，在親子關(guān)系立法中逐步注重對非婚生子女本身的地位確認(rèn)和權(quán)利保護(hù):《婚姻法》第二十五條確立了非婚生子女的平等地位，并原則性排斥侵害和歧視，第二款又規(guī)定了非婚生子女的生活費和教育費的承擔(dān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《適用＜婚姻法＞解釋(三)》)對親子關(guān)系的確認(rèn)從證據(jù)推定的角度進(jìn)行了專門的規(guī)定，建立了婚生子女的推定和否認(rèn)制度。

在“子女本位”的大趨勢之下，我國的親子關(guān)系立法雖然有一定的體現(xiàn)，但是對非婚生子女的法律地位和權(quán)利保護(hù)還只是停留在原則性規(guī)定之上，偏重于從形式上確認(rèn)而較少有實質(zhì)上的法律關(guān)系的確定規(guī)范。誠然，從理論上來說，婚生子女和非婚生子女應(yīng)該具有相同的法律地位，甚至引申來看只要孩子出生無所謂考量婚生或非婚生。但是，現(xiàn)實生活中，婚生子女和非婚生子女的區(qū)分待遇是明顯存在的，非婚生子女由于親子關(guān)系無法明晰其受撫養(yǎng)和受教育等權(quán)利會受到侵害，這明顯是不利于孩子成長的，子女親子關(guān)系的游離狀態(tài)有違子女最大利益原則。費孝通先生認(rèn)為:“沒有父親的孩子即使不致連生存的權(quán)利都得不到，但常常不能充分享受一個完全的社會分子所有的權(quán)利。他不是被擠在活人世界之外，也總是部分的被擠于社會之外?！雹谝浴皢斡H媽媽”現(xiàn)象為例，孩子出生之后卻無法明確或可以明確但不能認(rèn)可孩子的父親，這些非婚生子女長期由“單親媽媽”撫養(yǎng)長大，一方面物質(zhì)供給和經(jīng)濟(jì)條件可能不夠，另一方面家庭環(huán)境也是有問題的，這些無父的孩子在社會交際過程中也容易產(chǎn)生一定程度的心理問題，近年來由此引發(fā)的社會問題也逐漸顯現(xiàn)出來。

這些現(xiàn)實存在的問題，法律一句“任何人不得加以危害和歧視”是不能解決的，撫養(yǎng)費和教育費的承擔(dān)也只能是補(bǔ)償性質(zhì)的。子女出生后，有學(xué)者指出，更為重要的是，子女出生后，主要不應(yīng)是區(qū)分其為婚生還是非婚生，而是要盡速確立父母與子女的親子關(guān)系，明確父母的身份，使未成年子女享有受撫養(yǎng)和教育的權(quán)利，保護(hù)未成年子女的利益。③因此，從保護(hù)非婚生子女的利益來看，比糾結(jié)于婚生還是非婚生更重要的是盡快明確親子關(guān)系，讓孩子的親生父親(或母親)主動承擔(dān)起自己的責(zé)任。因此，有必要通過法律的手段讓子女的親生父母能夠主動承擔(dān)責(zé)任，必要的時候通過一定的法律強(qiáng)制來保護(hù)非婚生子女的利益。學(xué)界長期呼吁的非婚生子女準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度可資參考。

二、準(zhǔn)正制度的構(gòu)建分析

非婚生子女準(zhǔn)正，是指非婚生子女生父母結(jié)婚而取得婚生子女的法律地位。其制度價值在于非婚生子女生父母在婚前雖然育有子女，但通過結(jié)婚，其良好婚戀關(guān)系一直延伸到婚后，此時對子女婚生還是非婚生的考察意義不大，法律不必過于嚴(yán)苛地進(jìn)行婚生和非婚生的區(qū)分。我國臺灣地區(qū)的民法親屬編甚至將此種情況下的非婚生子女?dāng)M制為婚生子女，規(guī)定:“非婚生子女，其生父與生母結(jié)婚者，視為婚生子女?！标P(guān)于準(zhǔn)正的形式，主要區(qū)分為兩種:婚姻準(zhǔn)正和司法準(zhǔn)正，婚姻準(zhǔn)正即非婚生子女因生父母結(jié)婚而取得婚生子女的法律地位，至于準(zhǔn)正是否需要父母婚姻之外的條件(如規(guī)定父母須對非婚生子女認(rèn)領(lǐng))本文認(rèn)為宜采用我國臺灣地區(qū)的立法例，最大限度實現(xiàn)準(zhǔn)正之便利。至于司法準(zhǔn)正，指的是男女雙方有明確的婚約，但因一方死亡或者其他婚姻障礙，使得婚姻準(zhǔn)正不能實現(xiàn)時，可依婚約一方當(dāng)事人或子女的請求，由法官宣告該子女為婚生子女。④

有學(xué)者質(zhì)疑非婚生子女準(zhǔn)正制度設(shè)立的必要性，認(rèn)為我國婚姻法不必單設(shè)準(zhǔn)正制度，而把“因親生父母結(jié)婚，非婚生子女自然取得婚生子女地位，稱為生父母共同認(rèn)領(lǐng)”⑤即可，并且準(zhǔn)正制度不斷面臨著對非婚生子女存在歧視等質(zhì)疑(因其區(qū)別對待婚生與非婚生子女)，此種觀點可資參考。從各國立法的趨勢來看，雖然仍有較多國家保留非婚生子女準(zhǔn)正制度，但是新的立法趨勢偏向以擴(kuò)大認(rèn)領(lǐng)制度覆蓋范圍涵蓋準(zhǔn)正制度的內(nèi)容，所以準(zhǔn)正制度的重復(fù)構(gòu)建必要性降低。但其立法精神必須為認(rèn)領(lǐng)制度吸收，如果我國在立法上認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)制度立法過于激進(jìn)，那么準(zhǔn)正制度的構(gòu)建仍是很好的臨時性過渡措施。

三、認(rèn)領(lǐng)制度的構(gòu)建分析

因為非婚同居、婚外性行為、婚姻無效或被撤銷等原因產(chǎn)生的非婚生子女在社會生活中存在一定程度的生存障礙，如何從制度設(shè)計上保障非婚生子女平等地位的實現(xiàn)，是各國婚姻家庭立法的關(guān)注焦點之一。我國立法在此明顯存在著立法落后的情況，非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度尚為被立法者采納。相比于立法上的落后局面，我國學(xué)者借鑒國外或境外的立法經(jīng)驗，在非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度的構(gòu)建上已經(jīng)有了相對成熟的理論。本文意在綜合學(xué)者的理論，進(jìn)一步理清其立法脈絡(luò)。

非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，指的是生父(或母)承認(rèn)與非婚生子女的親子關(guān)系而認(rèn)領(lǐng)為自己子女的行為。由于非婚生子女的認(rèn)定涉及到重要的身份關(guān)系的認(rèn)定，一旦完成認(rèn)領(lǐng)即標(biāo)志非婚生子女取得婚生子女的地位，并且這種身份關(guān)系的確認(rèn)一般不允許撤銷(一般僅允許撤銷非血緣關(guān)系的非婚生子女的認(rèn)領(lǐng))，所以，在認(rèn)領(lǐng)制度構(gòu)建過程中必須考量認(rèn)領(lǐng)制度建立后的社會成效，并通過制度的完善避免出現(xiàn)與現(xiàn)實社會實行中的嚴(yán)重脫節(jié)。

(一)自愿認(rèn)領(lǐng)

自愿認(rèn)領(lǐng)指生父母主動承認(rèn)其與非婚生子女的親子關(guān)系，以自己主動的意思表示認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的行為。由于生父母的自愿性，立法應(yīng)該盡量保障其認(rèn)領(lǐng)操作上的簡易性，但認(rèn)領(lǐng)又直接涉及生父、生母、非婚生子女的真實利益，所以立法又要避免輕率。本文認(rèn)為，可以通過區(qū)分各方意思表示區(qū)別對待:1．子女未成年時，其生父、生母自愿認(rèn)領(lǐng)，且對方無相反的意思表示，認(rèn)領(lǐng)成立;一方自愿請求認(rèn)領(lǐng)，另一方有相反意思表示并提供必要事實和證據(jù)拒絕認(rèn)領(lǐng)(如遭強(qiáng)奸或有危害子女成長的事實)，認(rèn)領(lǐng)不成立。2．子女已成年，上述條件滿足須同時征得子女的同意，子女拒絕認(rèn)領(lǐng)的，認(rèn)領(lǐng)不成立。

自愿認(rèn)領(lǐng)的形式上可以采取有利于當(dāng)事人的方式，比如以書面、公證及申報戶籍登記等方式，認(rèn)領(lǐng)也可以依遺囑方式，在遺囑中明確承認(rèn)子女為己所生也可以成立認(rèn)領(lǐng)。⑥

(二)強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)

在非婚生子女的生父(生母)不愿意認(rèn)領(lǐng)非婚生子女時，也可以由生母(生父)或成年的非婚生子女向人民法院提起，要求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)非婚生子女。由于強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)中不愿認(rèn)領(lǐng)一方存在逃避責(zé)任的可能，在立法中只要有充足的血緣關(guān)系的證明就可以成立認(rèn)領(lǐng)。此外，根據(jù)《適用＜婚姻法＞解釋(三)》的思路，如果一方向人民法院請求親子鑒定并提供必要證據(jù)證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立，并根據(jù)請求要求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。

四、后記

非婚生子女無法選擇自己的出生，但是立法卻應(yīng)該給予非婚生子女平等的地位和權(quán)益保障。社會中，非婚生子女的“原罪”觀念必須得到立法的摒除，我國立法的平等地位的原則性規(guī)定難以填補(bǔ)現(xiàn)實生活中非婚生子女地位不平等和權(quán)益受侵害的現(xiàn)狀。在社會觀念轉(zhuǎn)變的同時，從親子關(guān)系明確的角度賦予非婚生子女以婚生子女的身份是立法應(yīng)該追求的方向。

非婚生子女準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度以明確制度的形式幫助非婚生子女完成婚生子女平等地位和身份的確認(rèn)，在我國理論界已經(jīng)有了較為完善的理論基礎(chǔ)，可以成為我國親子關(guān)系立法的參考。本文通過關(guān)注非婚生子女平等地位的實現(xiàn)，并以制度介紹的方式加以說明，意在推動我國親子關(guān)系立法的進(jìn)一步完善以保護(hù)非婚生子女的正當(dāng)權(quán)益。

［ 注 釋 ］

①夏吟蘭．離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究［J］．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2007，7，47(4)．

②費孝通著．鄉(xiāng)土中國，生育制度［M］．北京:北京大學(xué)出版社，1998:126．

③黃娟．非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度比較研——兼及立法建議［J］．比較法研究，2006(4)．

④楊立新著．親屬法專論［M］．北京:高等教育出版社，2005，8:179－180．

⑤楊大文主編．親屬法［M］．法律出版社，1997:255．

⑥孟令志，曹詩權(quán)，麻昌華著．婚姻家庭與繼承法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2012:204．

［1］夏吟蘭．離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究［D］．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2007(07)．

［2］費孝通著．鄉(xiāng)土中國，生育制度［M］．北京:北京大學(xué)出版社，1998．

［3］黃娟．非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度比較研——兼及立法建議［J］．比較法研究，2006(04)．

［4］楊立新．親屬法專論［M］．北京:高等教育出版社，2005(08)．

［5］楊大文．親屬法［M］．北京:法律出版社，1997．

［6］孟令志，曹詩權(quán)，麻昌華．婚姻家庭與繼承法［M］．北京:北京大學(xué)出版，2012．