和諧——重解法治本意

許樹青 吳 昊

黃河科技學院，河南 鄭州450000

每天面對繁忙的交通，人們總覺得他是無序的，一旦撥云見日就會發(fā)現(xiàn)在這“混亂”之下，依然存在著群體協(xié)作:每輛車都有其目標，每個駕駛員都在努力避免著交通事故，這是個體行為。在路上行駛時，汽車首尾相接，車距狹小但不相撞，車距加大時就加速，反之就減速。這是群體協(xié)作。和諧正是這種個體行為與群體協(xié)作合作的結(jié)果。

一個社會是否在規(guī)則①的統(tǒng)治之下，從來都不是看其統(tǒng)治者制訂了多少法律法規(guī)，盡管經(jīng)由這種理性指定的規(guī)則在維護秩序方面發(fā)揮了不可忽視的作用。但無論如何，它也不能構(gòu)成社會規(guī)則的全部。哈耶克的“自生自發(fā)秩序”有效的證明了這一點。因此除此之外，其他維護社會秩序的規(guī)則還或隱或現(xiàn)地存在于社會的道德、習慣、風俗等之中，這是一個不爭的事實。②

一、規(guī)則的形成

規(guī)則——按照哈耶克的思想，它是“以漸進的方式擴展至越來越大的群體，而最終普遍化至適用于每一個開放社會成員之間的關(guān)系，這些成員不具有具體的共同目標，而且只服從共同的抽象規(guī)則”③。這是人們經(jīng)過多次試錯過程而妥協(xié)得出的“規(guī)則”，這種規(guī)則具有抽象性。

規(guī)則的形成是一個長期的進化過程，期間關(guān)涉眾多知識。首先，知識是一個動態(tài)概念而非固而不動的，亦即真理的相對性。它始終處于流動中——從空間的角度來講，一種知識它可以在某一領(lǐng)域適合于一種事物或同時適合于兩種以上的事物，而不可能適合于特定空間的所有事物;從時間的緯度講，它是不斷變化的，永遠屬于“特定于具體時間的”④。其實，如果從廣義上講知識，它是一種系統(tǒng)。除了明碼標出的，為人類所認識的知識以外，還有另外難以轉(zhuǎn)化為話語的默認知識。也就是知識理性以外的不為人類所知的但客觀存在的理性?；谶@種知識的有限理性，盡管我們并不否認理性規(guī)則構(gòu)建的可欲性，但有必要作規(guī)則的另一種描述即哈耶克的“自生自發(fā)規(guī)則”。哈耶克認為，規(guī)則既不是人們超經(jīng)驗意志所決定的亦非人們理論性所構(gòu)建的而只能是人類行動的結(jié)果?？傃灾?，經(jīng)由上述分析，通過秩序的內(nèi)在裝置(內(nèi)部規(guī)則)與秩序的外部裝置(外部規(guī)則)有機的有效互動，就實現(xiàn)了秩序的良性循環(huán)。更進一步講，也正是因為自發(fā)自生規(guī)則的“地方性”，不能夠滿足急劇變化的社會情勢無法有效地滿足社會分工，交易的匿名化、復雜化的要求，才使得哈耶克論述的外部規(guī)則成為必需。顯然，在哈耶克的思想中認為社會是多元的，需要有多元的規(guī)則體系。自發(fā)自生規(guī)則適用于具體的地區(qū)，而當復雜的社會交易涉入時或自發(fā)自生規(guī)則無法有效的調(diào)整社會關(guān)系時，即可采用經(jīng)由(有限)理性構(gòu)建的外部規(guī)則(國家制定法)來處理。同時，從另一個角度，這也是一個規(guī)則選擇的問題。這符合羅爾斯的正義論觀中描述“好即是合理”。

二、法律的多樣性

世界上，可以有不自由的秩序，但不存在沒有秩序的自由。世界從存在開始，就在無形中，根據(jù)人們自己的行為習慣型構(gòu)了一種事實上存在而又不為常人所知的“習慣狀態(tài)”——秩序。由于社會的不斷發(fā)展，這種發(fā)展要分為兩個層次:橫向發(fā)展和縱向發(fā)展。橫向發(fā)展是指時間上的發(fā)展，是不能夠以人的意志為轉(zhuǎn)移的;縱向發(fā)展是指空間上的發(fā)展，是人在特定空間內(nèi)，以一點為中心向四周不同方向的發(fā)散性思維的發(fā)展。這就得出社會發(fā)展的另一種特性——開放性。得益于社會的發(fā)展性和開放性使得構(gòu)成維持秩序的規(guī)則的多樣性，即現(xiàn)代通常論述的規(guī)則多樣性。當然，法律自身也具有開放性，只不過這種開放性同樣是以社會的發(fā)展性和開放性為基礎(chǔ)的。一個法律制度存在的基礎(chǔ)是這樣構(gòu)成的:社會群體的大多數(shù)在進行行為之前慣性地遵守、使用某種規(guī)則以達到所欲的某種結(jié)果或狀態(tài)的過程中，所體現(xiàn)出來的“社會群體的大多數(shù)對某種規(guī)則的認同”。它可能是法律制度的基礎(chǔ)，也可泛指規(guī)則(社會學意義上的)的存在基礎(chǔ)，這也是這種規(guī)則發(fā)生效力的前提。

筆者認為，“社會群體的大多數(shù)對某種規(guī)則的認同”即哈特所謂的承認規(guī)則?；鶎又袊捎凇叭丝诙?、底子薄、經(jīng)濟發(fā)展不平衡”，各層社會結(jié)構(gòu)中必然存在著很多地方規(guī)則。由于他們的“大多數(shù)認同”使某項規(guī)則發(fā)生效力，維護著當?shù)氐纳鐣刃颍瑖覒o與認同。

其實，在當代中國，某些地方性規(guī)則已經(jīng)在某種程度上得到了國家的認同。1998年《村民委員會組織法》第27 條規(guī)定:“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案?！辈⑶页霈F(xiàn)了五次“村規(guī)民約”，這足見國家對非正式規(guī)則的重視。從中我們可以看到，制定法對對非正式規(guī)則的一種認可，更重要的是，進一步探究這種認可不僅是制度上的認可(對村規(guī)民約的承認)，更重要的是對非正式規(guī)則形成背后文化道德認同(“不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸”第27 條第二款)。根據(jù)本條的規(guī)定，村民公約當然的、確定的不能與國家法律相違背，因為要審查。⑤在現(xiàn)代基層中國，尤其是西部地區(qū)的村子都會有村規(guī)民約，且每個村子的約定都不同，這就是顯著地地方性。這至少是村民利益表達渠道的一種，通常不會發(fā)生激烈的沖突。因為這是他們的約定。

很顯然，基層中國的真實秩序多數(shù)是依靠它們來維持的。筆者并不否認國家制定法的作用。而是在借用國家正式制度的帽子，言說地方性規(guī)則和秩序。從本質(zhì)上這是對國家正式制度的一種轉(zhuǎn)換。正如朱蘇力所說:任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達到一種制度上的正義。即要解決糾紛，不是確認規(guī)則。

三、非正式規(guī)則的法治共同效應——和諧

經(jīng)由上述分析，我們知道非正式規(guī)則的形成是由于一種“大多數(shù)的認同”，這一種相互的認同。在一個社區(qū)中，大家相互認同，實際上也是自我認同。對一種自我認同的規(guī)則所形成的秩序當然是和諧的。

法律是文化的一個重要組成部分，其本質(zhì)必然是個性與共性、特殊性與普遍性的辯證統(tǒng)一。因其個性的差異而呈現(xiàn)出多元并存，因其共性的普適才能夠和而不同。法律首先是多元的。就靜態(tài)意義上說，法律多元就是指法在不同民族、不同文化體系中有不同的表現(xiàn)形式。因此，相對于正統(tǒng)法學所一向信奉的西方法系，還存在著非西方法系。即便是在同一法系中，法律也是多元的，這種多元表現(xiàn)為，相對于人們確信不疑的、作為社會唯一真正的法——國家法，還存在著非國家法或習慣法。此外，固有法與移植法、本土法與繼受法的并存，也是法律多元的重要表現(xiàn)。從動態(tài)意義上說，由于各大法系的存在，因交流而發(fā)生的沖突、矛盾與融合，必然蘊含著產(chǎn)生新的法律體系的契機。同時，在同一法系內(nèi)也存在著官方法與非官方法，以及各法系間因并存而生的沖突與碰撞，這樣也孕育著產(chǎn)生新的法律機制或法律元素的因子。

筆者認為:法制統(tǒng)一包括兩層含義:1，全國法律在制度或規(guī)則層面上要表現(xiàn)為統(tǒng)一;2，全國法律在(法律)精神層面上表現(xiàn)為統(tǒng)一。前者是法制統(tǒng)一的最高境界，即全國范圍內(nèi)法律制度通行無阻、令行禁止，是在一個均質(zhì)社會中可以實現(xiàn)的。而社會歷史的發(fā)展證明，任何社會都不可能是均質(zhì)社會，都在一定程度上表現(xiàn)為或多或少的異質(zhì)社會，這是正常的現(xiàn)象。后者是對法律統(tǒng)一的底線要求。它認為，全國法律(廣義上的，包括社會中的其他規(guī)則)制度只要在精神層面都是正義的、向善的，能夠?qū)崿F(xiàn)社會一種穩(wěn)定性和連續(xù)性的規(guī)則，即是法制的統(tǒng)一。這種統(tǒng)一又包括兩個層次:1，這是從規(guī)則之治的角度來論述法制統(tǒng)一的。法律是社會規(guī)則的一部分，因之，社會規(guī)則只要在精神層面上是正義的、向善的，就是法制統(tǒng)一的內(nèi)容。2，從這個意義上講，是在承認法律多元。即社會中可以并存多種規(guī)則體系，但要符合正義和善。

當然，現(xiàn)在的事實證明社會的穩(wěn)定要以國家制定法為中心，從價值上引導非正式規(guī)則，摒棄不文明的、不符合時代要求的非正式規(guī)則。從而去其糟粕、取其精華實現(xiàn)非正式規(guī)則的共治效應——和諧。

[注 釋]

①這是一個社會學意義上的規(guī)則概念.在哈耶克看來“經(jīng)由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求特們的目的時，可以動用什么手段而能夠防止不同人的行動發(fā)生沖突而界分出獲得保障的個人領(lǐng)域”的“定紛止爭”式的制度約束.鄧正來.哈耶克法律哲學的研究[M].北京:法律出版社，2002:32-33.也就是說在哈耶克看來維護社會秩序的是規(guī)則而不僅僅是法律，它只是規(guī)則的一部分，從來都不構(gòu)成全部的社會學意義上的規(guī)則.這也是他的“自生自發(fā)秩序”的邏輯起點.當然我并不否認，法律對社會秩序的積極作用.法律的這種貢獻是有目共睹的.

②有關(guān)這一點已經(jīng)有很多的學者做出來證明.蘇力的＜送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究＞.梁治平的＜尋求自然秩序中的和諧:中國傳統(tǒng)法律文化研究＞、＜法辨:中國法的過去、現(xiàn)在與未來＞，王銘銘.[英]王斯福(Feuchtwang，Stephan)(編).＜鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威＞，此外還有哈耶克的一些著作、埃里克森的＜無需法律的秩序＞也充分的論證了這一點.

③鄧正來.哈耶克法律哲學的研究[M].北京:法律出版社，2002.38.

④柯武剛，史漫飛.制度經(jīng)濟學[M].韓朝華譯.北京:商務印書館，2000.55.

⑤第27 條條文中規(guī)定要“備案”，在我國備案并不僅是形式上的存檔，而是一種實質(zhì)性的審查.

[1][德]馬克思·韋伯.經(jīng)濟與社會[M].閻克文譯.上海:上海世紀出版社，2010.

[2][英]哈特(Hart，H.L.A.).法律的概念[M].張文顯等譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.

[3][日]千葉正士.法律多元:從日本法律文化邁向一般理論[M].強世功等譯.北京:中國政法大學出版社，1997.

[4]陳弘毅.法治、啟蒙與現(xiàn)代精神[M].北京:中國政法大學出版社，1998.

[5]蘇力.送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[6][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克.自有秩序原理[M].鄧正來譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.

[7][美]克利福德·吉爾茲.地方性知識:闡釋人類學論文集[M].王海龍，張家瑄譯.北京:中央編譯出版社，2000.