論反不正當(dāng)競爭法中正當(dāng)性之判準(zhǔn)

胡 聰

中國海洋大學(xué)，山東 青島266100

一、反不正當(dāng)競爭法中正當(dāng)性判準(zhǔn)問題的提出

(一)正當(dāng)性判準(zhǔn)問題的背景

1．反不正當(dāng)競爭法中的法律漏洞

法律尤其是成文法的一些不足致使原本行使社會規(guī)范作用的法律存在些許不確定的因素。法律正是含有確定性和不確定性的統(tǒng)一體。反不正當(dāng)競爭法與傳統(tǒng)法律部門相比，其不確定性更為顯著。

首先，在不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上，反不正當(dāng)競爭法包含了大量原則性、抽象性的法條，這些規(guī)范的模糊性需要我們進(jìn)一步細(xì)化市場競爭行為正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，法律與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)之間總會存在難以完美結(jié)合的縫隙，不正當(dāng)競爭行為不會長期凝固不變，隨著市場競爭的加劇，經(jīng)濟(jì)主體通常會使用不公正的策略贏取競爭機(jī)會，而對于不正當(dāng)競爭法這一成文法規(guī)范，這些新生的不正當(dāng)競爭行為自然而然的成為漏網(wǎng)之魚，如果等到新的不正當(dāng)競爭法完善出臺之后再進(jìn)行調(diào)整，便等于默許了法律的漏洞，并且將這種因法律漏洞造成的秩序損害轉(zhuǎn)嫁由市場來承擔(dān)。我國《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)施行了20多年，諸多不正當(dāng)競爭行為日漸充分地暴露出來，與現(xiàn)實(shí)需求相比存在著不小的差距。

2．反不正當(dāng)競爭法中道德原則的法律化

市場作為一種經(jīng)濟(jì)資源的動員方式，是人類演進(jìn)過程中制度選擇的結(jié)果，通常認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)含有道德因素。從市場競爭產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程看，競爭曾扮演著多種角色，在沖破封建藩籬的斗爭中，它是沖破叢林孽障的勇士，在自由資本主義和壟斷資本主義的發(fā)展中，競爭由上帝變成了魔鬼。從外部考察市場體制中的制度規(guī)則，它應(yīng)該要經(jīng)得起道德上具備合理性的推敲和考量。從法理上看，反不正當(dāng)競爭法中道德和法律關(guān)系密切，兩者相互融合，共同維護(hù)競爭秩序。在世界上各個(gè)國家的法律體系下，道德為法律提供了合法性的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也補(bǔ)救了成文法的缺陷，道德演變?yōu)榉?，這讓正當(dāng)、公平既是道德標(biāo)準(zhǔn)，也是法律規(guī)范，它們作為某一社會下倫理道德觀念的產(chǎn)物，有利于緩和多種矛盾體間的利益關(guān)系，讓市場的道德底線得到保持。

反不正當(dāng)競爭法有著深厚的道德基礎(chǔ)，在行為正當(dāng)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)上，各國幾乎都使用了規(guī)范性而非描述性的一般規(guī)范，如“誠實(shí)交易慣例”、“誠信原則”、“商業(yè)道德”、“善良風(fēng)俗”等，這些價(jià)值判斷的價(jià)值詞既能陳述事實(shí)，也能引導(dǎo)人們作出各種行為選擇。將道德原則引入法律作為衡量正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)脑u判標(biāo)準(zhǔn)，是用法律的形式確立起了競爭的道德要求，道德原則法律化顯然可以緩解克服成文法的固有矛盾與局限，“法無明文規(guī)定即自由”的法律信條受到了道德義務(wù)的約束。

(二)正當(dāng)性判準(zhǔn)問題的價(jià)值和意義

1．提供價(jià)值判斷，達(dá)到利益平衡

正當(dāng)性判準(zhǔn)問題是市場環(huán)境下需要經(jīng)營主體考量的基本標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值因素，它旨在向社會宣示一種價(jià)值取向和行為標(biāo)準(zhǔn)。另外，不正當(dāng)競爭行為不僅損害誠實(shí)經(jīng)營者的權(quán)益、消費(fèi)者的權(quán)益，更嚴(yán)重的是，它破壞了正常的競爭機(jī)制，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。因此，正當(dāng)性的判準(zhǔn)不僅僅關(guān)注一開始競爭行為的正當(dāng)性，還要關(guān)注動態(tài)的競爭過程中利益變化的格局，妥善進(jìn)行利益均衡，從而實(shí)現(xiàn)矯正正義和分配正義的價(jià)值目標(biāo)，使經(jīng)營者的利益、消費(fèi)者的利益和社會公共利益都得到最大限度的保護(hù)。

2．填補(bǔ)法律漏洞

將道德原則引入正當(dāng)性的判準(zhǔn)之中，擴(kuò)大了法律的涵蓋面，有助于解決法律的不周全性。市場競爭行為的正當(dāng)性判準(zhǔn)確立了一個(gè)概括性的、可普遍接受的行為準(zhǔn)則，具有較大的包容性和靈活性。同時(shí)，我們也應(yīng)看到，由于道德原則本身的模糊性和不確定性，正當(dāng)性判準(zhǔn)在司法操作中仍存在一些問題。應(yīng)該說，不確定性既是反不正當(dāng)競爭法的局限性，一定程度上也可以說是它的優(yōu)越性，在一定意義上，反不正當(dāng)競爭法的適用就是將法律規(guī)范的模糊性和確定性相糅合的過程，正當(dāng)性的判準(zhǔn)就在這一過程中發(fā)揮著溝通協(xié)調(diào)的作用。

2001-2012年海南省接待入境旅游者的平均停留天數(shù)總體呈波動上升趨勢，其排名在二十位上下波動。平均停留天數(shù)從2001年的5.95天增長至2012年的7.95天，低于全國平均值。接待外國、港、澳游客平均停留天數(shù)總體呈波動上升趨勢。外國游客平均停留天數(shù)增長了1天，港、澳游客平均停留天數(shù)增長不大，但增長速度較快，臺灣游客平均停留天數(shù)呈波動下降趨勢。

二、市場競爭行為正當(dāng)性法律問題的認(rèn)定

世界各國都對不正當(dāng)競爭行為使用立法加以界定，這其中有兩種立法模式。第一種是列舉式，它列舉了不正當(dāng)競爭行為的模式，但是卻不明確定義不正當(dāng)競爭行為，通過這種方法進(jìn)行界定的優(yōu)點(diǎn)是能夠很清楚的辨別什么是不正當(dāng)競爭行為，但是卻很容易造成遺漏。第二種方法是將概括和列舉相結(jié)合，這種方法首先是用定義對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行界定，然后具體列舉了各種不正當(dāng)競爭行為，這樣既能夠使人們對法律中包括的不正當(dāng)競爭行為一目了然，又可以根據(jù)所界定的定義，以一般條款的形式來涵蓋法律沒有具體列舉的不正當(dāng)競爭行為。

(一)我國《反不正當(dāng)競爭法》中正當(dāng)性的認(rèn)定及其問題

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！贝送?1類不正當(dāng)競爭行為在第2章中具體羅列。由此可見，從嚴(yán)格意義上講該條并不是學(xué)界所說的一般條款，“違反本法規(guī)定”已經(jīng)將不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)格局限在反不正當(dāng)競爭法中，依立法者意圖，該條嚴(yán)格限制了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這也是基于我國目前執(zhí)法人員素質(zhì)考量的結(jié)果。

但是如果嚴(yán)格按照文義解釋將第2條認(rèn)定為不屬于嚴(yán)格意義上的一般條款，便不能有效約束法律列舉之外所出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。在司法實(shí)踐中，法律沒有有效規(guī)制的某些競爭行為，司法機(jī)關(guān)可能會直接斷定其違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的的原則性規(guī)定，符合法律所規(guī)定的不正當(dāng)競爭的定義從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。這種情況屬于具體法律規(guī)則存在不足的無奈之舉，有一定的欠缺。要避免出現(xiàn)這種情況，就必須合理解釋法律規(guī)定，完善《反不正當(dāng)競爭法》，使《反不正當(dāng)競爭法》在有效規(guī)制不正當(dāng)競爭行為方面真正地發(fā)揮積極作用。

(二)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的域外經(jīng)驗(yàn)

考察世界各國反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定，在文字界定上對不正當(dāng)競爭行為的表達(dá)存在著一些差距。美國競爭法體系沒有有關(guān)不正當(dāng)競爭的部門立法，主要是判例法，其中有關(guān)于反不正當(dāng)競爭內(nèi)容的附帶規(guī)定，1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條尤為重要。美國立法中沒有不正當(dāng)競爭的概念，而更多得使用“不公平貿(mào)易行為”這一概念，在外延上要寬得多，不公平貿(mào)易行為的禁止不僅是對經(jīng)營者的要求，同時(shí)也是保護(hù)消費(fèi)者的要求。美國法律禁止的不公平貿(mào)易行為主要包括欺騙性定價(jià)行為、欺騙性廣告宣傳行為、欺騙性銷售行為、侵害商業(yè)秘密的行為、侵權(quán)性使用相似商標(biāo)或商號的行為等。美國法院認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為適用一般侵權(quán)責(zé)任的原理，認(rèn)定競爭行為不正當(dāng)性的根據(jù)主要在于防止欺詐和不誠實(shí)交易，促進(jìn)商貿(mào)的完整和競爭有序。

1896年，世界上第一部有關(guān)反不正當(dāng)競爭的部門法在德國頒布，其中最重要的是在1909年的修訂中增訂了原則性條款，讓這部法律成為一部由概括加列舉相結(jié)合構(gòu)成的法律。該法第1條規(guī)定:“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗，可向其請求停止行為和損害賠償。”此時(shí)不正當(dāng)競爭行為的界定使用的是善良風(fēng)俗的標(biāo)準(zhǔn)。最新的反不正當(dāng)競爭法第3條規(guī)定:“禁止足以損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與者的利益，且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當(dāng)競爭行為。”由此可以看出，在不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定上，新法不再使用善良風(fēng)俗的概念，但也未明確界定不正當(dāng)競爭行為中不正當(dāng)?shù)亩x。

在國際競爭法方面，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》是最早具有促進(jìn)競爭條款的國際公約。由于各成員國對不正當(dāng)競爭有不同的解釋，為減少不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的隨意性，該公約對不正當(dāng)競爭行為作了如下定義:“在工商業(yè)活動中違反誠實(shí)的習(xí)慣做法的任何競爭行為?！痹摋l所說的誠實(shí)的習(xí)慣做法不僅包括各成員國國內(nèi)存在的誠實(shí)習(xí)慣做法，而且包括存在于國際貿(mào)易中的誠實(shí)習(xí)慣做法。

(三)不正當(dāng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定問題的總結(jié)

不正當(dāng)競爭行為關(guān)鍵是不正當(dāng)性的認(rèn)定問題，從正當(dāng)性判準(zhǔn)的立法例看，各國多采用善良風(fēng)俗、公共秩序、誠實(shí)的習(xí)慣做法等標(biāo)準(zhǔn)，我國目前并未采取嚴(yán)格意義上的一般條款。從加大對不正當(dāng)競爭行為調(diào)控力度、完善立法的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)采取以誠實(shí)守信為核心的商業(yè)道德和公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)。下文重點(diǎn)對這兩種正當(dāng)性的判準(zhǔn)進(jìn)行分析。

三、反不正當(dāng)競爭法中正當(dāng)性判準(zhǔn)的具體分析

(一)以誠實(shí)信用原則為核心的商業(yè)道德

將商業(yè)道德引入反不正當(dāng)競爭法的法律規(guī)定中可以很好地解決各種類型的、復(fù)雜的不正當(dāng)競爭行為的判定問題。立法宜粗不宜細(xì)，規(guī)定商業(yè)道德為行為正當(dāng)性的判準(zhǔn)，也要注意商業(yè)道德具體化的問題，以便于司法實(shí)踐中真正落實(shí)該判準(zhǔn)。鑒于反不正當(dāng)競爭法是從民法的一般侵權(quán)責(zé)任中發(fā)展起來的，不正當(dāng)競爭行為的判定可以借鑒民法的基本原則，包括自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則。商業(yè)道德以誠實(shí)信用原則為核心，以商業(yè)道德作為競爭行為正當(dāng)性與否的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定要件，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)下某些基本道德規(guī)范所起的重要作用以及發(fā)揮的最佳價(jià)值。

從法律上看，誠實(shí)信用原則具有法律價(jià)值判斷、填補(bǔ)法律漏洞和修正制定法的功能。誠實(shí)信用原則主要是針對民商事法律關(guān)系中弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則，不誠信的民商事活動損害了對方當(dāng)事人的信賴?yán)妗Ｕ\實(shí)信用原則主要是在主觀方面對民商事主體進(jìn)行考察，衡量某種競爭行為是否違反誠實(shí)信用原則，還需要從客觀方面對當(dāng)事人之間的利益認(rèn)定進(jìn)行衡量。誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代民法的原則體系中屬于帝王條款。結(jié)合我國《反不正當(dāng)競爭法》中所具體列舉的11種不正當(dāng)競爭行為，其不正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)都是違法了以誠實(shí)信用原則為核心的商業(yè)道德。但是另一方面，道德原則法律化具有模糊性和不確定性，不可避免地誠實(shí)信用原則也具有在內(nèi)涵和外延上的不確定性，既要保證誠實(shí)信用原則的開放性，也要維護(hù)誠實(shí)信用原則的確定性和安全性，就對法律原則具體化的司法操作提出了更高的要求。

(二)公序良俗

以誠實(shí)信用為原則的商業(yè)道德重點(diǎn)在于對當(dāng)事雙方主觀方面的考察，與之不同，公序良俗則側(cè)重對當(dāng)事人客觀狀況的考察。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，其中，公共秩序是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序，善良風(fēng)俗是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般道德。公序良俗是當(dāng)事人行為自主的極限，不可逾越。各國的社會制度不同，國情不同，公序良俗的內(nèi)涵也就不同，同時(shí)，因?yàn)椴煌鐣氖袌鼋?jīng)濟(jì)和道德規(guī)范也有相同點(diǎn)，違反公序良俗的表現(xiàn)形式也有部分共同點(diǎn)。

在德國《反不正當(dāng)競爭法》中，善良風(fēng)俗曾經(jīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)界定競爭行為是否正當(dāng)，其中，對于什么是善良風(fēng)俗，德國的最高法院在判決中曾指出:“具體的競爭行為，依其動機(jī)、目的、方法、相關(guān)情形和效果，是否違反參與交易圈的禮儀感，或者為一般大眾所非難而被視為不可忍受，為決定之標(biāo)準(zhǔn)?！边@就是德國實(shí)務(wù)界所采用的標(biāo)準(zhǔn)。對于善良風(fēng)俗和公共秩序的具體界定比較復(fù)雜，社會在快速地發(fā)展，人們的觀念也在不斷地發(fā)展變化，公共秩序和善良風(fēng)俗的具體內(nèi)涵也會適時(shí)發(fā)生變化，應(yīng)綜合法律、政策、道德、習(xí)俗、學(xué)理等各個(gè)方面，因時(shí)因地制宜。法律適用中參照公序良俗，應(yīng)當(dāng)以整個(gè)法律的價(jià)值體系和一般道德觀念為基準(zhǔn)，慎重裁量。

四、反不正當(dāng)競爭法中正當(dāng)性判準(zhǔn)的司法應(yīng)用

誠實(shí)信用原則、公序良俗都是不確定的概念，需要在具體的案件中衡量其中的利益，將法律原則具體化，才能更好的裁量具體個(gè)案。不確定的法律原則實(shí)質(zhì)上是對司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)賦予了自由裁量權(quán)?？紤]到我國《反不正當(dāng)競爭法》在不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定上存在法定主義之說，從立法指導(dǎo)思想看，更需要對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定慎之又慎，避免自由裁量權(quán)的濫用。

從立法宗旨看，反不正當(dāng)競爭法重在維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益以及正常的市場競爭機(jī)制，考慮到正當(dāng)性判準(zhǔn)中的公序良俗，在具體個(gè)案中，利益衡量也要考慮社會公共利益?？偠灾?dāng)性判準(zhǔn)應(yīng)用到具體的個(gè)案進(jìn)行司法裁量時(shí)需要衡平經(jīng)營者、消費(fèi)者的利益和社會公共利益。

具體地，在裁量具體案件時(shí)，首先看該不正當(dāng)競爭行為是否是《反不正當(dāng)競爭法》中具體列舉的不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定處理案件。如果找不到具體法律規(guī)定，就應(yīng)該從正當(dāng)性的判準(zhǔn)出發(fā)，結(jié)合競爭關(guān)系、相關(guān)市場狀況、商業(yè)慣例、具體競爭行為性質(zhì)等分析案件中的各方當(dāng)事人的利益，考察社會公共利益下指向的公序良俗，分析競爭行為是否違反以誠信原則為核心的商業(yè)道德，從而判定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

總之，不正當(dāng)競爭行為隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越多地出現(xiàn)，如何認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為其難度也在增大。正當(dāng)性判準(zhǔn)問題不僅對司法，而且對立法也意義重大。對各種不正當(dāng)競爭行為的判定特別是當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)衍生發(fā)展出的新型不正當(dāng)競爭行為的判定必須充分發(fā)揮正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要作用，在利益衡量下，考量各種商業(yè)慣例、競爭關(guān)系等，作出具體案件的裁判，以達(dá)到真正的經(jīng)濟(jì)公平和社會正義。

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