我國(guó)性騷擾研究綜述及探討(上)——以1989至2015年中國(guó)知網(wǎng)期刊論文為資料

劉春華

蘇州工藝美術(shù)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，江蘇 蘇州215100

“川美退休副教授強(qiáng)吻女生事件”為公共知曉;“廈門大學(xué)考古系教授被控誘奸多名女生”真相的曝光;這些都是這篇論文的創(chuàng)作緣由。

筆者以在中國(guó)知網(wǎng)上以“性騷擾”為關(guān)鍵詞檢索到的1989年至2015年397篇期刊論文為資料，對(duì)“性騷擾”的國(guó)內(nèi)研究情況進(jìn)行了整理，并在此成文。從1989年至2015年，中國(guó)學(xué)者對(duì)性騷擾問題的研究文章不可謂不豐富。學(xué)者們用中外比較、一國(guó)歷時(shí)比較、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和實(shí)證的方法，探討了國(guó)內(nèi)外性騷擾概念的流變、本土化、中國(guó)反性騷擾法律規(guī)制的現(xiàn)狀、不足與改進(jìn)。但我國(guó)的性騷擾立法仍然停留在2005年《婦女權(quán)益保障法》的口號(hào)式呼吁、《憲法》、《刑法》、《民法》、《治安管理處罰條例》、《勞動(dòng)法》以及《女職工特殊保護(hù)條例》的零散規(guī)定狀態(tài)。我國(guó)沒有專門的反性搔擾防治法或平等機(jī)會(huì)工作法、平等教育法，沒有建立雇主預(yù)防機(jī)制和雇主責(zé)任制度，沒有合理的舉證規(guī)則，沒有專門的處理性騷擾的機(jī)構(gòu)。這不禁令人疑惑:是我們不需要反性騷擾相關(guān)立法?還是我國(guó)的立法工作是怠惰的呢?專家學(xué)者在我國(guó)立法過程中的作用和地位又如何呢?而隨著新一輪民法典的修撰，和性騷擾這一侵權(quán)行為密切相關(guān)的人格權(quán)部分在民法典中的地位將如何?具體內(nèi)容又是什么?我國(guó)反性騷擾立法又將何去何從?本文擬從以下幾個(gè)方面對(duì)諸位學(xué)者的研究成果進(jìn)行歸納，每個(gè)問題之后羅列文章數(shù)目、重要文章、觀點(diǎn)以及筆者看法。

一、性騷擾概念產(chǎn)生以及在大陸之外地區(qū)的發(fā)展(約32篇文章)

(一)性騷擾概念在美國(guó)的產(chǎn)生及發(fā)展——以性別歧視為基礎(chǔ)的職場(chǎng)性騷擾分為交換型和敵意環(huán)境型

伴隨著20世紀(jì)70年代世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)和婦女解放運(yùn)動(dòng)的蓬勃發(fā)展，性騷擾在美國(guó)的工作領(lǐng)域以性別歧視為基礎(chǔ)產(chǎn)生。最早提出“性騷擾”一詞的是美國(guó)康乃爾大學(xué)的教授林·法利和她的兩個(gè)同事。1979年，女權(quán)主義法學(xué)家、美國(guó)密歇根大學(xué)的教授凱琳·A·麥金農(nóng)發(fā)表了《對(duì)職業(yè)婦女之性騷擾》一書，提出了“交換型性騷擾”的概念。

這一部分的研究者往往在文中先介紹美國(guó)性騷擾概念的產(chǎn)生，反性騷擾法律體制的構(gòu)建，然后便對(duì)我國(guó)的性騷擾立法提出建議。其中，耿殿磊的《美國(guó)的性騷擾概念及其發(fā)展》論述了法條、判例、行政機(jī)構(gòu)(平等就業(yè)委員會(huì))的指導(dǎo)性意見對(duì)于美國(guó)反性騷擾立法體制最終建成的意義;帕特麗夏·邵的《美國(guó)最高法院性騷擾案件審判概況以及美國(guó)反性騷擾立法的發(fā)展》按照時(shí)間順序敘述了聯(lián)邦上訴法院和美國(guó)最高法院如何運(yùn)用案例這種形式界定了性騷擾概念的司法內(nèi)涵，確立了一系列侵權(quán)法的原則;易菲的《美國(guó)職場(chǎng)性騷擾法律制度及對(duì)中國(guó)之啟示》總結(jié)了美國(guó)反性騷擾制度發(fā)展的三個(gè)階段，并認(rèn)為“美國(guó)職場(chǎng)性騷擾法律制度的建立與發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從個(gè)體侵權(quán)到雇主責(zé)任過渡，并且輔以前期預(yù)防制度的建立與完善的過程”;駱東平的《美國(guó)性騷擾糾紛解決機(jī)制研究》論述了美國(guó)三種解決性騷擾糾紛的途徑:單位內(nèi)部的正式和非正式途徑、專門機(jī)構(gòu)的行政途徑和民事訴訟途徑。綜合運(yùn)用耿殿磊、帕特麗夏·邵和易菲的文章，我們可以看到美國(guó)性騷擾的概念是如何界定的，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是如何建立起來的:“美國(guó)性騷擾的定義和標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定主要采取立法和判例兩種形式，但也有像平等就業(yè)委員會(huì)這樣的行政機(jī)構(gòu)對(duì)此提出指導(dǎo)性的意見，以及像麥金儂這樣的學(xué)者和律師從社會(huì)學(xué)或法學(xué)角度提出參考概念。但美國(guó)對(duì)性騷擾的法律控制，包括對(duì)性騷擾行為的司法界定，主要還是依據(jù)聯(lián)邦法院的司法判例形成的一系列侵權(quán)法規(guī)則”①。筆者不禁感慨:美國(guó)的學(xué)者和律師在反性騷立法中起到了重要作用，中國(guó)的學(xué)者和律師在立法中的地位是什么呢?

(二)反性騷擾立法在歐洲、日本的發(fā)展——由性別歧視模式向人格尊嚴(yán)模式的轉(zhuǎn)換

性騷擾概念首先在美國(guó)出現(xiàn)之后，“消除對(duì)婦女一切形式歧視委員會(huì)”于1992年通過了關(guān)于針對(duì)女性暴力的第19號(hào)一般建議，號(hào)召各國(guó)采取措施保護(hù)婦女免受性騷擾，并認(rèn)為性騷擾是一種暴力。聯(lián)合國(guó)1993年通過的《消除對(duì)婦女暴力行為宣言》第2條第1款明確將“在工作場(chǎng)所、教育機(jī)構(gòu)和其他場(chǎng)所的性騷擾”列入對(duì)婦女的暴力行為。而加拿大、澳大利亞、一些西歐國(guó)家和日本也在上世紀(jì)80、90年代在本國(guó)內(nèi)界定了性騷擾的法律內(nèi)涵，進(jìn)行了相關(guān)立法和研究。“2000年6月7日，鑒于性騷擾已成為歐盟職業(yè)婦女面臨的最嚴(yán)重問題，歐盟委員會(huì)提出一項(xiàng)關(guān)于懲冶在工作場(chǎng)所對(duì)婦女‘性騷擾’的立法草案。該草案建議歐盟15國(guó)對(duì)‘性騷擾’制定共同的定性標(biāo)準(zhǔn);在每個(gè)成員國(guó)成立一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，審理有關(guān)的‘性騷擾’訴案”。②

這一部分，也有多位學(xué)者著文。饒志靜的《反就業(yè)性別歧視法律制度研究》闡述了英國(guó)平等及人權(quán)委員會(huì)對(duì)我國(guó)反就業(yè)性別歧視法制建設(shè)的啟示;胡波的《關(guān)于性騷擾立法的幾點(diǎn)思考——兼評(píng)〈婦女權(quán)益保障法〉相關(guān)條款》介紹了西方國(guó)家面對(duì)日益突出的性騷擾問題，也借重于公法手段，并舉法國(guó)與美國(guó)為例。問清泓的《反性騷擾立法研究——以勞動(dòng)法為新視野》則主要在勞動(dòng)法領(lǐng)域?qū)徱暳嗣绹?guó)以及歐洲的反性騷擾立法。李可書、張星的《日本婦女權(quán)益保障及其對(duì)我國(guó)的啟示》則羅列了日本婦女權(quán)益保護(hù)的國(guó)內(nèi)和國(guó)際法律淵源。筆者認(rèn)為趙小平、朱莉欣的《性騷擾的法律探析》和駱東平、譚彬的《歐盟式性騷擾概念界定的深層分析》值得關(guān)注。趙小平一文將歐美各國(guó)的反性騷擾立法模式分為四類:平等機(jī)會(huì)法律或反對(duì)性別歧視法律下禁止騷擾;勞動(dòng)保護(hù)法中制定禁止性騷擾的條款;民法典中將性騷擾作為一種侵權(quán)行為而予以規(guī)定;刑法中規(guī)定有關(guān)性騷擾的犯罪。駱東平、譚彬則在文中分析了歐盟以人格尊嚴(yán)模式反性騷擾的優(yōu)劣:“人格尊嚴(yán)思想在歐盟法律框架中處于核心地位。其性騷擾概念的優(yōu)勢(shì)在于突破了傳統(tǒng)以性別歧視為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的對(duì)性騷擾進(jìn)行法律規(guī)制狹小的范圍，同時(shí)，人格尊嚴(yán)的價(jià)值目標(biāo)更容易讓人產(chǎn)生共鳴。其不足在于:人格尊嚴(yán)難以形成一個(gè)統(tǒng)一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也容易將性騷擾簡(jiǎn)單看成個(gè)體間的性吸引，難以觸及到性騷擾背后的社會(huì)結(jié)構(gòu)問題，因而容易出現(xiàn)將女性的從屬地位情欲化傾向。面對(duì)這些不足，歐盟及其成員國(guó)目前主要是在保留人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)的同時(shí)，吸收了性別歧視理論的精華”③，結(jié)語(yǔ)部分建議我國(guó)的反性騷擾立法要有公法的介入。

(三)臺(tái)灣的反性騷擾立法的發(fā)展

此部分，不得不提臺(tái)灣高等法院法官兼任東吳大學(xué)法學(xué)研究所教授的高鳳仙所著的《性暴力防治法規(guī)——性侵害、性騷擾及性交易相關(guān)問題》一書。此書包括《性騷擾防治法之立法過程與規(guī)范制度解析》等文。相關(guān)法條則在附錄中。這本書令我印象深刻:它是對(duì)臺(tái)灣反性暴力犯罪立法的實(shí)錄。臺(tái)灣在這方面的立法比較完善，較之大陸進(jìn)步很多。例如臺(tái)灣在解決原住民未成年人性問題時(shí)的態(tài)度和努力就和我國(guó)的“嫖宿幼女罪”之立廢形成一個(gè)很鮮明的對(duì)比。

問清泓的《性騷擾立法研究——以勞動(dòng)法為新視野》和楊立新、張國(guó)宏的《論構(gòu)建以私權(quán)利保護(hù)為中心的性騷擾法律規(guī)制體系》也是值得重視的文章。問清泓的文章對(duì)于臺(tái)灣反性騷擾法律體系的建立及特點(diǎn)概括得全面得當(dāng)，對(duì)我國(guó)反性騷擾立法的建議也實(shí)用中肯。他歸納了臺(tái)灣反性騷擾立法的成績(jī):“一、明確界定了性騷擾的概念;二、將反性騷擾納入了勞動(dòng)法的調(diào)整范疇;三、建立起了完整的反性騷擾法律體系……在從2002年到2006年的四年時(shí)間里，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就接連出臺(tái)了三部法律來反對(duì)性騷擾，在世界立法史上也是罕見的，這并不是對(duì)立法資源的浪費(fèi)，而是從不同的方面構(gòu)建反性騷擾的法律網(wǎng)……《性騷擾防治法》是一般法，而《兩性工作平等法》(針對(duì)工作場(chǎng)所)和《性別平等教育法》(針對(duì)教育機(jī)構(gòu))是特別法”④。筆者以為這段文字對(duì)我國(guó)的反性騷擾立法有很大的啟發(fā)意義:既然臺(tái)灣的民眾需要反性騷擾法，那么一水之隔的大陸炎黃子孫應(yīng)當(dāng)也是需要這類法律的。立法的過程是漫長(zhǎng)而艱苦的，我們可以先在現(xiàn)有法律框架內(nèi)完善反性騷擾的規(guī)定，而后進(jìn)行專門立法。

二、性騷擾概念的本土化(約96篇文章)

中國(guó)有著不同于西方的文化傳統(tǒng)和具體國(guó)情。歐美人對(duì)于公共場(chǎng)合人與人之間的距離有文化上的先天規(guī)定。歐美公共場(chǎng)所人群密度低于中國(guó)。美國(guó)有著女權(quán)運(yùn)動(dòng)的土壤。這就使得歐美的性騷擾主要被限定在了工作領(lǐng)域。而漫長(zhǎng)的封建社會(huì)賦予中國(guó)人性觀念的保守;國(guó)人對(duì)于公共場(chǎng)合人與人之間的距離并沒有什么特別的規(guī)定，加之人口眾多，公共場(chǎng)所往往擁擠不堪;中國(guó)沒有經(jīng)歷女性運(yùn)動(dòng)的洗禮因而沒有性別歧視的文化土壤，中國(guó)婦女是“被解放”而不是自己解放了自己。這些都導(dǎo)致了性騷擾概念傳入后，會(huì)有一個(gè)本土化的過程。比如出現(xiàn)了所謂的“概念的泛化”。

另外，主流話語(yǔ)往往與國(guó)民心中的建構(gòu)有所不同。這就需要我們關(guān)注性騷擾概念的本土化和國(guó)民心中的建構(gòu):哪些行為算作性騷擾?人們?cè)庥鲂则}擾之后的反應(yīng)和原因。研究概念本土化，代表性的文章有耿殿磊的《性騷擾概念的產(chǎn)生和流變——國(guó)際視角的分析》、沈奕菲的《性騷擾概念的泛化、簡(jiǎn)化及應(yīng)對(duì)措施》;研究國(guó)民心中建構(gòu)的，代表性的文章有黃盈盈的《21世紀(jì)中國(guó)性騷擾:話語(yǔ)介入與主體建構(gòu)之?！?、劉夢(mèng)的《中國(guó)就業(yè)市場(chǎng)中的性別歧視——對(duì)公眾認(rèn)知率的研究》。還有很多學(xué)者對(duì)性騷擾的分類及內(nèi)涵發(fā)表了見解。

其中尤值一提的是沈奕斐和黃盈盈的文章。沈奕斐在其文中得出結(jié)論“性騷擾的實(shí)質(zhì)是:相對(duì)的強(qiáng)勢(shì)者針對(duì)相對(duì)的弱勢(shì)者實(shí)施的，不以正常情欲關(guān)系為目的，導(dǎo)致弱勢(shì)者反感或抗拒的性意涵行為”。黃盈盈的文章則是一篇用實(shí)證的方法，從社會(huì)學(xué)和心理學(xué)角度研究國(guó)民心中對(duì)性騷擾建構(gòu)的細(xì)致的文章。它試圖向我們描述國(guó)民心中對(duì)于性騷擾的真正看法，能夠?yàn)橹袊?guó)性騷擾立法和司法提供很好的借鑒。文中寫道:“據(jù)21世紀(jì)三次‘中國(guó)人的性’的全國(guó)總?cè)丝陔S機(jī)抽樣調(diào)查，21世紀(jì)中國(guó)人的性騷擾情況突出表現(xiàn)為:實(shí)際發(fā)生的性騷擾在減少，但是人們對(duì)它的擔(dān)心在增加;利用職權(quán)的性騷擾其實(shí)很少(當(dāng)然有一部分原因是當(dāng)事人并不認(rèn)為上司的所作所為是性騷擾);相同性別之間的性騷擾也存在。這些研究發(fā)現(xiàn)表明，‘反對(duì)性騷擾的話語(yǔ)’已經(jīng)強(qiáng)勢(shì)介入日常生活，也反映出國(guó)民的主體建構(gòu)與這種話語(yǔ)大相徑”。文中討論了文化和受教育程度越高的人，被主流化程度越高的人，越有可能介入到性騷擾事件之中;還分析了為什么會(huì)出現(xiàn)某個(gè)人特別容易招致性騷擾。

［ 注 釋 ］

①耿殿磊．美國(guó)的性騷擾概念及其發(fā)展［J］．河北法學(xué)，2010(04)．

②趙小平，朱莉欣．性騷擾的法律探析［J］．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2001(04)．

③駱東平．歐盟式性騷擾概念界定的深層分析［J］．山西師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2012(01)．

④問清泓．反性騷擾立法研究——以勞動(dòng)法為新視野［J］．華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2007(01)．

［1］高鳳仙．性暴力防治法規(guī)——性侵害、性騷擾及性交易相關(guān)問題［M］．臺(tái)灣:臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司，2005，7(1)．