公序良俗原則在我國(guó)民事審判中的適用規(guī)則初探

公序良俗原則在我國(guó)民事審判中的適用規(guī)則初探

任憑

華東政法大學(xué)，上海200042

摘要:法律本身的滯后性決定了法律漏洞存在的必然性。為了彌補(bǔ)漏洞，法官會(huì)依據(jù)法律原則對(duì)新案件進(jìn)行裁判。如在民事領(lǐng)域中，公序良俗原則越來越多地被應(yīng)用。但是基本原則是模糊的，它賦予了法官一定程度的自由裁量權(quán)，這也是造成法官濫用原則進(jìn)行裁判的源泉之所在。因此，為了減少這種情況的發(fā)生，必須對(duì)這類原則的適用加以限制。因此在審判過程中對(duì)公序良俗原則的認(rèn)定以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究是必要的。

關(guān)鍵詞:公序良俗;審判適用;證明

中圖分類號(hào):D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼: A

作者簡(jiǎn)介:任憑(1990－)，女，吉林吉林人，華東政法大學(xué)2013級(jí)訴訟法專業(yè)，碩士研究生，研究方向:民事訴訟法。

公序良俗原則是我國(guó)現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)基本原則。有學(xué)者甚至將其稱為至高無上的原則。［1］其核心內(nèi)容在于通過對(duì)公民一定程度上自由的限制來實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的和諧與統(tǒng)一，即實(shí)際上是對(duì)意思自治的限制。［2］該原則將全體社會(huì)成員的共同利益以及共同的道德準(zhǔn)則反映到法律上來，因此起到了維護(hù)整個(gè)社會(huì)秩序的重要作用。

一、公序良俗原則的概念

公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱。我國(guó)現(xiàn)行民事立法因受前蘇聯(lián)民事立法的影響，沒有使用“公共秩序”或“善良風(fēng)俗”的概念，而是使用所謂“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公德”的概念。［3］通說為，所謂“社會(huì)公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”，“社會(huì)公德”相當(dāng)于“善良風(fēng)俗”。［4］

(一)公共秩序

早期的公序主要指政治的公序，而現(xiàn)今的公序還包括經(jīng)濟(jì)公序，如為了調(diào)整當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，而對(duì)經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。史尚寬先生認(rèn)為，“公共秩序，謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，而個(gè)人之言論、出版、信仰、營(yíng)業(yè)之自由，乃至私有財(cái)產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序?！保?］公共秩序是一種強(qiáng)制性規(guī)范，是當(dāng)事人意志自由的對(duì)立物。公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國(guó)家的根本利益。我國(guó)民法中所謂社會(huì)公共利益是指關(guān)系到全體社會(huì)成員的利益，它與國(guó)家利益不完全相同，國(guó)家利益主要是國(guó)家作為主體而享有的利益，而社會(huì)公共利益主要是指由社會(huì)全體成員所享有的利益。［6］社會(huì)公共利益也不同于當(dāng)事人的利益，如果訂立合同直接損害的是某個(gè)具體的當(dāng)事人的利益的，則應(yīng)當(dāng)援引其他的法律規(guī)定，來撤銷合同或者宣告合同無效。

(二)善良風(fēng)俗

也稱為社會(huì)公共道德，它是指由社會(huì)全體成員所普遍認(rèn)許、遵循的道德準(zhǔn)則。在德國(guó)法上，善良風(fēng)俗被定義為只是從道德秩序中裁剪下來的、在很大程度上被烙上了法律印記的那部分。［7］或者說其既包括了法制本身內(nèi)在的倫理道德價(jià)值和原則，也包括了現(xiàn)今社會(huì)占統(tǒng)治地位的道德的行為準(zhǔn)則。［8］法律領(lǐng)域內(nèi)的很多規(guī)則已經(jīng)表現(xiàn)為法律的強(qiáng)行規(guī)定，但是還有很多現(xiàn)存或在發(fā)展中的道德還沒有被法律所涵蓋，所以需要通過善良風(fēng)俗這一個(gè)條款，盡可能將其引入到民法體系中來。在我國(guó)，社會(huì)公德是我國(guó)人民在長(zhǎng)期的共同生活中所培植形成的，它對(duì)于調(diào)整人與人之間的正常關(guān)系，建設(shè)社會(huì)主義精神文明，具有重要作用。尊重社會(huì)公德的原則不僅適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也適用于人身關(guān)系。

二、公序良俗原則在我國(guó)立法上的體現(xiàn)

雖然“公序良俗”這四個(gè)字未在我國(guó)法律法規(guī)中明確出現(xiàn)，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻已滲透并被固定在法律法規(guī)之中。我國(guó)《民法通則》第七條即是最直接的規(guī)定;又如我國(guó)《合同法》第7條、第52條第4款等。這些都是此原則在法律法規(guī)中的具體化體現(xiàn)。

三、公序良俗原則在我國(guó)民事審判活動(dòng)中的適用

(一)適用的大前提

首先，對(duì)于具體案件，在法律無明文規(guī)定的情況下，人民法院能否直接適用基本原則對(duì)案件作出判決?對(duì)此問題，我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來一直存有支持和反對(duì)兩種觀點(diǎn)。在反對(duì)的觀點(diǎn)中，有的人主張，基本原則是一種抽象性規(guī)定，僅僅具有宣示意義，而不是確定權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)則，從而不能直接用來作為司法裁判的依據(jù);有的人則認(rèn)為，從技術(shù)上考慮，基本原則條款既不具備構(gòu)成要件，也不具備法效果，因此，法官裁判案件不能直接適用基本原則。［9］

支持的觀點(diǎn)則認(rèn)為，在現(xiàn)代各國(guó)民法實(shí)務(wù)中，抽象性法律條款的適用越來越普遍，尤其是公序良俗原則的適用，已經(jīng)形成了數(shù)量眾多的判決，直接適用基本原則裁判案件已受到廣泛的支持，其對(duì)約束個(gè)案裁判，具體地實(shí)現(xiàn)民法的精神和價(jià)值具有突出的重要作用，舊有的理論已經(jīng)被現(xiàn)實(shí)超越。至于反對(duì)觀點(diǎn)所質(zhì)疑的技術(shù)上的構(gòu)成要件的問題，實(shí)踐中可以通過法官解釋基本原則的含義，并據(jù)以確定某案件事實(shí)是否符合基本原則來加以解決;缺乏法效果的問題，

則不妨通過與法律有關(guān)違反公序良俗行為無效等條文的結(jié)合，確定具體行為無效的法律效果，也并不存在難以逾越的障礙。

但無論如何，民法基本原則的地位和作用逐漸被人們認(rèn)識(shí)和重視。有學(xué)者指出，民法基本原則的適用是以犧牲法的安定性而追求法的妥當(dāng)性，因此應(yīng)謹(jǐn)慎為之，因?yàn)榉稍瓌t的基本特點(diǎn)是:“它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一特定領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制?！保?0］

(二)適用的基本規(guī)則

首先，社會(huì)道德是有重要意義的，因?yàn)椤胺ü俨豢赡芴岢瞿切┰谟嘘P(guān)階層中毫無反響的要求”，無疑，在評(píng)判有關(guān)行為是否違法善良風(fēng)俗時(shí)，要考慮這種行為是否與法律共同體的基礎(chǔ)價(jià)值和基本制度相符合。

其次，當(dāng)法律規(guī)則空白漏洞的時(shí)候，法官不能以此為由拒絕裁判案件，故需要尋找裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)法官就可以用法律原則作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn):“窮盡法律規(guī)則，方得使用法律原則”;當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)僵硬性的情況下，可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)案不正義，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，法官可以舍棄規(guī)則而適用法律原則。但何時(shí)在何情況下可以舍棄規(guī)則適用法律原則還是值得探討。

再次，此原則為從外部對(duì)權(quán)利的自由加以限制。在一般意義上，法律秩序中權(quán)利的設(shè)定已經(jīng)考慮了其邊界和應(yīng)有的限制，在該邊界和限制范圍內(nèi)，權(quán)利的行使應(yīng)完全自由。但考慮到立法預(yù)見能力的有限性以及社會(huì)生活的復(fù)雜性，對(duì)未在法律秩序內(nèi)部予以限制，而權(quán)利的行使違背公共秩序或社會(huì)基本道德之底線的情形，由公序良俗原則加以外部約束，使該權(quán)利行使無效。［11］因此，適用公序良俗原則應(yīng)針對(duì)極其嚴(yán)重的侵害公共秩序和善良風(fēng)俗的情形，并具有充分的理由，特別是對(duì)違反善良風(fēng)俗的約定，應(yīng)要強(qiáng)調(diào)是對(duì)社會(huì)中“占統(tǒng)治地位的最低限度道德”的違反，而不是違反了社會(huì)要弘揚(yáng)的美德。［12］因此，切忌簡(jiǎn)單的將違反社會(huì)道德的行為認(rèn)定為違反公序良俗，而混淆法律和道德，也破壞了法律的安定性。［13］

另外，法條中要評(píng)判的并不是當(dāng)事人的行為而是他們從事的法律行為。因此是否違反善良風(fēng)俗之判斷涉及的對(duì)象是法律行為。要確認(rèn)一法律行為有無違反公序良俗，乃是法律共同體的價(jià)值判斷，而非行為人的價(jià)值判斷。［14］故即使當(dāng)事人的行為是應(yīng)該受到指責(zé)的，但其從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要法律行為的后果表現(xiàn)為不可忍受，該法律行為也可能違反善良風(fēng)俗。［15］但是，這并不意味著當(dāng)事人的主觀可責(zé)性對(duì)于判斷法律行為是否違反公序良俗毫無影響。有的法律行為是由于其當(dāng)事人的意圖才具有不法內(nèi)容的。除此之外，根據(jù)通行的學(xué)說，雙方當(dāng)事人不需要知道其行為被評(píng)價(jià)為違反善良風(fēng)俗的事實(shí)，即原則上，對(duì)是否違反此原則的判定與當(dāng)事人對(duì)違反有無認(rèn)識(shí)無關(guān)。因?yàn)槿绻J(rèn)為知道這一事實(shí)是必需的要件，那么就會(huì)產(chǎn)生置善良風(fēng)俗于不聞不問者可以有效訂立合同的結(jié)果。

(三)公序良俗原則適用的具體規(guī)則

我國(guó)“2001年瀘州遺贈(zèng)案”被稱為“中國(guó)公序良俗第一案”。對(duì)于“瀘州遺贈(zèng)案”，按照我國(guó)《繼承法》，他可以將自己的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給情婦。但最后法院認(rèn)為這樣的遺囑悖于公序良俗，認(rèn)定遺囑無效。首先，法院試圖用公序良俗原則來否定遺囑的效力方法上是對(duì)的，根據(jù)良俗，可以把一般的社會(huì)道德風(fēng)尚引進(jìn)到法律制度中來，但法官未引用這一規(guī)定，直接說遺囑違反道德倫理，脫離了條款，引用了體系外的論證來判決，是錯(cuò)誤的，故若要用社會(huì)道德所不允許的東西來否定法律行為的效力，要通過引用《民法通則》第七條。而且我認(rèn)為法院本身的判決結(jié)果也是錯(cuò)誤的。因?yàn)樗^的悖于善良風(fēng)俗，必須是這個(gè)法律行為的生效結(jié)果要破壞善良風(fēng)俗。但是我認(rèn)為如果讓這個(gè)遺囑生效，對(duì)公序良俗并未產(chǎn)生不良影響，也未到破壞的程度。換言之，其行為是可以指責(zé)的，但那屬于道德的范疇，而非法律的范疇，與法律行為的效力無涉。

具體地來講，被告人在答辯中提及到“遺贈(zèng)人生前與原告長(zhǎng)期非法同居，該遺贈(zèng)違反社會(huì)公德，是無效行為”，但是具體的舉證是通過證明被告人之夫違反了婚姻法的有關(guān)夫妻忠誠(chéng)等義務(wù)進(jìn)而上升到違背了公序良俗原則。即在具體的舉證、質(zhì)證過程中，當(dāng)事人不是單純地對(duì)違背公序良俗原則予以證明，而是借助其它條款進(jìn)而達(dá)到證明的目的。

在此認(rèn)為如果對(duì)已有實(shí)踐中的案例進(jìn)行歸納總結(jié)，將此原則類型化，比如在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的有關(guān)繼承、遺贈(zèng)方面具體地設(shè)定一些適用規(guī)則，使該原則在各個(gè)類型的案件中具有不同的認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)使此原則在審判活動(dòng)中被應(yīng)用的更加規(guī)范。

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