《刑法修正案九(草案)》新增禁業(yè)條款與我國(guó)的保安處分

羅 珊

四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610000

一、修正案九中禁止職業(yè)的規(guī)定

第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)(草案)》。從懲罰犯罪、保護(hù)人民和維護(hù)正常社會(huì)秩序的需要，根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，針對(duì)新出現(xiàn)的情況和問(wèn)題，對(duì)刑法做出了修改和完善。其中，為完善預(yù)防性措施的規(guī)定，《刑法修正案(九)(草案)》在刑法第37條后增加一條，作為第37條之一:“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！睆闹锌梢钥闯?，出于預(yù)防再犯罪的目的，綜合犯罪的具體情況，人民法院可以禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。為進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪和減少犯罪的目的，對(duì)利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪的行為人作出了禁止從業(yè)的規(guī)定。誠(chéng)如邊沁所說(shuō)，“懲罰的首要目的是防止類(lèi)似的犯罪發(fā)生，過(guò)去發(fā)生的畢竟只是一個(gè)行為，而未來(lái)則無(wú)可限量。已經(jīng)實(shí)施的犯罪僅僅涉及某一個(gè)人，類(lèi)似的犯罪將可能影響整個(gè)社會(huì)?！睉土P已然之罪固然重要，但預(yù)防犯罪同樣不可忽視，修正案中新增的禁止職業(yè)的規(guī)定可以實(shí)現(xiàn)預(yù)防再次犯罪的目的。

這新增的禁止執(zhí)業(yè)的規(guī)定雖然增加在我國(guó)刑法當(dāng)中，但它并不是刑罰。我國(guó)的刑罰體系可以分為主刑和附加刑，主刑有死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，而附加刑有剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金和驅(qū)逐出境，從中我們可以看出在我國(guó)的刑罰體系這種并沒(méi)有禁止職業(yè)的刑罰，同時(shí)，從修正案中我們也可以看出其規(guī)定的是在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起禁止從事相關(guān)職業(yè)，既然在刑罰執(zhí)行完畢之后才開(kāi)始執(zhí)行，因此它并不是我國(guó)刑罰。那這究竟是什么呢?事實(shí)上，該禁止職業(yè)的規(guī)定為保安處分而非刑罰。

二、刑罰的目的

一直以來(lái)，對(duì)刑罰的目的有著諸多的不同看法。邊沁認(rèn)為懲罰本身就是惡的，如果當(dāng)一個(gè)懲罰不得不被實(shí)施，那么這個(gè)懲罰實(shí)施的目的就只能是為了防止更大的惡。在黑格爾看來(lái)，人們實(shí)施的犯罪行為是對(duì)法的否定，因而根據(jù)否定之否定的規(guī)律，那么懲罰就是為了恢復(fù)被否定的法，那么懲罰就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?。事?shí)上，兩位學(xué)者對(duì)懲罰的不同看法，正是代表了對(duì)刑罰的目的的不同看法。目前而言，主要存在著報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論兩種觀點(diǎn)。從報(bào)應(yīng)刑論來(lái)看，對(duì)實(shí)施了犯罪行為的人進(jìn)行刑罰懲罰，是實(shí)施犯罪行為的人應(yīng)得的報(bào)應(yīng)，同時(shí)，還可以起到預(yù)防犯罪的目的。報(bào)應(yīng)刑的含義是，人本來(lái)就具有復(fù)仇的本能，國(guó)家的刑罰就是代行復(fù)仇的，或者說(shuō)是對(duì)實(shí)施犯罪這種惡性的一種社會(huì)的反作用，簡(jiǎn)而言之就是對(duì)惡行的惡報(bào)。①所謂的目的刑論，把刑罰看成是為了預(yù)防和抑制犯罪而實(shí)施的，懲罰不是目的，其最終目的在于預(yù)防和防止犯罪。一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這種幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。②然而，無(wú)論報(bào)應(yīng)刑論還是目的刑論，無(wú)論刑罰的目的是懲罰本身還是為了預(yù)防犯罪，都不能因?yàn)闉榱祟A(yù)防再次犯罪而加重刑罰處罰。如果為預(yù)防再次犯罪而加重懲罰，一是沒(méi)有做到罰當(dāng)其罪，與罪刑相適應(yīng)的原則相悖;二是過(guò)度的預(yù)防犯罪會(huì)造成限制自由的結(jié)果，這也與刑法的自由保障機(jī)能相悖。如此，既要實(shí)現(xiàn)預(yù)防再次犯罪的目的，又要實(shí)現(xiàn)不加重懲罰和過(guò)分限制自由的目的，應(yīng)當(dāng)怎么辦呢?

三、預(yù)防犯罪的另一條出路:保安處分

誠(chéng)如上面提出的問(wèn)題，預(yù)防犯罪應(yīng)當(dāng)有自身的限度，卻又要起到預(yù)防再次犯罪的作用，出路又在哪里呢?保安處分就是一個(gè)很好的選擇。

早在18世紀(jì)末，德國(guó)學(xué)者Klein就提出了保安處分的重要性，但一直到了19世紀(jì)末保安處分才在理論和立法上迎來(lái)了大發(fā)展，被許多國(guó)家廣為使用，許多國(guó)家都制定了專(zhuān)門(mén)的保安處分的規(guī)定，形成了刑罰與保安處分的“雙軌制”。例如，德國(guó)刑法第61條規(guī)定了6種保安處分措施:①收容于精神病院;②收容于戒除隱癖的設(shè)施;③保安監(jiān)督;④行狀監(jiān)督;⑤剝奪假釋許可;⑥職業(yè)禁止。意大利刑法第215條規(guī)定的保安處分有①收容于農(nóng)墾區(qū)或者勞動(dòng)場(chǎng);②收容與治療看守所;③收容于司法精神病院;④收容于司法教養(yǎng)院;⑤監(jiān)視自由;⑥禁止在一個(gè)或者數(shù)個(gè)市鎮(zhèn)或者一省或者數(shù)省滯留;⑦禁止去酒店和出售含有酒精飲料的公共店鋪;⑧將外國(guó)人驅(qū)逐出境。③我國(guó)法律并沒(méi)有對(duì)保安處分進(jìn)行明確的規(guī)定，而是散見(jiàn)于各法律法規(guī)當(dāng)中。例如我國(guó)刑法第17條規(guī)定因不滿16周歲不予刑事處罰的，可以由政府收容教養(yǎng);1990年《關(guān)于禁毒的決定》第8條規(guī)定“吸食、注射毒品成癮的，除依照前款規(guī)定處罰外，予以強(qiáng)制戒除，進(jìn)行治療、教育?！?《律師法》第45條規(guī)定:“律師……由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡鹊戎T多的規(guī)定分布于不同的法律法規(guī)當(dāng)中，并未形成獨(dú)立完整的體系，這樣一來(lái)便會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。一是增大立法成本的問(wèn)題。由于我國(guó)并未統(tǒng)一對(duì)保安處分作出規(guī)定，而是各法律法規(guī)在認(rèn)為有立法必要的時(shí)候才作出相關(guān)的保安處分的規(guī)定，如前面已經(jīng)提到了我國(guó)的保安處分散見(jiàn)于刑法、律師法、行政法規(guī)等等當(dāng)中。如此一來(lái)，每次立法所需的諸如立法機(jī)關(guān)運(yùn)行、立法人員、收集資料、制定草案、修訂法律法規(guī)和宣傳法律法規(guī)的費(fèi)用，不得不說(shuō)是一筆巨大的支出。二是在司法實(shí)踐中，行政權(quán)參與過(guò)多，法官自由裁量權(quán)過(guò)大。我國(guó)的保安處分絕大部分集中在行政法規(guī)當(dāng)中，即便是刑法中的保安處分也多由政府實(shí)施，如未滿16周歲犯罪而不予刑事處罰的，由政府收容教養(yǎng)，又如精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，可由政府強(qiáng)制醫(yī)療;同時(shí)，如《修正案九(草案)》新增的第37條關(guān)于禁止從業(yè)的規(guī)定，由人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要作出是否需要禁止其從事相關(guān)職業(yè)的處分。諸如此類(lèi)，在實(shí)踐當(dāng)中將保安處分的權(quán)利過(guò)分地集中在了行政機(jī)關(guān)以及法官的手中，這樣容易出現(xiàn)擅斷的局面，不利于公民人身自由和自身合法權(quán)益的保護(hù)。我們都知道保安處分的適用必須要遵循兩個(gè)原則，一是必要性原則，基于行為人的人身危險(xiǎn)性，只有在適用保安處分的情況下才能保全社會(huì)，除此之外別無(wú)他法，如果有其他方法可以消除行為人的人身危險(xiǎn)性，就只能適用其他方法而不能適用保安處分;二是相當(dāng)行性原則，行為人受到的保安處分應(yīng)當(dāng)與其人身危險(xiǎn)性和保全社會(huì)的需要相當(dāng)，如果行為人受到過(guò)多的保安處分，無(wú)疑是對(duì)行為人人身自由的損害。面對(duì)以上問(wèn)題，在我國(guó)的司法實(shí)踐中可以從哪些方面進(jìn)行規(guī)制呢?

四、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分的規(guī)制

面對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分存在的問(wèn)題，我們可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制。一是可在我國(guó)刑法總則中設(shè)立相關(guān)的保安處分的規(guī)定，由刑法總則來(lái)進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，改變現(xiàn)在的保安處分散見(jiàn)于各法律法規(guī)的局面，既可以形成獨(dú)立完整的體系，也可以減小立法成本。二是可由最高人民檢察院、最高人民法院出臺(tái)相關(guān)的司法解釋?zhuān)瑢?duì)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中的保安處分的適用進(jìn)行規(guī)制，從事實(shí)和程序上進(jìn)行司法解釋?zhuān)宰畲笙薅鹊谋Ｕ瞎竦娜松碜杂刹皇艿竭^(guò)多的限制。三是最高人民法院可發(fā)布一些指導(dǎo)性的案例。通過(guò)這些指導(dǎo)性的案例，在司法實(shí)踐中，法官可以以指導(dǎo)性案例為藍(lán)本處理一些相似案件，以限制法官的自由裁量權(quán)，盡量減少法官對(duì)案件的擅斷。從這三個(gè)方面著手，以期可對(duì)我國(guó)目前的保安處分的現(xiàn)狀中存在的問(wèn)題起到一些改善。

《刑法修正案九(草案)》第37條新增的禁止從事相關(guān)職業(yè)的規(guī)定是保安處分而非刑罰，為預(yù)防其再次犯罪而做出禁止執(zhí)業(yè)的規(guī)定，在起到預(yù)防犯罪的目的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)保障其人身自由的實(shí)現(xiàn)，不能為了預(yù)防犯罪使行為人受到與其罪行不相適應(yīng)的處罰。

［注 釋?zhuān)?/p>

①西田典之.日本刑法總論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007，3:11.

②邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論［M］.北京:商務(wù)印書(shū)館，2000:217.

③張明楷.外國(guó)刑法綱要［M］.北京:清華大學(xué)出版社，1999:428.