死刑替代措施的法理思考

魯菲菲

廣州大學(xué)松田學(xué)院法政系，廣東 廣州 511370

一、死刑的廢存之爭(zhēng)

死刑作為古老的刑罰種類，根植于報(bào)應(yīng)論支撐者心中，通過(guò)以惡制惡的理論去維持著死刑得以流傳的合理性所在。與此同時(shí)，隨著人類文明步伐的不斷推進(jìn)，從來(lái)就不乏與之對(duì)抗的觀點(diǎn)，廢止死刑論者利用理論以及實(shí)證去印證，維持死刑，不足以控制與震懾同類型犯罪的產(chǎn)生，再者諸如終身監(jiān)禁等刑罰手段，對(duì)于達(dá)到徹底控制犯罪人再犯起到了相同效果，那么死刑必須存在的合理性又何在?若是犯罪人作出違反人倫道德，使用極其兇殘的手段去侵害他人生命、財(cái)產(chǎn)，破壞國(guó)家與社會(huì)秩序的行為在先，繼而國(guó)家再通過(guò)強(qiáng)制力的手段對(duì)其施以極刑，這何嘗不是另一種惡。意大利刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人切薩雷.貝卡里亞認(rèn)為，“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會(huì)的人們回心轉(zhuǎn)意”，“對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性”，“一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了”。①

聯(lián)合國(guó)大會(huì)全體會(huì)議早在2007年12月18日以104票贊成、54票反對(duì)以及29票棄權(quán)表決通過(guò)了“暫停執(zhí)行死刑”決議，希望并呼吁各國(guó)尊重國(guó)際間對(duì)待死刑的普遍性標(biāo)準(zhǔn)，并暫緩死刑的執(zhí)行。中國(guó)作為投出反對(duì)票的一方，也并非持有全盤反對(duì)態(tài)度，縱觀近年陸續(xù)頒布實(shí)施的刑法修正案，以及最高院、各地區(qū)高級(jí)人民法院陸續(xù)出臺(tái)的系列政策性指導(dǎo)文件，都顯示出中國(guó)在尊重和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，逐漸跟上國(guó)際間推崇限制死刑的步伐。死刑作為我國(guó)一個(gè)震懾和嚴(yán)懲極端犯罪的重要刑種，經(jīng)歷著較長(zhǎng)時(shí)間的演變，通過(guò)實(shí)施一系列的死刑替代性措施，實(shí)現(xiàn)減少死刑罪名，限制死刑執(zhí)行的目的。死刑替代措施主要有兩種方式:其一為通過(guò)立法手段，把原本最高量刑幅度為死刑的罪名修改為最高量刑幅度為無(wú)期徒刑或有期徒刑，這是徹底替代死刑的手段;其二為法院系統(tǒng)通過(guò)制定規(guī)范性指導(dǎo)文件，制定相應(yīng)從輕或減輕處罰的條件，從而使適用死刑的罪犯從輕或減輕處罰，此方式的適用往往需要在司法程序過(guò)程中，審判人員、控訴方、辯護(hù)方以及被害人(家屬)方的協(xié)調(diào)與配合。下文就是對(duì)第一種死刑替代措施進(jìn)行闡述。

二、法定性死刑替代措施

(一)死刑罪名的立法演變

死刑的執(zhí)行，是對(duì)社會(huì)造成極大危害性的犯罪分子給予最直接、最嚴(yán)厲的懲罰手段，同時(shí)，它的高效性、經(jīng)濟(jì)性特征也曾一度被擴(kuò)張和濫用?！?9刑法典”中規(guī)定了死刑罪名71個(gè)，并將危害公共安全和社會(huì)治安案件的死刑復(fù)核權(quán)下放至省級(jí)高級(jí)人民法院。隨著法學(xué)界對(duì)于逐步減少并廢除死刑的呼聲上漲，并在法學(xué)家大力推動(dòng)之下，死刑替代措施營(yíng)運(yùn)而生?！八佬痰奶娲源胧┦侵冈趶U除了最嚴(yán)重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的處罰方法”②“97刑法典”的出臺(tái)把死刑罪名減少至68個(gè)。縱觀這些罪名所處分則章節(jié)中發(fā)現(xiàn)，除了瀆職類犯罪，死刑的罪名存在于其他九個(gè)章節(jié)中。對(duì)于諸如嚴(yán)重侵犯國(guó)家安全、公共安全，違反人倫道德嚴(yán)重危害公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等犯罪，給予最高死刑的處罰顯然不為過(guò)，但在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，也存在著多個(gè)死刑罪名，如走私類犯罪中的走私文物罪、走私貴金屬罪、走私國(guó)家禁止進(jìn)出口物品罪，破壞金融管理秩序罪中的偽造貨幣罪以及金融詐騙罪中的集資詐騙罪等，死刑的設(shè)置是否恰當(dāng)，這也成為一個(gè)學(xué)界普遍存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。法自有其所要保護(hù)的法益，刑法分則第三章所要保護(hù)的法益為國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序與管理利益，破壞此法益者，自要受到相應(yīng)處罰。而根據(jù)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，罪行的輕重要和懲罰相適應(yīng)，是報(bào)應(yīng)刑的要求，根據(jù)法所保護(hù)利益的位階順序，生命健康利益顯然是高于財(cái)產(chǎn)利益，倘若行為人侵犯的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)利益，而受到的報(bào)應(yīng)卻是付出生命的代價(jià)，顯然有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。但此章節(jié)中有個(gè)別罪名應(yīng)該處于例外之列，在生產(chǎn)銷售偽劣商品罪中的生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，這兩個(gè)選擇性罪名，犯罪所侵害的法益不僅是國(guó)家的食品藥品監(jiān)督管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重還包含致人死亡，即侵害了公民的生命健康權(quán)益，對(duì)于實(shí)施并導(dǎo)致了此類嚴(yán)重后果的犯罪，責(zé)應(yīng)至死刑是恰當(dāng)?shù)摹＠^而，直到2011年5月1日《刑法修正案(八)》的正式實(shí)施，再度取消十三個(gè)死刑罪名，包括走私文物罪、走私貴重金屬罪、票據(jù)詐騙罪、盜竊罪和傳授犯罪方法罪等，其中十一個(gè)罪名屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，而盜竊罪和傳授犯罪方法罪則分別處于侵害財(cái)產(chǎn)罪和妨害社會(huì)管理秩序罪中。另一方面，修正案中增加了一個(gè)死刑罪名，在第二百三十四條故意傷害罪之下增加非法組織他人出賣器官罪，情節(jié)嚴(yán)重按第二百三十四和第二百三十二條(故意殺人罪)定罪。可見(jiàn)在通過(guò)立法手段去限制死刑的同時(shí)，對(duì)于社會(huì)中新生并高發(fā)的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為納入刑法并施以重罰，是法的價(jià)值體現(xiàn)所在。2014年10月27日，全國(guó)人大委員會(huì)審議《刑法修正案(九)》草案，草案中進(jìn)一步縮減了已有死刑的罪名九個(gè)，包括走私類犯罪中的走私武器、彈藥罪、走私假幣罪，金融詐騙犯罪中的集資詐騙罪，妨害社會(huì)管理秩序罪中的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪等罪名。除了直接對(duì)死刑罪名條款進(jìn)行修改外，草案還對(duì)被判處死緩的犯罪分子，在緩刑期間故意犯罪屬實(shí)，經(jīng)核準(zhǔn)執(zhí)行死刑的規(guī)定更改為故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑。這也是立法的一大進(jìn)步，故意犯罪也有主觀惡性大小、社會(huì)危害影響強(qiáng)弱之分，刻板認(rèn)定故意犯罪后應(yīng)執(zhí)行死刑，遵循了程序正義，實(shí)質(zhì)是否正義就值得商榷。

(二)替代措施執(zhí)行下的社會(huì)效果

把一個(gè)生活行為認(rèn)定為惡，并通過(guò)制定刑法，為其正名為犯罪，其目的不僅在于打擊這種違背當(dāng)權(quán)者統(tǒng)治理念的行為，更在于通過(guò)設(shè)定相應(yīng)懲罰機(jī)制，形成一定社會(huì)震懾力，從而去遏制社會(huì)人犯罪的欲望。那么，通過(guò)立法手段把某些罪名的死刑廢除后，在人權(quán)保障得以確立的同時(shí)，它的控制犯罪機(jī)能是否一并削弱。在此就要討論在死刑之外，自由刑的設(shè)置限度能否達(dá)到相同或類似的報(bào)應(yīng)目的以及社會(huì)效果。

在原有死刑罪名中，次高量刑幅度均為無(wú)期徒刑，《刑法》第七十八條減刑的適用條件與限度中規(guī)定，執(zhí)行期間符合減刑條件，減刑后判處無(wú)期徒刑的，不能少于十三年;《最高院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條規(guī)定，無(wú)期徒刑罪犯在刑罰執(zhí)行期間，符合減刑條件，服刑二年后可以減刑;第八條，無(wú)期徒刑罪犯經(jīng)過(guò)一次或幾次減刑后，實(shí)際執(zhí)行刑期不能少于十三年。亦即，在最理想狀態(tài)下被判處無(wú)期徒刑的罪犯，能通過(guò)獄中各種良好的表現(xiàn)，從得到在立法修改前，會(huì)被判處死刑立即執(zhí)行的極端后果，轉(zhuǎn)變?yōu)橹恍枰淌?。?duì)于罪犯本身，是一個(gè)天壤之別的結(jié)果。但絕大多數(shù)主觀惡性極強(qiáng)的無(wú)期徒刑罪犯，倘若本身犯罪觀念根深蒂固，或經(jīng)綜合考察其思想毫無(wú)改造之意，監(jiān)獄機(jī)關(guān)乃至人民法院斷不會(huì)輕易對(duì)其實(shí)現(xiàn)減刑，這也是再一次判定罪犯是否需要長(zhǎng)期與社會(huì)隔絕，達(dá)到犯罪預(yù)防目的的一道防線。由此可見(jiàn)，對(duì)于具可改造性的犯罪分子而言，死刑的法定替代的措施對(duì)其是正義的，合理的。

隨著社交媒體的廣泛應(yīng)用，公眾對(duì)社會(huì)事件的關(guān)注度和參與度也日益高漲，通過(guò)立法手段替代死刑的執(zhí)行，在滿足一定條件之下是能得到公眾接受的。德國(guó)馬普所托北京大學(xué)國(guó)情研究中心在北京、湖北和廣東進(jìn)行對(duì)于死刑的態(tài)度問(wèn)卷調(diào)查，得出其中以下結(jié)論:1、58%的人支持死刑，14%明確反對(duì)死刑;2、面對(duì)最嚴(yán)厲的替代性懲罰(無(wú)提前釋放的無(wú)期徒刑，并以犯人在監(jiān)獄中的勞動(dòng)所得補(bǔ)償被害人家屬)時(shí)，50%受訪者支持廢除死刑;3、死刑支持者中超50%的主張只應(yīng)對(duì)故意殺人、販毒、故意傷害致人死亡以及賤淫不滿14周歲的幼女才適用死刑。③然而，民意所向?qū)τ谒佬虖U存的決策是否存在必然影響呢，這個(gè)答案應(yīng)該是肯定的。獨(dú)裁制政權(quán)之下，權(quán)力的代表與法律沒(méi)有聯(lián)系，而在人民主權(quán)國(guó)家，權(quán)威的代表制與法律是毫無(wú)疑問(wèn)的存在必然聯(lián)系。魏瑪憲法的第一句:國(guó)家的權(quán)力源自人民。④刑法保護(hù)的法益是人民共同的利益，而人民對(duì)利益有何種需求終歸會(huì)通過(guò)各種民主的渠道進(jìn)行表達(dá)。再者，每一個(gè)人都可能是潛在的犯罪者或受害者，關(guān)注并參與社會(huì)立法也是一種對(duì)自身合法權(quán)益的維護(hù)。

三、小結(jié)

從限制死刑到逐步廢除死刑，國(guó)內(nèi)不少專家學(xué)者對(duì)此抱有積極的態(tài)度，甚至還列出了相應(yīng)的時(shí)間表。但不可否認(rèn)的是，千百年來(lái)，人們對(duì)于犯罪仇恨的態(tài)度，不能說(shuō)是與日俱增，但絕對(duì)不會(huì)比昔日減少，尤其對(duì)于殘暴的非法剝脫他人生命健康的犯罪行為，“不殺不以平民憤”的思想還是占主導(dǎo)。死刑的廢除究其根本目的是出于對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)，被害者(及家屬)的人權(quán)、犯罪者的人權(quán)，孰輕孰重?這是一種利益的權(quán)衡，對(duì)于利益的衡量，并不存在一種絕對(duì)正義的利益排序。不見(jiàn)得盲目跟隨全面廢除死刑的國(guó)際的步伐，就為之實(shí)現(xiàn)的高度的正義。根據(jù)國(guó)情，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治與民主的需求，才是不斷對(duì)死刑進(jìn)行立法替代和政策替代的意義所在。

［注 釋］

①［意］貝卡里亞，黃風(fēng)譯.犯罪與刑罰［M］.北京:法制出版社，2005:56-59.

②李?；?論死刑的替代措施——以我國(guó)刑法立法為基點(diǎn)［J］.河北法學(xué)，2008(2).

③武漢大學(xué)刑事法研究中心編寫.中國(guó)死刑改革項(xiàng)目:死刑民意調(diào)查研究報(bào)告［A］.2008，5:42.何榮功.當(dāng)代中國(guó)死刑民意的現(xiàn)狀與解構(gòu)［C］.趙秉志主編.刑法論叢，2010.3.北京:法律出版社，2010:271-272.

④大衛(wèi)，戴岑豪斯，劉毅譯.合法性與正當(dāng)性［M］.北京:商務(wù)印書館，2013，8:229.