有利于離婚原則探析

田莉莉

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

有利于離婚原則作為一種新興的解決涉外離婚問題的法律適用規(guī)則，國內(nèi)學(xué)界只有部分研究者對此做過相關(guān)論述，而且多在涉外離婚法律適用問題或國際私法的弱者權(quán)益保護領(lǐng)域等相關(guān)研究中附帶提及，單獨就有利于離婚原則做出系統(tǒng)研究的不多見。本文將綜合運用文獻分析法、文本研讀法、綜合分析法等研究方法進行研究，試圖從法理的角度對有利于離婚原則的內(nèi)涵性質(zhì)、理論淵源及其價值定位進行初步研究，以期拋磚引玉。

一、有利于離婚原則的內(nèi)涵

本文擬將探討的是有利于離婚原則，筆者認為在此有必要首先對有利原則這一前提性概念的內(nèi)涵及法律性質(zhì)加以界定。有利原則的出現(xiàn)是傳統(tǒng)國際私法形式取向向現(xiàn)代國際私法實體取向轉(zhuǎn)型的結(jié)果，它是重視結(jié)果定向的法律選擇規(guī)則，其內(nèi)涵大致可界定為三項:“其一，有利于某種法律行為在形式上或?qū)嵸|(zhì)上有效;其二，有利于取得某種身份或某種身份的解除;其三，特定為有利于保護弱方當事人的權(quán)益?！雹兕櫭剂x，有利于離婚原則的內(nèi)涵歸屬于有利原則內(nèi)涵的第二項，即有利于婚姻關(guān)系當事人婚姻關(guān)系的解除，它是伴隨西歐國家“離婚自由化”政策而生的一項靈活的涉外離婚法律適用規(guī)則。

有利于離婚原則的具體制度安排有兩種:其一，在離婚方式上，打破了訴訟離婚的單一性和壟斷性，肯定了協(xié)議離婚的合法性和有效性;其二，在離婚法律適用規(guī)則的相關(guān)立法上，打破了單邊沖突規(guī)范在傳統(tǒng)婚姻沖突規(guī)范體系中的絕對壟斷性，增加離婚沖突規(guī)范的連結(jié)點，采用復(fù)合式、選擇性沖突規(guī)范，以保證離婚法律選擇的多元性。

二、有利于離婚原則的性質(zhì)

學(xué)界關(guān)于有利于離婚原則在法理上應(yīng)歸屬于法律規(guī)則還是法律原則，以及其在國際私法的原則系統(tǒng)中應(yīng)處于何種層次和地位的界定還不甚明確。筆者認為，在“主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國際條約和尊重國際慣例原則、維護和促進涉外民商事交往發(fā)展的原則”②這四項被普遍接受的傳統(tǒng)國際私法基本原則的壟斷陰影下，有利于離婚原則很難在國際私法原則體系中有所突破。

一方面，有利于離婚原則是特定國家離婚自由化政策的產(chǎn)物，有利于離婚原則的適用地通常是具有傾向性的婚姻法律政策存在的特定國家，在不同時期，一國所追求的婚姻法律政策不是一成不變的，而是隨時處于流變中，有利于離婚原則的適用領(lǐng)域也將隨之流變，故在法理上有利于離婚原則不具備法律原則的宏觀指導(dǎo)性與穩(wěn)定性;另一方面，有利于離婚原則僅適用于涉外離婚案件的法律選擇過程中，而且進行法律選擇時并非一貫受有利于離婚原則的指導(dǎo)與約束，通常只在一些特殊情形下才起用有利于離婚原則，故它不宜與宏觀的國際私法的基本原則相提并論，但緣于其具備濃郁的可操作的規(guī)范效力，應(yīng)將其界定為國際私法婚姻家庭領(lǐng)域法律適用規(guī)則體系中的一項具體沖突規(guī)則;但遺憾的是該規(guī)則在相關(guān)立法實踐中尚未正式確立，僅以靈活的沖突規(guī)范形式間接彰顯，抑或在當事人意思自治原則或最密切聯(lián)系原則中原則性體現(xiàn)。

綜上所述，筆者認為，有利于離婚原則應(yīng)是婚姻家庭沖突法領(lǐng)域一項特殊的法律適用規(guī)則，其特殊性在于具備一般法律原則具備的抽象性和指導(dǎo)性的效力，能對涉外離婚案件的法律選擇過程進行微觀指導(dǎo)與安排，這也是筆者將稱其為原則卻定性為規(guī)則的初衷。

三、有利于離婚原則的沖突法理論淵源

(一)柯里的政府利益分析說

有利于離婚原則的沖突法理論淵源可以追溯到柯里的“政府利益分析”理論?，F(xiàn)代現(xiàn)實主義沖突法理論的主要代表柯里認為:“法律選擇規(guī)則是空洞的沒有血性的東西。它實際上并沒有闡明重要的公共政策，相反卻主張國家對訴訟結(jié)果采取漠然無視的態(tài)度。法律選擇規(guī)則優(yōu)先考慮的是一般性的不同的政策，它迫使謹慎形成的具體的社會和經(jīng)濟政策隸屬于別國(州)的相反的政策?！雹劭吕飳⒘⒎ㄟ^程看作是不同利益集團斗爭的過程，每個利益集團出于自身利益的考慮競相說服立法者采取其所認為的公正法律，最后形成的立法是平衡各種利益的產(chǎn)物，是公共政策或公共利益的體現(xiàn)，然而具體立法不可能是不偏不倚的，總是體現(xiàn)了對特殊利益的保護，從而形成了一種特殊的政策。④但是柯里所主張的政府利益不是一般公法意義上的公共利益，其本質(zhì)是國家所承認和保護的私法利益。⑤有利于離婚原則的母體有利原則正是受柯里的“政府利益分析”理論的影響，吸收該理論崇尚個體利益的精華，祛除該理論中過于偏激的糟粕成分，而逐漸發(fā)展出來的一項法律適用規(guī)則，實際上是“政府利益分析”理論在制度上的具體化，故有利于離婚原則在根源上充斥著“政府利益分析”理論的血脈。

(二)結(jié)果選擇說和較好的法律方法

卡弗斯的“結(jié)果選擇說”以及萊弗拉爾的“較好法律的方法”也蘊含著有利原則的思想。卡弗斯批評傳統(tǒng)的沖突法法律選擇理論只強調(diào)絕對國家主權(quán)和立法管轄權(quán)，而漠視法律適用結(jié)果的機械盲目導(dǎo)向，他主張用既要對當事人公正又要符合一定社會目的的“結(jié)果選擇”方法來改變傳統(tǒng)的法律適用方法的國家利益偏向性。⑥萊弗拉爾認為，適用“較好的法律”可以實現(xiàn)具體案件中的正義和保護當事人公正的期望，適用“較好的法律”就要把握所涉法律體現(xiàn)出的當時社會經(jīng)濟利益，法官應(yīng)該在與案件有關(guān)的各法域的法律中，選擇一個能更好地促進特定領(lǐng)域的社會經(jīng)濟利益實現(xiàn)的法律予以適用。⑦從二十世紀下半葉開始，許多國家國際私法立法及海牙國際私法會議制定的一些國際公約中，都普遍制定了雙向的抑或多元的法律適用規(guī)則，婚姻家庭領(lǐng)域的立法頗符此勢。有利于離婚原則深刻沿承了結(jié)果選擇說的價值要旨，是離婚沖突規(guī)范傳統(tǒng)國際私法形式取向向現(xiàn)代國際私法實體取向轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。

有利與離婚原則深諳“政府利益分析說”、“結(jié)果選擇說”的理論精髓，增設(shè)相關(guān)連結(jié)點，擴展涉外離婚法律選擇的空間范圍，但是卻不盲目無限放大，在實踐中仍需考察具體的連結(jié)因素，選擇最有利于婚姻關(guān)系解除的法律予以適用。

四、有利于離婚原則的價值定位

(一)彰顯人文主義價值

現(xiàn)代法律倡導(dǎo)的人文主義要求以人為本位為出發(fā)點來構(gòu)架制度和法律，傳統(tǒng)的國際私法沖突法理論在現(xiàn)代法律的人本價值下不得不進行從形式到實質(zhì)的價值轉(zhuǎn)型，人文關(guān)懷和實質(zhì)公平的價值取向已經(jīng)成為指導(dǎo)國際私法中法律選擇的一項重要原則，是立法者制定國際私法法律選擇規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。⑧

有利于離婚原則在離婚方式上打破了訴訟離婚的單一性和壟斷性，肯定了協(xié)議離婚的合法性和有效性;在沖突規(guī)范類型上打破了單邊沖突規(guī)范在傳統(tǒng)婚姻沖突規(guī)范體系中的絕對壟斷性，增加離婚沖突規(guī)范的連結(jié)點，采用選擇性沖突規(guī)范，以保證離婚法律選擇的多元性。這是近年來婚姻沖突規(guī)范追求實質(zhì)正義的重要體現(xiàn)，反映了婚姻沖突規(guī)范從近代到現(xiàn)代、從機械性到靈活性的發(fā)展軌跡，也彰顯了現(xiàn)代國際私法理論和立法的要旨，即平衡規(guī)范的確定性與靈活性之間的張力。

(二)尊重婚姻自由原則

婚姻自由原則是大多數(shù)國家婚姻法基本原則之首要原則，它包括結(jié)婚自由與離婚自由兩個方面。盡管各國婚姻法對婚姻的形式和實質(zhì)要件規(guī)定不一，但較之離婚，對結(jié)婚的限制相對寬松。就離婚自由而言，深受社會制度、歷史文化、宗教信仰以及道德觀念等因素的影響，人類經(jīng)歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義，從專權(quán)離婚主義到平權(quán)離婚主義，從限制離婚主義到自由離婚主義，從有責(zé)離婚主義到無責(zé)離婚主義的發(fā)展過程。⑨

由于社會容忍度提高、男女平等觀念強化、個人自我意識增強，離婚制度趨于人性化，目前，除極少數(shù)實行天主教教會法或受天主教影響的國家(如馬耳他、巴西、菲律賓)嚴格限制離婚制度外，各國大都放松了離婚的條件和要求，對離婚持自由主義態(tài)度。⑩近年來，歐洲大陸各國在解決離婚的法律沖突時，普遍采用一種有利于實現(xiàn)離婚的法律適用制度。這項新的法律適用制度不僅反映了西歐國家在婚姻上實行的“自由化”政策，同時也反映了立法者對包括離婚自由在內(nèi)的婚姻自由原則這一觀念的更新。

五、結(jié)論

有利于離婚原則在解決涉外離婚法律適用沖突問題上的適用，一方面體現(xiàn)了部分國家在對待離婚問題上向離婚自由主義轉(zhuǎn)變的態(tài)度，另一方面也彰顯了國際私法連結(jié)點制度在確定性和靈活性之間保持平衡的價值取向，及國際私法注重人文關(guān)懷和實質(zhì)公平的價值取向。這是一種法學(xué)思潮的變遷，社會文明的進步，也是對人性的尊重。本文只是對有利于離婚原則的內(nèi)涵性質(zhì)、理論淵源、價值定位等問題做出初步探析，有待學(xué)界、學(xué)者后續(xù)對該婚姻沖突規(guī)則的相關(guān)實踐問題給予充分的關(guān)注和探索。

［注 釋］

①郭玉軍．涉外民事關(guān)系法律適用法的婚姻家庭法律選擇規(guī)則［J］．政法論壇，2011(3):20-27．

②韓德培主編．國際私法(第二版)［M］．北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社［M］．2007:43-45．

③Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Durham:Duke University Press，1963:52-53．自宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2004．93．

④Herma Hill Kay，A Defense of Currie‘s Governmental Interest Analysis，Recueil des cours，1989:39-42．自宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2004:100．

⑤宋曉著．當代國際私法的實體取向［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2004:105．

⑥［美］卡弗斯．法律選擇問題批判［J］．宋曉譯．民商法論叢，2003，27(2)．

⑦張瀟劍．利弗拉爾的影響法律選擇五點考慮論綱［J］．法學(xué)家，2004(2):159．

⑧譚岳奇．從形式正義到實質(zhì)正義——現(xiàn)代國際私法的價值轉(zhuǎn)換和發(fā)展取向思考［A］．法制與社會發(fā)展，1999(3):80-87．徐冬根．人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護［C］．當代法學(xué)，2004(5):12．

⑨陳鹿林．論離婚自由的限度——兼論我國離婚制度的完善［A］．法制與經(jīng)濟，2006(6):21-22．夏吟蘭．論離婚自由及其限制［C］．中國政法大學(xué)，2006．11．

⑩胡可為．論離婚自由的限制［D］．中央民族大學(xué)，2011．4．