刑法不采取共犯從屬性說及利弊

曹曉光

邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，河北 邢臺 054001

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刑法不采取共犯從屬性說及利弊

曹曉光

邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，河北 邢臺 054001

共犯從屬性理論是德、日等大陸法系刑法學共犯論的基本原理，我國刑法采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系，不存在共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎。我國刑法沒有采取共犯從屬性說，實行從屬性原則不具有理論上的合理性。共犯的實行從屬性說在中國尚未真正確立：實務仍在適用共犯獨立性說；實行從屬性說在我國學界亦受到諸多批評；很多學者誤以為處罰教唆未遂便與實行從屬性說沖突，這導致該說在我國進一步陷入窘境。

共犯；從屬性；教唆犯；幫助犯；正犯

一、引言

我國刑法采取單一正犯(或單一行為人)體系，不采取共犯從屬性說，除了不存在必須區(qū)分正犯與共犯的難題之外，還具有對共同犯罪案件定罪更為科學、處罰更為合理、操作更為簡便的優(yōu)越性。在此不贅述。本文僅通過對德、日刑法學界公認的共犯從屬性說中的實行從屬性論與要素從屬性論的分析，并與我國相關的立法和司法情況做簡要比較，來說明我們的選擇是明智的。

二、不采取共犯從屬性說的原因

近年來，受德日刑法理論的影響，我國部分學者開始明確支持共犯的實行從屬性說，主張共犯成立犯罪未遂，以正犯著手實行犯罪為必要。

(一)違背“以事實為依據(jù)”原則

第一，我國刑法有條文明確規(guī)定了如何定義教唆犯。如果被教唆的人沒有去實施教唆者教唆的行為，那教唆者就可以從輕處罰。也就是說被唆使犯罪的人沒有依照教唆者的意思實施行為。被教唆者根本沒有著手實行犯罪，連犯罪行為都沒實施，也就是說被教唆者根本沒接受教唆，在這種情況下，如果將教唆者認定為犯罪，這就違背了我國刑法規(guī)定的“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則。

(二)實行共犯從屬性說與我國社情相悖

部分教唆行為和幫助行為在我國刑法中是被規(guī)定為單獨的犯罪，這也從側(cè)面證明了我國沒有實行共犯從屬性說。按照部分刑法學家的理論，只有在正犯已著手實行犯罪的條件下，共犯才具有可罰性。如果刑法規(guī)定對教唆者、幫助者定罪，而對犯罪行為的實施者卻沒有處罰，這也不符合共犯從屬性說的宗旨。此外，一場犯罪中，犯罪行為實施者是絕對的關鍵人物，一般來說。對正犯的處罰理應重于教唆犯和幫助犯。這一點也明顯的與共犯從屬性說不符。不僅僅如此，從我國現(xiàn)有的刑法理論來看，只要刑法對教唆者、幫助者是單獨定罪的，這就相悖于共犯從屬性說。

(三)違背刑法罪刑法定原則

我國刑法明確規(guī)定，教唆他人犯罪的，應當根據(jù)他在犯罪中所起作用的大小來定。這種規(guī)定是共犯從屬性說相悖，與外國刑法中對教唆犯的定義更是差距甚大。日本刑法規(guī)定教唆別人犯罪，就是教唆犯。它的重點不在于教唆他人去實施犯罪行為，而是他人依據(jù)教唆者的教唆去實行了犯罪，這才是定義教唆犯的關鍵。我國刑法對教唆犯的定義相對就發(fā)雜得多，不只是有被教唆者實施了犯罪行為，還區(qū)分了預備犯罪中教唆他人犯罪等情形。這些法條的規(guī)定與共犯從屬性說明顯不符，而且還違背了我國刑法重要原則之一的罪刑法定原則。

三、不采取共犯從屬性說的意義

不可否認的是：區(qū)分正犯與共犯確實有利于不擴大教唆犯和幫助的處罰范圍，若時采取共犯從屬性說，就有可能將更多無辜的人納入處罰范圍，擴大了刑法的打擊范圍。但也并非就必定會導致處罰范圍擴大化。

(一)共犯從屬性說受到我國學者的質(zhì)疑

共犯從屬性在我國法學界一直受到很多學者的質(zhì)疑，這也是我國采用實行從屬性說的主要障礙。這些質(zhì)疑集中在以下幾點：第一，共犯從屬性說主張共犯的犯罪性和可罰性是從正犯借受，違背了個人責任原則。第二，我國刑法采用的是單一正犯體系，而該體系本身就排斥實行從屬性說。第三，我國《刑法》總則第29條第2款的規(guī)定與實行從屬性說不相容。分則當中獨立教唆犯的規(guī)定，也說明共犯不具有從屬性。第四，采取實行從屬性說等于不處罰教唆未遂，如此便放縱了教唆犯罪，會造成處罰漏洞；如果處罰教唆未遂，就說明實行從屬性說自身并未貫徹到底，因而該說存在無法解決的“兩難問題”。

(二)克服了要素從屬性論的弊病

要素從屬性是圍繞共犯從屬到達的成都所做的一個說明性學說。違法犯罪的構成必然具備構成要件該性、違法性和有責性三個要素，但共犯從屬說違背了有責性要素，其基本宗旨也就難以實行。難以避免的問題是，一旦有人教唆無責任能力的人實施危害行為，因為實行者無責任能力，不會被法律追究責任，那施行加害行為的人就不構成犯罪，按極端從屬性說，教唆者就不可能構成教唆犯、幫助犯。間接正犯概念的提出正好彌補了這一漏洞，將教唆、幫助無責任能力人實施危害行為者認定為間接正犯。懲罰了教唆者，維護了正義。

(三)實行從屬性說自身亦被曲解

除了受到上述批評，實行從屬性說自身也被曲解。包括支持實行從屬性說在內(nèi)的很多學者都認為，實行從屬性說不傾向于處罰教唆未遂。事實上，實行從屬性說的原意僅僅在于不能將教唆未遂認定為犯罪未遂，至于其是否可以按照其他形態(tài)處罰，完全取決于各國的刑法規(guī)定及刑事政策。換言之，處罰教唆未遂與實行從屬性說并無必然沖突。

四、結語

共同犯罪問題以其混亂的現(xiàn)狀被學者稱為絕望之章。所以，如果能夠正確解釋共犯的屬性便可以解決共同犯罪的核心問題，也可以針對這一難點予以突破。

[1]張開駿.“區(qū)分制犯罪參與體系與‘規(guī)范的形式客觀說’正犯標準”[J].法學家，2013(4)：56.

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2095-4379-(2015)32-0174-01

曹曉光(1988-)，女，河北邢臺人，邢臺市橋東區(qū)人民檢察院，書記員，研究方向：刑法學。