法律失效·法治建設
——讀《法治四章》和《法治及其本土資源》有感

●王德成

法律失效·法治建設
——讀《法治四章》和《法治及其本土資源》有感

●王德成

在認真讀過鄭永流教授的《法治四章》和蘇力教授的《法治及其本土資源》之后，我有了一些新的認識和感悟。兩本書涉及到了一些共同的話題，在某些方面有共鳴之處，在其他一些或許更為重要的方面，又有相互商榷之感。我感悟最深的是兩本書都展開論證且相互聯系的兩點：法律（指國家的制定法）的實效問題和對法治建設方案的思考。

在《法治四章》一書中，對中國法治建設的關注集中于第四章，且這種關注是置于一個嚴密的理論體系中層層展開的：先是在學理上表述法的三個有效性維度，進而逐個論述與各個維度有邏輯關聯的三種法（其一為國家法）。到此，完成了理論框架的設定，進入實證分析，即在大量的實證數據的基礎上研究現實中國各種法的有效性情況。最后，進入學理反思，即法失效（指實效這個維度）的根源何在以及針對此應該如何應對？法治建設的重點在哪？與《法治四章》的構架不同，《法治及其本土資源》書中對中國制定法實施困境的研究貫穿在第一編“變法與法治”多篇相對獨立的文章中，它們是對目前中國法律移植、政府主導的法治建設方案的一種反思，在反思中探討制定法實效缺失（“法律規(guī)避”）的原因和法制建設的合理途徑。我把兩書共同涉及的這一主題分成三個方面，以下分述之。

第一個方面，是對于目前中國國家法（制定法）實效不佳、普及不力的原因的探討?！斗ㄖ嗡恼隆氛J為，法實效有失的原因不在于中國傳統(tǒng)文化的障礙、不在于法的正當性不足（關于這點，書中有較大的篇幅來說明目前中國制定法在內容、形式上基本正當、合理）、也不在于公民法律意識不強，主要的原因是：權威的失落?！叭魏我环N法都有賴于權力的支撐……只有具備合法性的權力才構成權威……民眾對一種權力在認同、信任和忠誠等方面缺失或出現赤字，就會產生所謂合法化危機?！彼?，“當代中國各種法之所以不被實際遵從，……直觀看上去是沒有對法的信仰，實則因為民眾對支撐著它們的各種權力缺乏足夠的認同、信任和忠誠感?！痹跁那拔闹?，也通過對法效力維度的分類和分別調查，說明了這一觀點：實效的缺失與倫理學的有效性沒有必然聯系，即中國制定法實效不佳并非因為欠缺合理正當性（相反，它基本上是合理正當的）。分析并非到此為止。書中進一步指出，權威的缺失，根源于目前正在進行的應激型現代化運動。現代化過程有一系列的機理反應，最終導致民眾的期望受挫、價值懷疑，必然會否定權威、抗拒秩序（秩序表現為法律）。這在應激型現代化過程中更為明顯。

《法治及其本土資源》給出了另一種分析思路及結論。它認為，制定法遭到抵制的原因在于，這種基于普適性假設的法律建構、移植方案本身的不完美。似乎可以從兩點來解釋：首先，“知識的地方性和有限理性”，即大量移自西方的法律制度不能很好地適應于不同語境下的中國現實，這種被假定為普適的法律制度不能照顧好當事人的利益，反而是民間法或習慣法能更好地滿足當事人的需求。書中有多個具體案例佐證了這一觀點。其次，制定法實施不力還因為缺乏與之配套的本土資源，制定法與以習慣、傳統(tǒng)表現出來的本土資源相沖突（或稱為“法律多元”），故不為人們所接受。

從中似乎可以看到兩書的一點共通之處，即不論是權威缺失還是本土資源的缺失，都體現了民眾主體對制定法的有意無意地抵制。但把視野再放大一些，這種相通之處就會為更多的分歧所淹沒。這不僅體現在上文所指出的他們的分析基點不同（是基于現代化導致的權威缺失還是基于普適性的被證偽），也體現在下文的第二點，即對待實效缺失的態(tài)度。

《法治四章》既然指出法實效缺失根源于現代化這一歷史過程，而這個過程又是一個“既定的事實”，是一個不容否認的事實前提，那么，順理成章的結論就應該是：當前制定法實效不佳是必然的?！敖鉀Q實效短缺的問題，取決于建立現代化所需要的權威的時間長短，取決于如何建立權威的方式，取決于對正式制度安排的著力改造?！卑磿械倪壿嫞覀兯坪蹩梢园逊蓪嵭Р患驯扔鳛椤胺置涞年囃础?，這種痛必然要服務于現代化這一“新生”。當然，這也不否認，我們可以在很大程度上減少這個“陣痛”。

而《法治及其本土資源》卻持一個相對積極的態(tài)度。它并未承認實效欠缺是一個完全不可避免的過程，相反，書中隱含著一個結論：我們可以借助對本土資源的重視、應用，使法律最大限度地適應于民眾，這關鍵是要改變那種法律移植的普適性觀念邏輯。并且，《法治及其本土資源》也不認為實效不佳完全是件壞事，它展開論證了“法律規(guī)避”的積極意義：對當事人利益的更好保護、以另一種方式發(fā)揮了制定法的作用、民間法內容及民眾的行為模式都在“規(guī)避”中不斷演變等。

最后一點，就是兩本書都最終回應的，在目前中國法治建設事業(yè)中，著力點在哪？

《法治四章》先論述了在現代社會中政府的作用。近現代以來，國家職能不斷擴大，這在應激型現代化進程中更為明顯。如此以來，“不斷擴大的國家職能，在一個強調法治的現代社會，需要通過事先的立法去實現，國家法的地位便凸現出來，這不僅是一種邏輯的必然，也為經驗所證明?！彼裕瑖抑贫ǚㄌ幵诤诵牡匚簧?，應堅持以國家法為主干。但也不排斥民間法的存在與發(fā)展，“具有強烈親和力、熟識性、運行成本低廉等優(yōu)長的民間法應有自己的生存空間。”盡管或許并不完全對立，《法治及其本土資源》對民間法的重視卻比《法治四章》更甚。它在證偽了普適性法律移植后，進一步強調要重視、積累、形成本土資源、地方性知識，“我們不得不在改革中逐步積累經驗，實際是積累資源，逐步建立起一種‘傳統(tǒng)’……”“中國經濟改革和法治建設因此必然顯現出一種漸進的模式?！彼鼘Α胺梢?guī)避”積極意義的大力論證也體現了這種依賴以民間法為主的本土資源而進行漸進式法治建設的觀點。

似乎還可以看出，兩書所持的法律觀是有所不同的?！斗ㄖ渭捌浔就临Y源》在“變法，法治及本土資源”一文中明確表述，“法律的主要功能也許不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為，……是一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?！倍斗ㄖ嗡恼隆芳热灰哉畬ι鐣{控管理的重大角色為論據證明國家法的地位，那么其中隱含的前提是，法律最為重要的作用之一就在于它是公權力干預社會的一種手段，是國家職能的外化和實現工具，當然也是一種變革的手段。

（作者單位：青島市黃島區(qū)人民法院）

責任編校：王文斌