政府采購救濟(jì)制度設(shè)計之理念偏差及其糾正

肖北庚　劉平

摘 要：政府采購救濟(jì)制度是事關(guān)充分有效保障供應(yīng)商權(quán)利、制約采購權(quán)及我國加入GPA前國內(nèi)法律調(diào)整的關(guān)鍵問題，其質(zhì)疑投訴制度過于冗長和救濟(jì)范圍較窄、救濟(jì)對象欠全面等缺陷也是導(dǎo)致我國政府采購實踐質(zhì)次價高甚至政府采購法制價值虛置的重要原因，對其改造迫在眉睫。理論上看，現(xiàn)行救濟(jì)制度之弊端并非立法機(jī)關(guān)的疏漏、立法技術(shù)和能力欠缺所致，其根本在于權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計之理念偏差?？梢?，制度改造不能通過就事論事的具體方面和環(huán)節(jié)的修補(bǔ)而完成，必須從理念到規(guī)則對現(xiàn)行救濟(jì)制度進(jìn)行系統(tǒng)檢討，變權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計理念為規(guī)則導(dǎo)向型理念，并依新理念統(tǒng)攝政府采購救濟(jì)制度型構(gòu)。

關(guān)鍵詞： 權(quán)力導(dǎo)向型；規(guī)則導(dǎo)向型；GPA；救濟(jì)方式；救濟(jì)程序

中圖分類號： DF4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217（2014）06-0136-06

一、引言

2013年財政部力推“《中華人民共和國政府采購實施條例》出臺與積極開展加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA）談判”兩項工作作為年度工作的核心內(nèi)容①，就后者而言，加入GPA談判已由過往的側(cè)重關(guān)注出價承諾走向現(xiàn)今的出價承諾與加入GPA前國內(nèi)政府采購法律調(diào)整談判并重階段，為切實保障本國供應(yīng)商合法權(quán)益，美歐成員國特別關(guān)注我國政府采購的救濟(jì)制度；同時救濟(jì)制度合理化也是《政府采購法實施條例》的重要側(cè)面；更為主要的是《2013年法治藍(lán)皮書》政府采購調(diào)研結(jié)論所指出的核心問題在很大程度上與政府采購救濟(jì)制度不完善關(guān)聯(lián)，救濟(jì)制度的科學(xué)完善成為客觀現(xiàn)實背景下政府采購法制發(fā)展的核心內(nèi)容。客觀地說學(xué)界對政府采購救濟(jì)制度的質(zhì)疑投訴制度過于冗長和救濟(jì)范圍較窄、救濟(jì)對象欠全面等問題進(jìn)行了一定反思②，能為上述兩個目標(biāo)的推進(jìn)提供一定的理論支撐，但政府采購救濟(jì)制度中的眾多問題并不能通過個別環(huán)節(jié)的修補(bǔ)而得到根本性的解決，僅僅依靠純粹的規(guī)則合理化來解決問題，只可能是設(shè)計得越周到，偏頗和錯誤反而越強(qiáng)化。就事論事的具體制度型構(gòu)分析既不深透也欠系統(tǒng)，要系統(tǒng)而全面地反思政府采購救濟(jì)制度，就應(yīng)當(dāng)從理念到規(guī)則對現(xiàn)行救濟(jì)制度進(jìn)行整體檢討；更為重要的是，加入GPA前政府采購法律調(diào)整需更具指導(dǎo)性的理念統(tǒng)攝。唯有從理念到規(guī)則的整體反思，方能為政府采購救濟(jì)制度的結(jié)構(gòu)性變革和根本改造提供建設(shè)性思路，進(jìn)而為加入GPA前我國國內(nèi)政府采購法律調(diào)整談判和構(gòu)設(shè)內(nèi)在統(tǒng)一并具操作性的政府采購救濟(jì)制度提供可行的對策。

二、權(quán)力導(dǎo)向過往政府采購救濟(jì)制度構(gòu)建的根本理路 從制度型構(gòu)理念上看，政府采購救濟(jì)制度設(shè)計往往涉及到政治、法律、社會三個維度。行政權(quán)在制度設(shè)計中起主導(dǎo)作用，制度設(shè)計以主流的政治話語為理念導(dǎo)向并服從于抽象寬泛的民意，這是一種政治維度。而恪守特定規(guī)制程序、規(guī)范內(nèi)容的連貫一致、主要規(guī)范體系之間的適用性和功能協(xié)調(diào)，視為法律維度。關(guān)注規(guī)范的成本分析與效用評估則是社會維度的體現(xiàn)。在現(xiàn)實的具體制度構(gòu)建中，政治、法律和社會維度都并非以純粹的形式出現(xiàn)，任何制度的設(shè)計也絕非僅以法律、政治、社會為唯一的維度考量，而是以某一維度為主兼具其他維度考量的結(jié)果。當(dāng)某一維度的考量占主導(dǎo)地位并成為制度構(gòu)建中核心理念和指導(dǎo)準(zhǔn)則時，這一維度的考量就成了制度設(shè)計的主導(dǎo)考量，由是也就形成了相應(yīng)的主導(dǎo)型制度設(shè)計理路。具體來說，側(cè)重于政治考量，關(guān)注行政權(quán)在制度設(shè)計中的主導(dǎo)作用時，這種制度設(shè)計就是權(quán)力型導(dǎo)向制度設(shè)計，反之視為規(guī)則導(dǎo)向型或其他導(dǎo)向型制度設(shè)計。

財經(jīng)理論與實踐（雙月刊）2014年第6期2014年第6期（總第192期）肖北庚，劉 平：政府采購救濟(jì)制度設(shè)計之理念偏差及其糾正

我國《政府采購法》制定于我國經(jīng)濟(jì)向市場轉(zhuǎn)軌并加入世貿(mào)組織的過程中，其時的立法行政主導(dǎo)特色較為明顯，這決定權(quán)力導(dǎo)向成為政府采購救濟(jì)制度設(shè)計的客觀必然。

權(quán)力導(dǎo)向型的救濟(jì)制度設(shè)計首先體現(xiàn)在政府采購立法中的行政主導(dǎo)立法模式。依我國社會主義法律體系中的憲法與立法法之規(guī)定：立法權(quán)由立法機(jī)關(guān)享有，立法理應(yīng)由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)。然立法是一個復(fù)雜的過程，它包括法律議案的提出、法律草案的起草、法律草案的審議和表決等環(huán)節(jié)。而“法律總是一直在（或者說應(yīng)當(dāng)不斷）取材于政府結(jié)構(gòu)、氣候、宗教、商貿(mào)活動以及每個社會的具體情形”[1]。法律議案往往是基于現(xiàn)實社會生活中某一現(xiàn)象和問題需要法律調(diào)控而提出；法律草案的起草依賴對其所要規(guī)制問題的相關(guān)信息的掌握；法律草案審議離不開審議者的高度職業(yè)責(zé)任感和專業(yè)水平。在現(xiàn)實的權(quán)力運(yùn)行中，行政機(jī)關(guān)作為國家政治、經(jīng)濟(jì)等事務(wù)的管理者擁有與社會各方面廣泛接觸的權(quán)力，其管理活動深入到社會生活的方方面面，對關(guān)涉需要法律規(guī)制的行為、現(xiàn)象和領(lǐng)域的相關(guān)信息在獲取渠道和方式上均優(yōu)于立法機(jī)關(guān)，往往是行政機(jī)關(guān)較早感受到某類問題需要法律規(guī)制的緊迫性，進(jìn)而提出議案并藉著信息掌握優(yōu)勢擔(dān)綱相應(yīng)法案的起草③。在立法的起始階段和起草階段，本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的過程卻成了行政機(jī)關(guān)活躍的舞臺。當(dāng)進(jìn)入法律審議階段時，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)起草的法律草案也就成了審議的基礎(chǔ)，此時審議主體——立法機(jī)關(guān)因?qū)Σ莅副旧淼膬?nèi)容缺乏足夠的形成過程和制度構(gòu)建考量因素的全面把握，絕大多數(shù)時候難以對草案的具體規(guī)定發(fā)表針對性或建設(shè)性意見；加之選出法律議案審議者的人民對審議者在具體審議過程中的態(tài)度難以知曉，立法機(jī)關(guān)對法律草案的審議也沒有外在壓力。由是，行政機(jī)關(guān)起草的法律草案大部分內(nèi)容往往都會毫無例外地通過也就在情理之中。正是這樣，“行政機(jī)關(guān)通過行使立法提請權(quán)和法律草案擬定權(quán)主導(dǎo)立法，形成所謂的行政主導(dǎo)立法模式?！盵2]

客觀地說，從形式上來看《政府采購法》（草案）起草小組由全國人大財經(jīng)委部分委員和全國人大常委會預(yù)算委、財政部、國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部、國家機(jī)關(guān)事務(wù)管理局、解放軍總裝備部的工作人員和專家學(xué)者組成[3]，應(yīng)當(dāng)說其立法過程沒有被某一個行政部門所主導(dǎo)，并非由某一個行政機(jī)關(guān)單獨(dú)組織起草小組。形式上的非起草組織并非起草的實質(zhì)主導(dǎo)者，事實上起草過程中，無論是對省市政府采購試點(diǎn)及地方立法的考察還是整理、收集、翻譯國外的相關(guān)資料以及組團(tuán)到國外進(jìn)行考察，都是財政行政部門起了極為重要的作用。尤其是地方政府采購試點(diǎn)及其地方立法多數(shù)都由地方財政行政部門主導(dǎo)之具體實踐使財政部成了政府采購實踐信息的核心掌握者，其所擁有的信息及信息資源明顯優(yōu)于名義上的起草小組，進(jìn)而加強(qiáng)化了其在《政府采購法》后期起草中的重要作用。加之《政府采購法》出臺前，國家發(fā)展與改革委員會（原國家計委）主導(dǎo)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的起草④，激起了財政部主導(dǎo)《政府采購法》制度的內(nèi)在動力和全國人大常委對這種動力的默認(rèn)⑤。財政部主導(dǎo)《政府采購法》的制定不在擔(dān)責(zé)而在強(qiáng)化自身的權(quán)力，就政府采購救濟(jì)制度來說，強(qiáng)化財政行政部門在救濟(jì)制度的作用。這也正是政府采購救濟(jì)制度設(shè)立投訴處理并將處理權(quán)賦予各級財政行政管理部門的根本原因。也正是行政權(quán)力導(dǎo)向，事后財政部還專門于2004年8月11日頒布了《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》，這在一定程度上也是對國家發(fā)展和改革委員會等部委在此之前的2004年6月21日聯(lián)合頒布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》的不滿與回應(yīng)，其本質(zhì)是權(quán)力導(dǎo)向下的救濟(jì)制度設(shè)計之立法爭權(quán)的現(xiàn)實表現(xiàn)。

行政主導(dǎo)立法顯現(xiàn)的是行政權(quán)在立法中起支配作用，這種支配作用依托行政權(quán)力，借助社會政治實踐的主流話語來實現(xiàn)。政府采購救濟(jì)制度中權(quán)力導(dǎo)向的另一個側(cè)面就是借助立法背景中“與國際接軌”、“市場經(jīng)濟(jì)”等主流話語來構(gòu)筑制度規(guī)范的。

“與國際接軌”可謂是上世紀(jì)末與本世紀(jì)初——《政府采購法》制定時的主流話語，“今日中國凡事習(xí)說‘與國際接軌，蔚為潮流，幾乎是一種合法性不言自明的標(biāo)示”[4]。本來立法作為對現(xiàn)實生活和現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制的活動，原本就應(yīng)當(dāng)考慮時代的主流話語“與國際接軌”，然權(quán)力導(dǎo)向下的“與國際接軌”彰顯的是通權(quán)達(dá)變的豁朗與服務(wù)權(quán)力本身的策略考量，缺乏對吸收和借鑒國際規(guī)范所需要的法律和文化傳統(tǒng)及各種現(xiàn)實因素的考量，忽視對與國際相接軌的各種現(xiàn)實因素的思考，立法者僅將吸收和借鑒國際組織發(fā)布的規(guī)范和國際條約中的既存制度作為立法的合法性，有意或無意忽視吸收和借鑒規(guī)范的合理性及其相關(guān)因素。就政府采購救濟(jì)制度來說，立法者對GPA質(zhì)疑制度以及《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《示范法》）投訴制度的對接就是一種囫圇吞棗的吸收和借鑒，是對“與國際接軌”政策話語的簡單踐行，完全忘記了結(jié)合我國國情和應(yīng)履行之國際義務(wù)的改造，進(jìn)而構(gòu)設(shè)的是包括質(zhì)疑、投訴等程序冗長的政府采購救濟(jì)制度。

“市場經(jīng)濟(jì)”是《政府采購法》制定的客觀經(jīng)濟(jì)背景。《政府采購法》議案的提出和起草都充分考慮了這一時代的最強(qiáng)音。在立法議案中，議案的主要提出理由是“推行政府采購制度，是適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求，……建議盡快制定‘政府采購法?！痹凇墩少彿ā返牧⒎ㄆ鸩葸^程中也一直強(qiáng)調(diào)政府采購的市場交易行為性質(zhì)，“政府采購本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權(quán)力的行使[3]”。市場經(jīng)濟(jì)是政府采購法制定的客觀背景，這不容忽視的，然權(quán)力導(dǎo)向型的立法則忽視了對市場經(jīng)濟(jì)本身的現(xiàn)實狀況和政府采購關(guān)聯(lián)的分析，而是以市場經(jīng)濟(jì)名義行權(quán)力導(dǎo)向所要求的政府采購救濟(jì)制度之實。由是政府采購救濟(jì)制度將政府采購合同本身排斥在政府采購行政救濟(jì)范圍之外，將其納入到民事救濟(jì)范圍。本質(zhì)上看，也忽略了行政機(jī)關(guān)在政府采購合同履行中客觀上存在的行政優(yōu)益權(quán)以及政府采購本身內(nèi)涵了政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)控職能等公共政策功能的客觀要求。

三、權(quán)力導(dǎo)向下的政府采購救濟(jì)制度之主要缺陷

權(quán)力主導(dǎo)型的政府采購救濟(jì)制度由于對行政權(quán)在政府采購救濟(jì)中的片面強(qiáng)化和對時代話語的政策化運(yùn)用，其構(gòu)建忽視了救濟(jì)制度內(nèi)在品質(zhì)和特性，致使政府采購救濟(jì)制度不善。

權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計首要的是片面固化甚至擴(kuò)張權(quán)力主體在制度中的權(quán)力，視立法為權(quán)力和權(quán)力部門的自我鞏固機(jī)制，使權(quán)力部門的權(quán)力和地位合法化。強(qiáng)化行政部門尤其是財政部門在政府采購糾紛解決機(jī)制中的作用，是權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計的客觀必然。政府采購救濟(jì)機(jī)制規(guī)定在《政府采購法》第六章有關(guān)質(zhì)疑程序中，此章共八條，規(guī)定了政府采購供應(yīng)商權(quán)益救濟(jì)的5種方式，即詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議和行政訴訟。后兩種是行政救濟(jì)的一般方式，而前三種則是政府采購供應(yīng)商獨(dú)特的權(quán)益救濟(jì)方式，而這幾種獨(dú)特的救濟(jì)方式所構(gòu)設(shè)的救濟(jì)主體都與行政權(quán)有關(guān)。詢問和質(zhì)疑都是供應(yīng)商向政府采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提出，而后者本身要么是行使行政權(quán)的國家機(jī)構(gòu)，要么是接受委托行使行政權(quán)的組織，并且他們在很大程度上因為各種關(guān)聯(lián)因素而與財政行政部門有著千絲萬縷的聯(lián)系。投訴則是直接向政府采購監(jiān)督部門——各級財政部門提出且由后者作出處理決定，可見政府采購救濟(jì)制度的救濟(jì)主體都是與行政權(quán)密切關(guān)聯(lián)的主體，此種過分凸顯行政權(quán)的救濟(jì)制度“就不再是解決市民社會中糾紛的工具，而成為一種行政活動或者是一個貫徹國家政策的機(jī)會?！盵5]

質(zhì)疑投訴不僅過分強(qiáng)化了行政權(quán)，而且也只是形式上對接了國際法規(guī)范，實則是對國際法制的背離。在語言表達(dá)和形式上政府采購救濟(jì)制度中的質(zhì)疑、投訴與GPA和《示范法》相一致，然實質(zhì)上卻是背離GPA中供應(yīng)商質(zhì)疑的國內(nèi)審查制度和《示范法》的行政審查制度之本質(zhì)和內(nèi)在要求的。就GPA來看，GPA規(guī)定質(zhì)疑制度的根本目的是將供應(yīng)商與采購人的糾紛和其與締約國之間的爭端區(qū)分，進(jìn)而使政府采購糾紛在萌芽中加以解決，從而避免按照GPA從事國際政府采購的供應(yīng)商與締約國政府采購人發(fā)生爭端后要通過將自己的主體資格讓渡給政府進(jìn)而演變成締約國之間的國際爭端才能解決的冗長程序，是一種減少中間環(huán)節(jié)的先行程序，“一種是設(shè)立一種先行程序（preliminary procedure），使國內(nèi)法庭有可能從GATT機(jī)構(gòu)獲得勸告或指導(dǎo)……”[6]而國內(nèi)無論是本國供應(yīng)商還是外國供應(yīng)商與采購人的糾紛本身就是一種獨(dú)立的法律糾紛，在現(xiàn)行行政救濟(jì)法制有裁決途徑無需轉(zhuǎn)化為其他法律關(guān)系即可解決。生硬地照搬GPA這一先行程序，而無視其精髓和本質(zhì)，實質(zhì)上將法律糾紛上升為法律監(jiān)督關(guān)系，進(jìn)而通過監(jiān)督法律關(guān)系加以救濟(jì)的冗長程序設(shè)計，顯然是為“與國際接軌”而接軌。

質(zhì)疑程序作為GPA對成員國政府采購制度所要求的先行程序，其本身也是有具體要求的，其本質(zhì)上要求處理質(zhì)疑的機(jī)構(gòu)要么是法院要么是與采購結(jié)果無利害關(guān)系的獨(dú)立的行政審議機(jī)構(gòu)，其目的是在國際政府采購中使權(quán)益受損供應(yīng)商能夠獲得及時的、有效的、透明的和“非歧視”的行政和司法程序保障。其設(shè)計司法和行政兩種程序并不是鼓勵締約國在國內(nèi)法制中設(shè)計行政程序，而是考慮到締約國政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法治傳統(tǒng)的差異已形成了行政救濟(jì)模式與司法救濟(jì)模式等不同的救濟(jì)方式和救濟(jì)程序，是對締約國國內(nèi)法制尊重的權(quán)衡考量。既使在這種權(quán)衡考量中GPA對行政救濟(jì)程序還做了嚴(yán)格的規(guī)定，也即該行政機(jī)構(gòu)必須是與采購結(jié)果無關(guān)的、獨(dú)立的、公正的組織；如果不是的話，其所作出的裁判還要接受獨(dú)立和公正的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)審查。反觀我國質(zhì)疑、投訴制度的設(shè)計，處理質(zhì)疑的主體本身就是采購人，采購人自己處理與供應(yīng)商的糾紛其本質(zhì)就是采購實體自己審查自己的行為，何來獨(dú)立性一說，“如果沒有其他的價值考慮的話，一個先進(jìn)的法典是不可能將審查權(quán)直接賦予被審查者的，即使是這種審查并不是最終審查?！盵7] 就投訴而言，政府采購救濟(jì)制度主要是借鑒了《示范法》的相關(guān)內(nèi)容，企圖與GPA對接，是對GPA與《示范法》相關(guān)內(nèi)容的揉雜，卻偏離了上述兩國際規(guī)范的本質(zhì)。因為無論是GPA還是《示范法》都要求對供應(yīng)商投訴進(jìn)行審查的主體是獨(dú)立的主體，而《政府采購法》規(guī)定受理并處理投訴的機(jī)構(gòu)是各級財政部門。在我國，財政部門更多的承擔(dān)的是行政職能，本身對政府采購行使監(jiān)督權(quán)，負(fù)責(zé)對采購代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理和采購人采購資金的審查與撥付，與政府采購有著相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)，顯然不符合GPA、《示范法》對處理投訴機(jī)構(gòu)的公正性要求。

更為主要的是政府采購救濟(jì)制度對GPA和《示范法》相關(guān)內(nèi)容的揉雜，使得救濟(jì)機(jī)制復(fù)雜冗長，使糾紛難以及時有效解決。由于救濟(jì)機(jī)制設(shè)計沒有理解國際規(guī)范的實質(zhì)和要求，將兩規(guī)則針對同一程序制度設(shè)計出的具有不同名稱的救濟(jì)方式人為地揉雜在一起，使在兩種不同的國際規(guī)范中實質(zhì)內(nèi)容一致而名稱不同的質(zhì)疑和投訴變成兩種不同救濟(jì)方式，并相應(yīng)設(shè)計兩種不同程序，這就人為地拉長了糾紛解決期限。更有甚者，我國政府采購救濟(jì)制度設(shè)計還片面理解投訴程序，將投訴作為政府采購當(dāng)事人提起司法救濟(jì)的前置程序，規(guī)定只有供應(yīng)商對政府采購監(jiān)督部門投訴處理不服或政府采購監(jiān)督部門未處理投訴時才可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟，顯然有悖于《示范法》中投訴本身就應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立、公正的審查機(jī)構(gòu)處理之實質(zhì)。同時，這種采取“曲線”救濟(jì)的方式，在司法實踐中既不利于法院裁判案件，也不利于當(dāng)事人權(quán)益及時獲得救濟(jì)[8]。

權(quán)力導(dǎo)向型政府采購救濟(jì)制度不僅擴(kuò)充權(quán)力，而且使救濟(jì)制度規(guī)定粗疏，為自由裁量權(quán)的行使留下空間?！墩少彿ā繁M管規(guī)定了三種屬于政府采購糾紛獨(dú)特的解決方式，但對這三種方式規(guī)定即原則又粗疏，除了對救濟(jì)機(jī)構(gòu)設(shè)計規(guī)定較明確外，對救濟(jì)機(jī)構(gòu)行權(quán)方式和救濟(jì)程序要么只言片語，要么毫無提及。法律對救濟(jì)程序規(guī)定的粗疏，給行政機(jī)關(guān)行權(quán)時賦予了很大的自由裁量空間。盡管行政機(jī)關(guān)出于某種政治考量可能會對這種自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，但這種規(guī)制實質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)爭得了另一種權(quán)力——規(guī)制自由裁量權(quán)的權(quán)力，極易將由法律規(guī)制的救濟(jì)制度演變成由行政機(jī)關(guān)調(diào)整的制度，失去由法律救濟(jì)的權(quán)利保障功能。

權(quán)力導(dǎo)向型政府采購救濟(jì)制度不僅強(qiáng)化權(quán)力部門在政府采購救濟(jì)中的權(quán)力，并借時代主題的政治話語來證成這種強(qiáng)化的正當(dāng)性，而且還要盡量避免責(zé)任，縮減政府采購救濟(jì)對象和范圍。政府采購的當(dāng)事人通常包括供應(yīng)商、采購人、采購代理機(jī)構(gòu)，供應(yīng)商包括潛在供應(yīng)商、投標(biāo)供應(yīng)商和中標(biāo)成交供應(yīng)商，而政府采購當(dāng)事人的受損權(quán)益包括實質(zhì)受損權(quán)益和潛在受損權(quán)益。同時采購人在政府采購過程中不僅在政府采購前契約階段行使了采購權(quán)，而且在合同履行階段還有可能行使合同優(yōu)益權(quán)，這些權(quán)力的行使都可能對政府采購當(dāng)事人帶來實質(zhì)和潛在的損害，因而救濟(jì)的對象應(yīng)當(dāng)包括政府采購所有當(dāng)事人，救濟(jì)權(quán)益應(yīng)當(dāng)包括實質(zhì)權(quán)益和潛在權(quán)益。而《政府采購法》則明確規(guī)定：只有供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)成交結(jié)果使自己權(quán)益受到損害才可以獲得相應(yīng)救濟(jì)。這就大大限縮了GPA所規(guī)定的“各供應(yīng)商可以對其擁有或曾經(jīng)擁有利益的采購過程中產(chǎn)生的被指控的違反本協(xié)定的情況提出質(zhì)疑”之救濟(jì)對象和范圍。這就使救濟(jì)對象局限于供應(yīng)商排斥了采購人，救濟(jì)范圍限定在權(quán)益受損的當(dāng)事人排斥了利益受到潛在損害的當(dāng)事人，并排除了政府采購合同行政救濟(jì)之可能。

背離GPA本質(zhì)的現(xiàn)行政府采購救濟(jì)制度難以與GPA有效對接，成為我國加入GPA國內(nèi)法律調(diào)整談判之障礙。更為主要的是突出行政權(quán)的現(xiàn)行救濟(jì)制度，救濟(jì)主體缺乏公正獨(dú)立性、救濟(jì)程序過于冗長，難以發(fā)揮控制和制約采購權(quán)的功能。因為救濟(jì)制度過分彰顯行政權(quán)必將影響具體案件中供應(yīng)商對采購人的抗衡能力，使本來在政府采購中處于劣勢地位的供應(yīng)商在權(quán)益受損而走救濟(jì)途徑時常常瞻前顧后，面對具體的權(quán)益受損策略地選擇救濟(jì)方式而不是直接尋求救濟(jì)途徑?，F(xiàn)實中不少供應(yīng)商在政府采購過程中往往采取忍受而不是直接向采購人提出責(zé)難的方式來面對權(quán)益受損，進(jìn)而很大程度上使自己的權(quán)益受損未進(jìn)入到法人類學(xué)家Laura Nader和Harry F. Todd的“糾紛三階段”理論中的第三階段——第三方“介入”階段，[9]從而使供應(yīng)商的救濟(jì)權(quán)難以有效制衡采購權(quán)?，F(xiàn)實中政府采購質(zhì)次價高以及政府采購不斷受到責(zé)難在一定程度上不能不說與現(xiàn)行救濟(jì)制度之缺陷有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)。

四、規(guī)則導(dǎo)向走出政府采購救濟(jì)制度困境的根本途徑 政府采購救濟(jì)制度之缺陷致使政府采購法價值目標(biāo)虛置，而政府采購救濟(jì)制度的缺陷并非立法機(jī)關(guān)的疏漏和立法技術(shù)和能力欠缺所致，而是權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計理路的客觀必然。由是，要促使政府采購法制價值目標(biāo)實現(xiàn)，克服政府采購救濟(jì)制度的缺陷，構(gòu)建公正有效的救濟(jì)制度，核心的問題不在于修修補(bǔ)補(bǔ)，對政府采購救濟(jì)制度的缺陷進(jìn)行個別或者局部完善，而是要從根本上改變權(quán)力導(dǎo)向型救濟(jì)制度設(shè)計理路，用規(guī)則導(dǎo)向型取代權(quán)力導(dǎo)向型。

規(guī)則導(dǎo)向型制度構(gòu)建之遵循立法本質(zhì)與規(guī)律要求，有助于整體克服權(quán)力導(dǎo)向中的行政主導(dǎo)立法模式。立法本質(zhì)要求法律規(guī)則由作為民意代表的立法機(jī)關(guān)制定，立法機(jī)關(guān)也正是通過這一方式為行政機(jī)關(guān)提供規(guī)則和行為方式進(jìn)而制約和約束行政部門。制度設(shè)計的內(nèi)在規(guī)律要求立法以合意的方式約束行政權(quán)；而不是行政權(quán)借立法中某些優(yōu)勢地位擴(kuò)充甚至搶灘部門權(quán)力。依內(nèi)在本質(zhì)要求進(jìn)行的立法是合議的結(jié)果，而合意當(dāng)通過具有不同利益和訴求的主體藉著立法這一平臺對不同的訴求和利益進(jìn)行博弈和說服而形成。這客觀上要求立法不能根據(jù)單純的行政機(jī)關(guān)意志甚或權(quán)力意志來決定，而是通過利益各方的博弈和互動來加以確認(rèn)，即使這一過程必須有政治考量和行政權(quán)意志，政治考量也會受到博弈互動各方的意志等其他因素的平衡與制約。行政主體在立法中的作用與其他主體一樣，主要是藉著自己在公共行政管理事務(wù)上的知識和優(yōu)勢為立法機(jī)關(guān)提供信息和智力支持，而不是憑借立法必不可少的信息和智力優(yōu)勢來搶灘立法權(quán)。立法規(guī)制這一本質(zhì)要求型構(gòu)政府采購救濟(jì)制度時，立法者應(yīng)給予采購人、供應(yīng)商、行政主體等各方充分有效表達(dá)自己利益和訴求的機(jī)會，不同的主體都是平等的表達(dá)者，其各自的主張與利益訴求只有通過對話、協(xié)商甚至競爭才可能獲得對方認(rèn)可進(jìn)而成為制度規(guī)范。這一過程中行政權(quán)亦得面對民意，其有關(guān)包括權(quán)力擴(kuò)張等主張要接受諸如供應(yīng)商等主體的咨詢與檢驗，這樣行政主體無端擴(kuò)充財政行政部門行政監(jiān)督權(quán)而有違立法自身規(guī)律的弊端就會被質(zhì)疑，最后被迫改變，行政主導(dǎo)立法權(quán)[10]的傾向?qū)徑馍踔两獬?。更有甚者，立法過程中眾多主體的參與對話協(xié)商將阻止制度設(shè)計中壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)出現(xiàn)，“一個發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡”[11]。正是救濟(jì)制度中支配性權(quán)力的消解，為強(qiáng)化行政權(quán)而設(shè)計的繁瑣詢問、質(zhì)疑、程序?qū)⒌玫綇氐赘脑欤M(jìn)而形成在現(xiàn)行復(fù)議制度框架下的質(zhì)疑制度。

規(guī)則導(dǎo)向型制度設(shè)計之服膺于規(guī)則本身要求，突出規(guī)則內(nèi)在特質(zhì)與自身協(xié)調(diào)統(tǒng)一有助于克服權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計中的強(qiáng)化行政權(quán)之流弊。就政府采購救濟(jì)制度而言，首先它是救濟(jì)制度，必須遵循“有權(quán)利必有救濟(jì)”之理念，強(qiáng)調(diào)“對權(quán)利的需求和對救濟(jì)的需求是相互的”。救濟(jì)制度設(shè)計的本真在于修復(fù)被損的權(quán)利，政府采購救濟(jì)制度的本質(zhì)也在于救濟(jì)在政府采購過程中權(quán)益受損的當(dāng)事人，所有受違法行為侵害的權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)是制度構(gòu)設(shè)的基石。救濟(jì)的這一全面性要求有助于克服權(quán)力主導(dǎo)型立法下行政權(quán)力為擺脫責(zé)任而克減救濟(jì)范圍的立法流漏，進(jìn)而使政府采購過程中潛在利益受損人的權(quán)益與實際利益受損的利益都得到救濟(jì)。而救濟(jì)制度的本質(zhì)不僅體現(xiàn)在平等，而且也要求及時，這要求改造權(quán)力導(dǎo)向型下的將政府采購法律關(guān)系上升監(jiān)督關(guān)系而后構(gòu)筑救濟(jì)制度的弊端，簡化冗長的救濟(jì)程序。其次政府采購救濟(jì)制度作為行政救濟(jì)制度當(dāng)恪守行政法規(guī)范控制與制約行政權(quán)之功能。行政救濟(jì)制度一個基本假定前提是行政機(jī)關(guān)的違法行為可能侵害公民的合法權(quán)益，這必然要求救濟(jì)制度設(shè)計對行政權(quán)進(jìn)行審查的規(guī)范，審查和監(jiān)控行政權(quán)是行政救濟(jì)制度一個重要目的和功能，“這種救濟(jì)即便不總是一開始就設(shè)計來管理政府職責(zé)與權(quán)力的，也是長期被運(yùn)用來表達(dá)這個特別的目的的”[12]。對行政權(quán)的審查，盡管有權(quán)力監(jiān)督模式和司法審查不同模式，從法制的一般要求和規(guī)律來看，司法審查是更為有效的審查。政府采購救濟(jì)制度要遵循這一內(nèi)在規(guī)律并與GPA對接或接軌，也應(yīng)當(dāng)采取司法審查或獨(dú)立的行政審查，設(shè)立公正、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)處理供質(zhì)商質(zhì)疑。

規(guī)則導(dǎo)向型制度設(shè)計之對接國際法制的資源借鑒本質(zhì)要求，有助于克服權(quán)力導(dǎo)向型制度設(shè)計的權(quán)變策略弊端。規(guī)則導(dǎo)向型制度設(shè)計理念同其它理念一樣注重立法的資源借鑒及其關(guān)注相應(yīng)領(lǐng)域的國際法義務(wù)，但它突出的是對可借鑒資源全面、周到和細(xì)致整體考慮、是對應(yīng)履行的國際法義務(wù)的強(qiáng)制約束力和可變通空間的平衡。具體就政府采購救濟(jì)制度設(shè)計而言，它要考察和分析國外行政救濟(jì)或司法救濟(jì)的制度文化基礎(chǔ)和制度實踐背景，以及我國借鑒國外行政救濟(jì)或司法救濟(jì)的現(xiàn)實條件及與我國整個法律體系的相融關(guān)系，進(jìn)而依據(jù)社會大眾特別是政府采購制度所涉及到的當(dāng)事人所接受的核心觀點(diǎn)和他們所關(guān)心的關(guān)鍵問題來進(jìn)行構(gòu)建。就政府采購救濟(jì)制度設(shè)計應(yīng)履行的國際義務(wù)來說，則要求對GPA質(zhì)疑制度的形成過程與本質(zhì)進(jìn)行深透分析，進(jìn)而依我國現(xiàn)行的行政救濟(jì)制度為基礎(chǔ)考慮我國加入GPA應(yīng)履行的一般義務(wù)和變通空間來構(gòu)設(shè)政府采購救濟(jì)制度。這種理念突出考察的是制度的本質(zhì)和構(gòu)設(shè)的中國語境，有助于克服依借鑒和對接為形式特質(zhì)，其實更多地是政治策略下權(quán)變考量的權(quán)力導(dǎo)向型理念。其可行的策略是結(jié)合欲借鑒的國外可行的政府采購救濟(jì)制度和應(yīng)履行的GPA義務(wù)，對我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度的正當(dāng)性及改造的可行性進(jìn)行系統(tǒng)考慮，進(jìn)而以行政復(fù)議制度在政府采購法制中的本質(zhì)要求為基石型構(gòu)政府采購救濟(jì)制度。這樣，政府采購救濟(jì)制度的過于冗長和救濟(jì)范圍狹窄等弊端也必將在全面系統(tǒng)的制度構(gòu)設(shè)中消解。

注釋：

① 參見財政部財辦庫【2013】21號文件《2013年政府采購工作要點(diǎn)》。

②這方面的典型探討有肖北庚：《政府采購法關(guān)于行政訴訟受案范圍規(guī)定之缺失》，《行政法學(xué)研究》2005年第2期；焦富民：《我國政府采購救濟(jì)制度立法缺陷分析》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第1期；劉慧卿：《對我國政府采購法質(zhì)疑與投訴制度的法律分析》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2007年第8期等。

③筆者對1980～2012年制定的與行政權(quán)相關(guān)的法律進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)這期間通過的數(shù)十部法律除三部法律外，其法律草案都是由相應(yīng)的部委制定的。

④《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的起草是由原國家計委組織和主導(dǎo)的，《關(guān)于〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（草案）〉的說明》也是由時任國家發(fā)展計劃委員會主任曾培炎所作。參見《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1999年第5期。

⑤《政府采購法》審議通過后，財政部即刻于2002年7月9日發(fā)布了關(guān)于貫徹實施《中華人民共和國政府采購法》的通知，并在通知中明確指出：促進(jìn)政府采購制度的深化改革和政府采購工作的依法進(jìn)行，是各級財政部門的一項重要職責(zé)。它所反映的正是財政部門對政府采購法的關(guān)注和主導(dǎo)。

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