徒“法”**這里所說的“法”，是指在宜粗不宜細(xì)思想指導(dǎo)下制定出來的，只有原則規(guī)定而缺乏可操作性之法。不足以自行
——從“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”看我國繼承法、婚姻法相關(guān)制度的完善

楊晉玲

徒“法”**這里所說的“法”，是指在宜粗不宜細(xì)思想指導(dǎo)下制定出來的，只有原則規(guī)定而缺乏可操作性之法。不足以自行
——從“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”看我國繼承法、婚姻法相關(guān)制度的完善

楊晉玲

我國繼承法與婚姻法由于立法規(guī)定過于原則而缺乏可操作性，加之相關(guān)規(guī)定的缺乏，使司法實(shí)務(wù)在遇到一些類型的糾紛時(shí)，只能依據(jù)公序良俗這類基本原則來判案。因理論界與實(shí)務(wù)界對相關(guān)問題認(rèn)識的差異，導(dǎo)致法院判決經(jīng)常受到各方質(zhì)疑，法院承受了不應(yīng)承受的重負(fù)。而公序良俗原則尚屬于一個(gè)相當(dāng)不確定及高度抽象的概念，且隨著時(shí)代的發(fā)展其內(nèi)涵還會(huì)發(fā)生變化，適用的效果也會(huì)呈現(xiàn)出兩極化的傾向。為了保證法的安定性，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，主要通過類型化及價(jià)值補(bǔ)充的方法來解決。但這兩種方法的適用都存在著不足之處，類型化的方法需要長期的案例積累和總結(jié)，價(jià)值補(bǔ)充法又存在主觀性過大的問題。在我國目前案例指導(dǎo)制度剛建立、法官素質(zhì)及相關(guān)因素對司法實(shí)務(wù)影響過大的現(xiàn)實(shí)背景下，法官的自由裁量權(quán)過大容易導(dǎo)致司法不公的現(xiàn)象發(fā)生。而解決的對策莫過于完善相關(guān)的法律制度，使法官的判案真正有法可依。

公序良俗原則；特留份制度；配偶權(quán)制度；夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使

“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”是一則發(fā)生在十多年前的案件，之所以舊事重提，一方面是因?yàn)樗牡湫托詾閷W(xué)術(shù)研究提供了難得的范例；另一方面是因?yàn)闀r(shí)至今日與案件處理相關(guān)的一些具體規(guī)定在我國繼承法與婚姻法中仍付之闕如，所以即便案件已成過去，但仍然有學(xué)者在質(zhì)疑其“何以合法”？①參見何海波：《何以合法？——對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。該文作者指出：“本文的目的不是為上述問題提供一個(gè)正確答案，而是追問司法判決合法性的來源?！币虼耍覀兛梢约俣ㄈ绻讣l(fā)生在今日，受訴法院在審理時(shí)仍然會(huì)面臨著兩難的困境：依法條裁判難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，依原則裁判又會(huì)被指責(zé)為違背法律規(guī)定、以道德代替法律。學(xué)界也依然會(huì)從各自的視角出發(fā)，對案件的處理褒貶不一。我國現(xiàn)今正在對繼承法進(jìn)行修改，婚姻法學(xué)界又提出了推動(dòng)婚姻法進(jìn)入修改程序的主張②2014年10月，在浙江杭州舉行的婚姻家庭法年會(huì)上，資深婚姻法學(xué)者陳明俠教授在大會(huì)發(fā)言時(shí)表示，婚姻法學(xué)會(huì)將向全國人大提出這一修法建議。，故值此之際，筆者將以該案為例，談?wù)勎覈^承法與婚姻法中相關(guān)制度的完善問題。

一、公序良俗原則在具體案件中適用的方法及存在的不足

“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”的案情公眾已熟知，在此就不再贅述。被稱為我國“公序良俗原則第一案”的該案判決后，在學(xué)界和社會(huì)上引起了很大爭議。學(xué)界除一位學(xué)者支持法院的判決外，其他基本上都是持批評的態(tài)度①據(jù)何海波介紹,其在《何以合法？——對“二奶繼承案”的追問》一文寫作過程中，曾經(jīng)盡可能地搜索有關(guān)本案的評論文章。其文中引注提到的批評者有十余位且都是男性，而其所見的支持法院判決的只有一位且是女性，即范愉教授。參見何海波：《何以合法？——對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。筆者在寫作本文時(shí)還見到了支持法院判決的另一學(xué)者的觀點(diǎn)，他認(rèn)為該案“由于很好地考量了法律制度規(guī)定與社會(huì)公序良俗之間的關(guān)系，弘揚(yáng)了中國傳統(tǒng)社會(huì)的價(jià)值，因此至今仍堪稱為司法捍衛(wèi)社會(huì)價(jià)值的典范?！眳⒁姉罱ㄜ姡骸端痉ǜ母锏睦碚撜摖幖捌鋯⒌稀?，載《法商研究》2015年第2期。，只是表述、論證的方式各不相同而已。

而該案的審理之所以引發(fā)極大的爭議，是因?yàn)榉ㄔ哼\(yùn)用了公序良俗原則來裁判。公序良俗原則既是法律規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，又是一個(gè)相當(dāng)不確定及高度抽象的概念，且隨著時(shí)代的發(fā)展其內(nèi)涵還會(huì)發(fā)生變化，因此很難通過定義的方式確定其內(nèi)涵。對于這樣的概括條款，其適用的效果往往呈現(xiàn)出兩極化的傾向，“法律原則的不確定性使其能彌補(bǔ)成文法的不足、矯正形式正義的偏差，因而備受推崇，甚至被譽(yù)為‘法律帝國之王’，但也勢必導(dǎo)致裁判的不確定，從而危及法的安定性。公序良俗內(nèi)涵的高度抽象性甚至‘連可能的文義也都缺乏’，以致其司法適用成為長期困擾各國的實(shí)踐與理論難題。在‘理查德森訴梅麗什案’中，法官將其喻為一匹極難駕馭的烈馬，只在缺乏先例的情況下不得已才被援引。在‘費(fèi)蘭德訴邁爾德梅案’中，英國上議院決議不再通過司法機(jī)關(guān)擴(kuò)展公共政策內(nèi)涵。德國立法者對此也是憂心忡忡：‘善良風(fēng)俗的一般條款賦予了法官史無前例的自由裁量權(quán)，其在適用時(shí)錯(cuò)誤難免?！盵1]為了避免公序良俗原則因內(nèi)涵的不確定性而危及法的安定性，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，主要是通過類型化及價(jià)值補(bǔ)充的方法來加以解決。

（一）類型化的方法

“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’。”[2]337“類型幾乎處于個(gè)別直觀及具體的掌握與‘抽象概念’兩者之間；‘它比概念更具體’。”[2]338“類型化適用源于案例的比較，反過來類型化有助于具體分析同類案件的構(gòu)成要件、判斷標(biāo)準(zhǔn)及法律效果?！盵1]“公序良俗原則的類型化則是在符合公序良俗特征的前提下對所包含的復(fù)雜關(guān)系做進(jìn)一步分類，使其趨于明確、便于區(qū)分，以利于法官依據(jù)法律關(guān)系的‘同理性’對同一類的案件做出相近或相同的裁判，也可因類型化的逐步完善為公序良俗原則逐漸具體化為法律規(guī)則提供理論與實(shí)踐依據(jù)?！盵1]但在我國，由于案例指導(dǎo)制度才剛建立，各地法院在裁判時(shí)都是各自按照自己對法律的理解來裁判，因此相同案件不同判決的情況普遍存在。在上海發(fā)生的一件類似案件，法院即做出了支持婚外同居者獲得遺贈(zèng)的主張。故希望通過類型化而做到同類案件相同裁判以及使概括條款具體化以便適用的意圖在短期內(nèi)將難以達(dá)成。再加上類型化方法在司法中的適用存在著一定的局限性：一方面通過案例比較形成的類型化會(huì)衍生出不周延性與滯后性，另一方面類型的層次性、邊界模糊性及組成要素不固定性使得精確地、統(tǒng)一地歸類難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，在司法實(shí)務(wù)中又通過價(jià)值補(bǔ)充法來適用公序良俗原則。

（二）價(jià)值補(bǔ)充法

“價(jià)值補(bǔ)充法的典型特征表現(xiàn)為法官造法，就公序良俗原則的司法適用而言則體現(xiàn)為法官超越實(shí)證法的范疇，運(yùn)用其所蘊(yùn)含的價(jià)值理念對個(gè)案進(jìn)行價(jià)值判斷并依此做出裁判?！盵1]由于價(jià)值補(bǔ)充法是由法官依價(jià)值判斷將不確定概念和一般條款具體化，相比于類型化方法，它更受法官主觀判斷的影響，也更容易造成法的不安定性，因此對其適用時(shí)的要求，學(xué)者提出了各種主張。梁慧星教授認(rèn)為，法官于價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)負(fù)充分說理的義務(wù)，應(yīng)注意社會(huì)一般觀念及倫理標(biāo)準(zhǔn)的變遷。[3]296-297王利明教授認(rèn)為，在適用公序良俗原則時(shí)，其一，應(yīng)以一個(gè)社會(huì)特定時(shí)期的主流價(jià)值觀念為基礎(chǔ)。因?yàn)榈赖掠^念本身是在不斷發(fā)展變化的，所以應(yīng)當(dāng)以當(dāng)下的價(jià)值觀念作為類型化的標(biāo)準(zhǔn)；其二，應(yīng)把握善良風(fēng)俗的變動(dòng)性。善良風(fēng)俗的內(nèi)涵會(huì)隨著時(shí)代的變化而變化，而且這種變化會(huì)獨(dú)立于實(shí)證法本身的變化。這種變化不僅體現(xiàn)在交往范圍的觀念變化上，還可能體現(xiàn)在整個(gè)法律共同體的基本價(jià)值上。[4]140李雙元教授針對價(jià)值補(bǔ)充法適用的不足，提出可從以下方面予以規(guī)制：其一，明確價(jià)值補(bǔ)充法適用的順位，即法官首先應(yīng)窮盡法律規(guī)則，其次應(yīng)判斷個(gè)案是否屬于類型化適用的范圍，價(jià)值補(bǔ)充法僅在缺乏以上兩種適用方法之后才能得以適用；其二，禁止價(jià)值補(bǔ)充法適用向“法外空間”的滲透，因?yàn)椤胺ㄍ饪臻g”屬于道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)范調(diào)整的范疇，價(jià)值補(bǔ)充法不應(yīng)涉足其中；其三，科學(xué)規(guī)制價(jià)值判斷。[1]

由于我國司法實(shí)務(wù)涉及的運(yùn)用公序良俗原則處理的案例比較少，現(xiàn)有的類型化主張基本都是學(xué)者借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來的，屬于學(xué)術(shù)探索的范圍，因此司法實(shí)踐中更多是運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充法?；蛘哒f，類型化的實(shí)現(xiàn)也首先是法官在司法實(shí)務(wù)中通過價(jià)值補(bǔ)充法使公序良俗原則這類一般條款在相關(guān)案件中具體化，并通過長期積累達(dá)到一定程度后才能做到的。而作為新類型的案件，法官既無可依賴的先例，也無法類推適用時(shí)，只能進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在婚姻家庭法領(lǐng)域，由于我國現(xiàn)正處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化急劇變化時(shí)期，傳統(tǒng)價(jià)值觀受到各種思潮的沖擊、挑戰(zhàn)，道德觀念呈現(xiàn)出多元化的傾向。根據(jù)私法自治的理念，對于日常生活中人們達(dá)成的各種協(xié)議、所為的各種贈(zèng)與（包括遺贈(zèng)），相關(guān)機(jī)關(guān)并不主動(dòng)介入，更不會(huì)加以干涉，但一旦涉訟，法院必須做出裁判，而公序良俗原則的存在“只是為了阻止法律行為為實(shí)施不道德行為提供服務(wù)”。即：“人們不得通過法律行為，使不道德的行為變成法律上可強(qiáng)制要求履行的行為。簡言之，法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強(qiáng)制。”[5]511根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合我國公序良俗第一案“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”的處理結(jié)果及學(xué)界對此案的不同意見，筆者將就價(jià)值補(bǔ)充法的運(yùn)用談點(diǎn)個(gè)人看法。

其一，在我國婚姻法、繼承法相關(guān)制度缺失時(shí)，如何決定價(jià)值補(bǔ)充的順位？李雙元教授提出，價(jià)值補(bǔ)充的適用順位是先窮盡規(guī)則，然后判斷是否屬于類型化的適用范疇，如果兩者都缺乏，才能適用價(jià)值補(bǔ)充法。但在我國婚姻法、繼承法中，從形式上看，相關(guān)規(guī)則是存在的，但與相關(guān)規(guī)則配套的其他制度或規(guī)范卻是缺失的。如我國繼承法規(guī)定了遺囑自由原則，但卻沒有關(guān)于特留份制度的規(guī)定，當(dāng)遺囑人的遺囑自由損害了其合法配偶、子女的繼承權(quán)時(shí)，法律無法應(yīng)對。又如，我國婚姻法規(guī)定了夫妻間的法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制，但對夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使卻無限制性規(guī)定，當(dāng)夫妻一方擅自處分家庭財(cái)產(chǎn)時(shí)，另一方的權(quán)利受損卻難以有效防止。特別是在一方為無償贈(zèng)與時(shí)，如果贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)已經(jīng)過公證或交付、登記時(shí)，另一方要想在維持婚姻的同時(shí)又維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，幾乎是不可能的。在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”一案的討論中，學(xué)者經(jīng)常把該案與“德國情婦繼承案”①該案的案件事實(shí)是：1965年，一名已婚但無子女的男子死亡，他于1948年在一份遺囑中，將自1942年起與之像夫妻一樣生活的一離異女士立為唯一繼承人，這不僅排除了其妻子的繼承權(quán)，也將其兩個(gè)姐妹排除在繼承之外。該男子死亡后，其情婦、妻子及姐妹圍繞著遺產(chǎn)繼承發(fā)生了爭執(zhí)。先是其情婦向柏林州法院提出申請，要求作為唯一繼承人。柏林州法院和州高等法院相繼駁回了其情婦的申請。接著，其妻子向法院提出申請，要求獲得四分之三遺產(chǎn)，而其情婦提出自己享有四分之一遺產(chǎn)權(quán)利。柏林基層法院的遺產(chǎn)法庭頒發(fā)了相應(yīng)的繼承證書。相比較，并得出結(jié)論認(rèn)為：“中德兩案事實(shí)幾乎完全相同，均是遺贈(zèng)人與受贈(zèng)人有婚外同居關(guān)系，且將受贈(zèng)人立為唯一繼承人。判決相隔31年，立場也大相徑庭。瀘州市兩級法院判遺囑無效，德國三級法院判遺囑部分無效。兩判決最重要的區(qū)別在于，如何認(rèn)定遺贈(zèng)人與受贈(zèng)人的婚外同居關(guān)系與遺囑之間的聯(lián)系，瀘州情婦遺囑案的審理法院認(rèn)為，兩者有因果聯(lián)系，而德國情婦遺囑案的審理法院認(rèn)為，兩者各為獨(dú)立行為。”[6]但實(shí)際上該案最后的爭議是發(fā)生在這名男子的姐妹與其情婦之間，法院的判決理由也是針對其姐妹與情婦之間的爭議做出的。且法院在判決中也表述過這樣的觀點(diǎn)：“通過遺囑給予（通奸對方）財(cái)產(chǎn)以作為對保持通奸關(guān)系的酬謝（的行為），只有在被繼承人的配偶及其他享有特留份權(quán)利的直系卑親屬因此受到損害時(shí)，才屬于道德

此時(shí)，被繼承人的兩個(gè)姐妹也向基層法院提出申請：一是要求繼承其兄弟的相應(yīng)遺產(chǎn)，二是要求在該訴訟中獲得訴訟費(fèi)用救助。遺產(chǎn)法庭裁定，拒絕承認(rèn)兩姐妹享有繼承權(quán)和訴訟費(fèi)用救助權(quán)利。

姐妹二人既不服法院關(guān)于處理情婦繼承遺產(chǎn)的第一項(xiàng)裁定，也不服法院關(guān)于拒絕訴訟費(fèi)用救濟(jì)的第二項(xiàng)裁定，故向柏林州法院提起抗告，被州法院駁回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院將本案呈報(bào)聯(lián)邦最高法院。1970年3月31日，聯(lián)邦最高法院在其判決中最終支持柏林州法院和州高等法院的立場，駁回了姐妹二人的請求。參見鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。案件判決的全文來自王澤鑒先生的網(wǎng)易郵箱：ydlawschool@163.com.上應(yīng)予譴責(zé)的行為?！睋Q言之，如果遺贈(zèng)給情婦的財(cái)產(chǎn)損害了合法配偶的特留份權(quán)利，也一樣可認(rèn)定為違背善良風(fēng)俗的行為而導(dǎo)致遺囑無效（當(dāng)然也可能只是部分無效）。但由于我國沒有特留份制度，按繼承法的規(guī)定來處理，屬于黃永彬的遺產(chǎn)就將全部歸張學(xué)英所有，而這些遺產(chǎn)中還包括了出賣蔣倫芳父母遺留的房產(chǎn)款的一半。父母遺產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)是國外許多國家的普遍做法，我國之所以將其列為夫妻共同財(cái)產(chǎn)是有著特殊緣由的。在現(xiàn)行婚姻法修訂前，婚姻法學(xué)界對于繼承或贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)究竟應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，曾有過激烈的爭論。反對作為共同財(cái)產(chǎn)者認(rèn)為：其一，它變相擴(kuò)大了法定繼承人的范圍。因?yàn)楦鶕?jù)我國繼承法的規(guī)定，女婿、兒媳不在法定繼承人的范圍之內(nèi)，只有喪偶女婿和兒媳對岳父母、公婆盡了主要的贍養(yǎng)義務(wù)，才可以享有繼承權(quán)。如果將婚姻存續(xù)期間一方繼承的財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，等于擴(kuò)大了法定繼承人的范圍，這與繼承法的規(guī)定是相違背的。其二，它違背了遺囑人和贈(zèng)與人的意愿。遺囑繼承體現(xiàn)了強(qiáng)烈的個(gè)人意志性，在遺囑繼承的情況下，遺囑人將其財(cái)產(chǎn)指定由特定的人繼承，體現(xiàn)了其所擁有的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。如果將夫妻一方因遺囑繼承而得到的財(cái)產(chǎn)視為夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，無異于變更了遺囑，這不僅違背了遺囑人的意愿，限制了其對財(cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)，而且與民法的基本原理和規(guī)范相沖突。在贈(zèng)與的情形下也同樣會(huì)出現(xiàn)這樣的后果。[7]233其三，它與世界上大多數(shù)國家的規(guī)定不相符合。世界上的大多數(shù)國家，如法國、德國、瑞士等，通常都是將婚后所得和受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)劃分為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)。[8]贊同作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)者則認(rèn)為：其一，我國繼承制度規(guī)定的繼承人，均是與死者具有近親屬關(guān)系的自然人。這些繼承人在繼承遺產(chǎn)之前，往往對被繼承人盡過贍養(yǎng)扶助義務(wù)，而這些義務(wù)的履行與配偶方的支持、幫助是分不開的。其二，我國繼承法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)繼承，其中一項(xiàng)重要功能在于幫助家庭完成養(yǎng)老育幼的職責(zé)。只有繼承所得歸夫妻共有，才能更好地實(shí)現(xiàn)繼承立法的意圖。其三，外國許多民法典雖然規(guī)定繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)歸夫妻一方個(gè)人所有，但是外國許多民法典規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制都與我國婚姻法規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制不同。①參見蔡福華：《夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛解析》，人民法院出版社2003年版，第46—47頁；蔣月：《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》，法律出版社2001年版，第145頁。在綜合考慮以上兩方面意見以及世界繼承制度發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，立法者采用了一個(gè)折中的做法，即在繼承或贈(zèng)與過程中，如果被繼承人或贈(zèng)與人沒有指明只歸夫妻一方的，則作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；如果指明歸夫妻一方的財(cái)產(chǎn)，則作為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。并指出，“共同財(cái)產(chǎn)制關(guān)注更多的是家庭，是夫妻共同組成的生活共同體，而不是個(gè)人，在這一制度下，夫妻一方經(jīng)法定繼承或遺囑繼承的財(cái)產(chǎn)，同個(gè)人的工資收入、知識產(chǎn)權(quán)收益一樣，都是滿足婚姻共同體存在的必要財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有?！盵9]66-67在這樣的情況下，如果法院支持了黃永彬的遺囑，則不僅立法機(jī)關(guān)意圖通過將繼承所得認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)以“滿足婚姻共同體存在的必要財(cái)產(chǎn)”的愿望難以實(shí)現(xiàn)，且有違法律的公平正義理念。為了實(shí)現(xiàn)此個(gè)案的正義，法院只能直接訴諸公序良俗原則來處理。

其二，適用價(jià)值補(bǔ)充法時(shí)能否向“法外空間”滲透？黃茂榮先生認(rèn)為：“法內(nèi)空間與法外空間是法律事實(shí)與非法律事實(shí)分別存在的領(lǐng)域，是國家權(quán)力介入范圍的分野?！盵10]423李雙元教授認(rèn)為：“‘法外空間’屬于道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)范調(diào)整的范疇，價(jià)值補(bǔ)充法不應(yīng)涉足其中?！盵1]但也有學(xué)者提出了不同的看法，并引用了德國學(xué)者盧曼的觀點(diǎn)來分析這一問題。盧曼主張：“把法律看作整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中區(qū)別于經(jīng)濟(jì)、政治、道德、宗教的一個(gè)獨(dú)立的子系統(tǒng)。這一子系統(tǒng)以‘合法/非法’的符碼為其特征。它保持運(yùn)作上的封閉性，同時(shí)具有認(rèn)知上的開放性?！盵11]并認(rèn)為在宏觀范疇，作為一個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)，法律保持體系上的獨(dú)立性和運(yùn)作上的封閉性是可能的。但在微觀范疇，法律被看成某個(gè)特定情景中人們應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)則。在很多情況下，當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用什么法律理解一致、態(tài)度確信，法律規(guī)則的內(nèi)容被認(rèn)為是“清楚”的。這時(shí)，法律只是關(guān)于法律規(guī)則是什么的一個(gè)事實(shí)陳述。但實(shí)際上在很多場合，當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則充滿分歧，法律規(guī)則的內(nèi)容是被爭論的，這時(shí)，法律是關(guān)于法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是什么的一個(gè)規(guī)范命題。圍繞這個(gè)規(guī)范命題，法律向其他社會(huì)子系統(tǒng)實(shí)行認(rèn)知上的開放，各方當(dāng)事人可以引入各種社會(huì)情境、運(yùn)用多個(gè)論據(jù)展開論證。法律條文，以及法律原則、法律學(xué)說、外國經(jīng)驗(yàn)、公共政策和社會(huì)道德，都可能作為法律論證的論據(jù)被援引。[11]此時(shí)，價(jià)值補(bǔ)充法不可能不向“法外空間”滲透，“但在邏輯上講，在法律論證中不存在什么法律與道德的‘沖突’，因?yàn)閮烧呤钦擖c(diǎn)與論據(jù)的關(guān)系?！盵11]在筆者看來，在其他法律關(guān)系中，“法內(nèi)空間與法外空間”兩者的界限也許是清晰可分的，但在與婚姻家庭有關(guān)的問題上，兩者的界限就不那么涇渭分明了。與其他法律相比，婚姻家庭法具有強(qiáng)烈的倫理性，其許多條文規(guī)定被稱為“道德化的法律”或“法律化的道德”。如婚外同居，既是一個(gè)道德領(lǐng)域的問題，也是一個(gè)法律領(lǐng)域的問題。雖然法律不主動(dòng)追究，但在夫妻忠實(shí)義務(wù)的要求下，違反者也需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

其三，法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)依據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)如何把握？“價(jià)值衡量的主觀性不可避免地削弱了它在法律論證中的作用，削弱了它為司法判決合法性的保障?！盵11]基于此，在公序良俗原則適用于司法實(shí)務(wù)時(shí)，中外學(xué)者都主張法官必須依據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)做出價(jià)值判斷，這是必需的也是合理的，但“客觀標(biāo)準(zhǔn)”如何把握？如在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”中，有學(xué)者認(rèn)為法官?zèng)]有保持應(yīng)有的中立，這使其判決的合法性更受質(zhì)疑。因?yàn)榛诔绦蛘x的要求，“裁判的過程應(yīng)當(dāng)是公平的，包括裁判機(jī)構(gòu)和人員保持中立、給予各方當(dāng)事人平等的機(jī)會(huì)、充分聽取各方的意見，等等。”[11]但鄭永流教授認(rèn)為，“法院也無權(quán)價(jià)值中立，因?yàn)榕袛嘈允欠ㄔ汗ぷ鞯淖罡拘再|(zhì)。這也是有人將法學(xué)稱為‘評價(jià)法學(xué)’的根據(jù)之一，如拉倫茨說：‘評價(jià)法學(xué)’強(qiáng)調(diào)，無論是立法者的全部行為，還是法律適用者特別是法官的全部行為，最終都具有評價(jià)性質(zhì)?！?，法律技術(shù)并非總是中立的無情無義的技術(shù)，法律技術(shù)不能排斥道德立場，法律技術(shù)服務(wù)于道德立場，尤其是在道德立場對立且無法判明對錯(cuò)的案件中?！盵6]盡管法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，無法完全做到價(jià)值中立，但盡量使其判斷客觀化以減少個(gè)人主觀因素的干擾卻是必要的，由此才能避免法官的個(gè)人擅斷，其判決也才能更加具有說服力。為此，有學(xué)者提出了“以基本權(quán)利條款作為對‘原則’進(jìn)行‘客觀化’塑造的制度載體，從而防范其淪為法官進(jìn)行自身價(jià)值理念走私的工具憑借。……通過援引基本權(quán)利條款，法律原則內(nèi)涵上的不確定性被打上了一個(gè)剛性的輪轂，不僅由此消除了法官進(jìn)行價(jià)值走私的風(fēng)險(xiǎn)、塑造了原則適用以及進(jìn)而做出的裁決的正當(dāng)性，而且客觀上也為基本權(quán)利在民事審判中的注入提供了一個(gè)妥適的管道?！盵12]依據(jù)這一觀點(diǎn)，在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”中涉及兩種基本權(quán)利：一種是財(cái)產(chǎn)權(quán)，即憲法第十三條規(guī)定的“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”；另一種是社會(huì)權(quán)，即憲法第四十九條規(guī)定的“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。作為兩項(xiàng)都需要保護(hù)的基本權(quán)利，在兩者發(fā)生沖突時(shí)，如何平衡呢？或者說，何者具有優(yōu)先性呢？在本案判決后的爭論中，學(xué)界基于合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)不容侵犯的理由對法院的判決結(jié)果進(jìn)行了質(zhì)疑。有學(xué)者在客觀地分析了各種爭論的觀點(diǎn)后，將這場爭論歸納為“本案各方爭論的背后，存在著婚姻道德與財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩種道德主張的沖突，即維護(hù)‘一夫一妻’的婚姻制度與強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人處分自由的沖突。這種沖突反映了掌握強(qiáng)勢話語的社會(huì)精英和‘沉默的大多數(shù)’之間兩種價(jià)值觀、兩種生活方式的沖撞?！盵11]但其也提出了這樣的疑問，“如果法律為了保護(hù)婚姻關(guān)系而限制當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，那么，我們有沒有認(rèn)真考慮過，它對保護(hù)婚姻關(guān)系又能起到多大作用?”[11]在筆者看來，不管能起到多大作用，當(dāng)婚姻家庭權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，思考的路徑應(yīng)該是這樣的：財(cái)產(chǎn)權(quán)是所有主體都享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，而憲法第四十九條所規(guī)定的權(quán)利屬于社會(huì)權(quán)中的“類主體的權(quán)利”，“這是只有部分弱者才享有的權(quán)利，是易于受傷害的具有某種‘類’特征的人才享有的權(quán)利，而不是所有人都享有的權(quán)利?！盵13]220既然是針對特殊對象而設(shè)置的權(quán)利，在保護(hù)上自然也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，這應(yīng)該是不言而喻的。而財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使從來都不是毫無限制的，隨著近代民法向現(xiàn)代民法的演變，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)已是各國民事立法的普遍做法。雖然“現(xiàn)代民法中私法自治、公序良俗與誠實(shí)信用三項(xiàng)基本原則的立法意旨都是追求法的正義，只是前者側(cè)重于法的形式正義，后兩者重在矯正形式正義的偏差，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義?？梢?，公序良俗原則并非簡單地對私法自治的限制，而是基于正義的制衡?！蛄妓自瓌t對私法自治的制衡從實(shí)質(zhì)上捍衛(wèi)了私法自治在整個(gè)私法體系中的核心地位，是民法趨于成熟、邁向現(xiàn)代化的體現(xiàn)與必然選擇。”[1]而瀘州兩級法院的裁判，也正是通過公序良俗原則的適用來達(dá)到對遺囑自由的矯正，是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的要求。

其四，法院裁判如何適應(yīng)善良風(fēng)俗的變動(dòng)性？善良風(fēng)俗一方面會(huì)隨著社會(huì)生活的變化而發(fā)生變化，另一方面在價(jià)值多元的社會(huì)中，不同的利益群體會(huì)有著不同的評判善良風(fēng)俗的標(biāo)準(zhǔn)。但憲法和法律的規(guī)定為評判一個(gè)社會(huì)中占主流意識的道德觀念提供了依據(jù)。我國在違反法律與違反公序良俗的關(guān)系方面采用“二元論”的立場，“該立場將違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和違反公序良俗在結(jié)構(gòu)上予以分開，二者都是導(dǎo)致法律行為無效的原因，同時(shí)，后者又是對前者的補(bǔ)充。在該種方式下，私法自治受到來自公法層面的較為嚴(yán)格的審查?！盵12]“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”發(fā)生時(shí)，雖然2001年新的婚姻法才剛剛頒布實(shí)施，第四條規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”的倡導(dǎo)性條款也才首次寫入法律之中，但即便是按1980年婚姻法的規(guī)定來判斷黃永彬與張學(xué)英的關(guān)系，其行為也是違背法律規(guī)定的。我國實(shí)行一夫一妻的婚姻制度，禁止重婚。重婚包括事實(shí)上的重婚、婚外與他人長期同居并以夫妻相待、民眾也認(rèn)為是夫妻的可構(gòu)成事實(shí)上的重婚。所以黃永彬與張學(xué)英婚外同居的行為不僅是違背社會(huì)道德的，也是法律所禁止的。法院據(jù)此對其行為做出違反公序良俗的評價(jià)，不僅有法可依，而且也符合按客觀標(biāo)準(zhǔn)評判的要求。因?yàn)椤翱陀^標(biāo)準(zhǔn)”的判斷首先應(yīng)在現(xiàn)行法律規(guī)定的精神之下進(jìn)行，其次應(yīng)秉持現(xiàn)行社會(huì)中占主流意識的道德觀念進(jìn)行判斷，同時(shí)注意社會(huì)一般觀念與道德意識的發(fā)展變化情況。按這樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，基于婚外的同居關(guān)系而獲得贈(zèng)與或遺贈(zèng)都稱不上是符合公序良俗原則的。

在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”發(fā)生后，許多學(xué)者經(jīng)常引用梅迪庫斯的觀點(diǎn)來指責(zé)法院的判決結(jié)果，即“在私人領(lǐng)域中，雖然有償性交合同也是無效的，但是有關(guān)的合同（如關(guān)于提供扶養(yǎng)費(fèi)的合同）以及在遺囑中給予財(cái)產(chǎn)的行為，并不因當(dāng)事人之間存在性關(guān)系即為無效。今天，司法判例也不再推定性關(guān)系是行為人給予對方財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)性原因。而由于財(cái)產(chǎn)給予人的真實(shí)動(dòng)機(jī)往往是無法證明的，因此在今天，幾乎所有的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予行為，不論其動(dòng)機(jī)是否與性有關(guān)，都是有效的。”[5]526并在比較了國外的一些案例后，認(rèn)為如果是為了維系婚外性關(guān)系而進(jìn)行的贈(zèng)與違反公序良俗，而如果同居者之間是出于情感上的原因（例如感激、愧疚、補(bǔ)償）實(shí)施的贈(zèng)與行為，不應(yīng)認(rèn)定為違反公序良俗。[14]

但筆者認(rèn)為，婚姻繼承領(lǐng)域的規(guī)范一方面是本土化色彩濃厚，其他法域的做法只有與本國本地的風(fēng)俗習(xí)慣相契合，才有借鑒和參照的價(jià)值；另一方面是婚姻法領(lǐng)域的許多規(guī)范本身就帶有強(qiáng)烈的倫理性，是“道德的法律化”，公序良俗原則體現(xiàn)的社會(huì)一般道德觀念也應(yīng)是立足于本國本地民眾的道德觀念，因此在進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)符合國情民意的走向。在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”發(fā)生的當(dāng)時(shí)及現(xiàn)在，我國的主流價(jià)值觀念都不贊同婚外同居關(guān)系，并認(rèn)為這種行為是不道德的?，F(xiàn)行婚姻法也將有配偶者與他人保持同居關(guān)系規(guī)定為禁止行為，并將其列為離婚損害賠償?shù)那樾沃?。雖然公序良俗原則會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)生變化，但作為法律共同體的一員的法官，其基本的價(jià)值觀念是應(yīng)當(dāng)與法律的規(guī)定保持協(xié)同的，也就是說其基本的價(jià)值觀念應(yīng)基于法律的精神實(shí)質(zhì)并在此范圍內(nèi)做出裁判。由此來看，該案法官的裁判是符合這一要求的。另外，公序良俗原則作為對私法自治的限制及補(bǔ)充法律規(guī)定的不足，其功能的發(fā)揮與相關(guān)制度的配套完善也密切相關(guān)。如德國情婦繼承案，由于有特留份制度的保護(hù)，其合法配偶的繼承權(quán)得到了保障，加之其親屬法對夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使的限制，使夫妻一方在進(jìn)行婚外贈(zèng)與時(shí)受到相應(yīng)限制。而我國由于相關(guān)制度的缺失，不僅一方任意處置家庭財(cái)產(chǎn)時(shí)其行為不受約束，而且沒有特留份制度的保護(hù)，當(dāng)一方將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給他人時(shí)，其合法配偶的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)被完全剝奪。此時(shí)法院陷入兩難處境，如不動(dòng)用公序良俗條款，無以保護(hù)合法配偶的權(quán)利，動(dòng)用了則又會(huì)受到以德入法的指責(zé)。

二、繼承法、婚姻法相關(guān)制度的完善

“徒法不足以自行”。一般來說，法律只有原則規(guī)定而缺乏可操作性以及相關(guān)法律規(guī)范的缺失，都是造成法院判決向一般條款逃逸或法官造法的制度性原因，同時(shí)也使負(fù)有不得拒絕裁判義務(wù)的法院經(jīng)常陷入進(jìn)退兩難、左右不是的尷尬境地，來自方方面面的指責(zé)和質(zhì)疑使其背負(fù)了不該背負(fù)的重負(fù)。同時(shí)，無論是類型化的方法還是價(jià)值補(bǔ)充法，都因存在適用上的不足而很難為司法實(shí)務(wù)普遍采用，而只能是不得已而為之的權(quán)宜之計(jì)。對于社會(huì)公眾來說，法無禁止即可為；而對于法院來說，則應(yīng)依法斷案。因此，為了避免這種情況的發(fā)生，法律的完善就必不可少。而繼承法、婚姻法的完善是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要全盤考慮、合理布局。在此，筆者僅以其中的幾項(xiàng)制度為例談點(diǎn)看法。

（一）特留份制度

“特留份，是指由法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消的，由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。特留份的實(shí)質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額，來限制遺囑人的遺囑自由。”[15]21特留份制度源于羅馬法中的“遺囑逆?zhèn)愔V”，后被大陸法系國家普遍接受，其目的是“通過對特定近親屬的繼承期待權(quán)的保護(hù)，維護(hù)親屬身份的倫理價(jià)值，保護(hù)近親屬的繼承權(quán)益，從而維護(hù)家庭的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能”。[16]94但在我國現(xiàn)行繼承法中沒有關(guān)于特留份制度的規(guī)定，而只有關(guān)于必留份制度的規(guī)定。這兩種制度的根本差異在于，“特留份制度是基于公序良俗對意思自治的限定，而必留份制度是基于對弱勢群體的保護(hù)而對意思自治的補(bǔ)正?！盵17]除此之外，二者還存在以下不同：其一，適用的前提不同。特留份的權(quán)利人只需要具有特定身份，就可以享有特留份權(quán)利，而不管其是否需要被繼承人扶養(yǎng)；必留份的權(quán)利人除具有特定身份外，還必須是缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的“雙缺”人員。其二，適用的范圍不同。在設(shè)置了特留份制度的國家，享有特留份權(quán)利人的范圍都是具體明確的（當(dāng)然，各國規(guī)定的范圍不盡相同，如法國只有子女和直系尊血親享有特留份權(quán)利，配偶和旁系血親不享有，而德國則配偶、父母和子女都享有）；而在我國由于只有缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的“雙缺”人員才能享有必留份，不僅適用的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，而且范圍也不確定。其三，從限制處分遺產(chǎn)的份額標(biāo)準(zhǔn)來看，設(shè)置了特留份制度的國家，其法律對特留份額的標(biāo)準(zhǔn)都有明文規(guī)定，如遺產(chǎn)的二分之一或三分之一等，故其享有的特留份額是確定的；而我國必要的遺產(chǎn)份額的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的。它既可以多于或少于法定繼承的平均份額，也可與法定繼承的平均份額相等，因此法官在確定具體份額時(shí)有較大的自由裁量權(quán)。[18]408-411

有學(xué)者認(rèn)為，我國沒有選擇特留份制度而采用了必留份制度，是基于立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景在財(cái)產(chǎn)的取得方面提倡自立、自強(qiáng)、自食其力，因此，以維系人倫親情為主要功能的特留份制度的價(jià)值沒有得到重視。[19]112-113而由于特留份制度的缺失，使“我國成為當(dāng)今世界上對遺囑自由限制最少的國家之一”。[18]340當(dāng)遺囑人將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給法定繼承人以外的第三人，甚至是與其有非法同居關(guān)系者時(shí)，如黃永彬?qū)垖W(xué)英的贈(zèng)與，法律只能聽之任之。當(dāng)法院以違反公序良俗裁判時(shí)，又會(huì)面臨著很高的道德風(fēng)險(xiǎn)。

故值此繼承法修改之際，學(xué)界已達(dá)成的基本共識是在繼承法中增加特留份制度①在陳葦教授主編的《中國繼承法修改熱點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》一書中，第一專題和第二專題的多篇文章都談到這個(gè)問題。，而且筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒德國的立法例，將特留份的權(quán)利人規(guī)定為配偶、父母和子女。在應(yīng)繼份額中，如果夫妻實(shí)行的是法定財(cái)產(chǎn)制，則配偶的應(yīng)繼份額應(yīng)高于父母和子女，因?yàn)楣餐?cái)產(chǎn)中有配偶的貢獻(xiàn)；如果實(shí)行的是分別財(cái)產(chǎn)制（這在我國所占比例不高），則可賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在斟酌各方情況后，可以做出份額均等或不等的裁判，以實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)，幼有所依，弱者可得到更多扶助的價(jià)值目標(biāo)。

（二）配偶權(quán)制度

“配偶權(quán)利是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系實(shí)際價(jià)值的唯一法律范疇。雖然法律上有關(guān)婚姻的其他問題，如納稅、繼承范圍等都可以表明法律對婚姻的注重，但由于這些問題都不直接反映婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，因而并不能反映婚姻的心理內(nèi)容。在今天看來，配偶權(quán)利這一概念的價(jià)值僅在于它依然可以反映婚姻中的人性，從而，它可以用以區(qū)別形式婚姻關(guān)系和實(shí)質(zhì)（有人性的）婚姻關(guān)系?！盵20]74正是基于配偶權(quán)的這一作用和價(jià)值，在20世紀(jì)末本世紀(jì)初修改現(xiàn)行婚姻法時(shí)，婚姻法學(xué)界為婚姻法中是否應(yīng)該規(guī)定配偶權(quán)制度發(fā)生了激烈的爭論②相關(guān)爭論可參見李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改的論爭》，光明日報(bào)出版社1999年版，第259—316頁。，并形成了贊成派和反對派兩大陣營。贊成派中，有的從一夫一妻制的內(nèi)在要求入手，認(rèn)為法律中確立配偶權(quán)，規(guī)定夫妻有相互忠實(shí)的義務(wù)，是一夫一妻制的必然要求；有的從追究過錯(cuò)方責(zé)任的需要出發(fā)，認(rèn)為配偶權(quán)是夫妻權(quán)利的一個(gè)重要基礎(chǔ)，配偶權(quán)屬于一種身份權(quán)，如果在婚姻法中引入配偶權(quán)的概念，則處理夫妻間的侵權(quán)行為就可以適用民法中的侵權(quán)行為法。反對者的理由則多種多樣，如“無為說”認(rèn)為，婚姻建立在合意的基礎(chǔ)上，男女雙方在達(dá)成婚姻合意時(shí)已默認(rèn)了同居和忠實(shí)義務(wù)，故無須法律再做強(qiáng)制規(guī)定；“不通說”認(rèn)為，確立配偶權(quán)未必能解決“婚外情”問題；“有害說”認(rèn)為，確立配偶權(quán)不利于保護(hù)婦女的合法權(quán)益，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸合法化，助長家庭暴力；“難辦說”認(rèn)為，認(rèn)定配偶權(quán)被侵犯的法律操作難度太大，等等。[21]200-201雖然現(xiàn)行婚姻法最終沒有規(guī)定配偶權(quán)，但關(guān)于配偶權(quán)制度在婚姻家庭法律制度中的作用和價(jià)值，已在學(xué)界和實(shí)務(wù)界取得了一定的共識，在將來制定民法典或修改現(xiàn)行婚姻法時(shí)，應(yīng)增加這項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定。下面，筆者僅就配偶權(quán)制度涉及的幾個(gè)問題談點(diǎn)看法。

1.配偶權(quán)的概念問題。“配偶權(quán)的概念，乃是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。”[22]但我國學(xué)者認(rèn)為這一定義并不準(zhǔn)確，并提出了各自不同的看法。如有的學(xué)者認(rèn)為，“配偶權(quán)是夫?qū)ζ抟约捌迣Ψ虻纳矸輽?quán)?！盵23]161有的學(xué)者認(rèn)為，“配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)是指基于合法婚姻關(guān)系而在夫妻雙方之間發(fā)生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權(quán)利。”[22]楊立新教授認(rèn)為，“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán),表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)?！盵24]768還有的學(xué)者從發(fā)生學(xué)的視角分析了配偶權(quán)的概念,認(rèn)為“發(fā)生學(xué)意義上的配偶權(quán)是一種對性資源的排他占有權(quán)，因而配偶權(quán)首先應(yīng)被理解為‘丈夫?qū)ζ渌行缘臋?quán)利’或‘妻子對其他女性的權(quán)利’?！薄凹幢阍诂F(xiàn)代社會(huì)中，配偶權(quán)也首先是一種丈夫?qū)ζ渌行缘臋?quán)利、妻子對其他女性的權(quán)利，其次才是一種‘夫?qū)ζ蕖⑵迣Ψ颉臋?quán)利。”[25]這一分析對認(rèn)識配偶權(quán)的性質(zhì)很有意義，說明了配偶權(quán)從其產(chǎn)生之時(shí)起即具有了絕對權(quán)的性質(zhì)，它所具有的排他性使權(quán)利主體以外的任何人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù),其次它又是一種相對權(quán)，約束配偶之間不得為婚外性行為的義務(wù)。

而在立法時(shí)具體應(yīng)如何界定配偶權(quán)的概念，學(xué)界還應(yīng)再進(jìn)行深入的探討。誠如黃茂榮先生所言：“法律概念不是毫無目的而誕生，也不是毫無目的地被湊合在一起?！虼?，在法律概念的構(gòu)成上必須考慮到擬借助于該法律概念達(dá)到之目的，或?qū)崿F(xiàn)的價(jià)值。亦即必須考慮：構(gòu)成之法律概念是否具備實(shí)現(xiàn)期待之目的或價(jià)值的功能?！盵10]66筆者認(rèn)為，在婚姻法中增設(shè)配偶權(quán)，其一為的是向全社會(huì)宣示男女雙方基于配偶身份所享有的權(quán)利，使配偶之外的不特定的人懂得尊重配偶的權(quán)利，不為侵害配偶權(quán)的行為；其二是讓成為配偶的男女雙方知曉自己的權(quán)利和基于配偶身份可享有的身份利益，以便在婚姻生活中更好地行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)；其三是當(dāng)侵害行為發(fā)生后為法律救濟(jì)提供直接的法律依據(jù)，而不是無法獲得救濟(jì)或是需要借助于其他權(quán)利形式獲得救濟(jì)。因此，在界定其概念時(shí)，應(yīng)明確其權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者（桑本謙教授從發(fā)生學(xué)的視角對配偶權(quán)的解讀對我們從立法上來界定提供了新的視角）以及內(nèi)涵和區(qū)別于其他權(quán)利的法律特征。

2.配偶權(quán)的性質(zhì)問題。關(guān)于配偶權(quán)的性質(zhì)學(xué)界也是眾說紛紜，概括起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：其一，配偶權(quán)是絕對權(quán)；①如楊立新教授認(rèn)為,“配偶權(quán)雖然權(quán)利主體為夫妻二人，但它的性質(zhì)不是夫妻之間的相對權(quán)，而是配偶共同享有的對世權(quán)、絕對權(quán)，是表明該配偶之所以為配偶，其他任何人均不能與其成為配偶。因而，配偶權(quán)的權(quán)利主體雖為配偶二人，但該對配偶特定化，其他任何人均負(fù)有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)。這種義務(wù)是不作為的義務(wù)，違反不作為而作為，構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。”參見楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第769頁。其二，配偶權(quán)是相對權(quán)；[26]②有學(xué)者分析了配偶權(quán)概念的演變過程后提出，“理論上將夫妻之間基于配偶身份而享有的一切權(quán)利與義務(wù)抽象概括為所謂的‘配偶權(quán)’。但概念的抽象概括并非承認(rèn)了夫妻間基于配偶身份所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)具有對世權(quán)的效力。配偶權(quán)的本質(zhì)特點(diǎn)還是相對權(quán),即權(quán)利主體和與之相對應(yīng)的義務(wù)主體都是特定的，其并非像人格權(quán)那樣為對世權(quán)，而是對人權(quán)。配偶權(quán)依然是夫?qū)ζ藁蚱迣Ψ蚧闄?quán)利義務(wù)主體的民事權(quán)利?！眳⒁娪嘌訚M、張繼承：《試析配偶權(quán)的侵權(quán)行為法保護(hù)》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。其三，配偶權(quán)具有絕對權(quán)和相對權(quán)的雙重屬性?！芭渑紮?quán)的同居權(quán)、相互協(xié)作權(quán)具有相對權(quán)的性質(zhì)，但配偶權(quán)的性質(zhì)不僅是夫妻之間的相對權(quán)，而且具有對世權(quán)、絕對權(quán)的屬性，即配偶雙方的特定化,使其他任何人負(fù)有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)?！雹佟芭渑紮?quán)的同居權(quán)、相互協(xié)作權(quán)具有相對權(quán)的性質(zhì)，但配偶權(quán)的性質(zhì)不僅是夫妻之間的相對權(quán)，而且具有對世權(quán)、絕對權(quán)的屬性，即配偶雙方的特定化,使其他任何人負(fù)有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)。”參見史浩明：《論配偶權(quán)及其立法完善》，載《學(xué)術(shù)論壇》2001年第2期。[27]

配偶權(quán)具有絕對權(quán)和相對權(quán)的雙重屬性的觀點(diǎn)得到了較多學(xué)者的認(rèn)同，但在理解上卻仍存在差異。如有的學(xué)者認(rèn)為，配偶權(quán)具有權(quán)利上的絕對性和行使上的相對性的特點(diǎn)，故從理論上說，權(quán)利人以外的任何人都負(fù)有尊重其權(quán)利的義務(wù)，但在行使時(shí)，其只能針對相對方提出。如果采用這樣的觀點(diǎn)，則在第三人侵?jǐn)_婚姻關(guān)系時(shí)，受害的配偶一方就不能追究第三人的侵權(quán)責(zé)任了。而如果不離婚，在現(xiàn)行的法律規(guī)定中，無過錯(cuò)一方也無法要求過錯(cuò)方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。即便是離婚，如果不屬于婚姻法第四十六條規(guī)定的情形，也無法得到救濟(jì)。如果以這樣的視角來設(shè)置配偶權(quán)，則不僅其絕對權(quán)的屬性不能得到彰顯，而且其相對權(quán)的行使也將受到諸多限制。而現(xiàn)實(shí)的情況是，近年來我國離婚率持續(xù)走高，據(jù)民政部發(fā)布的《2014年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2003年以來，我國離婚率已連續(xù)12年呈遞增狀態(tài)。離婚人數(shù)更是持續(xù)走高，從2010年的267.8萬對增加至2014年的363.7萬對。而據(jù)相關(guān)專家介紹，從一些律師事務(wù)所了解到，在離婚官司中，一半以上的都涉及婚外情。②參見《云南信息報(bào)》2015年7月6日,A06版。如此看來，婚姻法第四條所規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”的要求，在現(xiàn)實(shí)生活中并沒有發(fā)揮出其應(yīng)有的功效。而對于夫妻不忠實(shí)行為中的通奸行為對婚姻造成的破壞力，正如學(xué)者所言，“對于多數(shù)夫妻來說，性生活上的忠誠是婚姻存續(xù)中至關(guān)重要的要素，并構(gòu)成了婚姻的生命基礎(chǔ)。因此，通奸行為完全可能毀滅婚姻。不僅如此，由于性行為內(nèi)在地涉及生育，所以通奸又會(huì)引起子女父系確定問題，進(jìn)而影響家庭結(jié)構(gòu)?！盵20]82正是基于這樣的原因，在早期英美國家的法律中，普遍承認(rèn)通奸之訴，只是“待到晚近，隨著社會(huì)觀念的發(fā)展、性自主意識的增強(qiáng)、通奸的除罪化，一些西方國家逐漸承認(rèn)，與人格自由相比，婚姻保護(hù)在價(jià)值位階上并不具有優(yōu)越性，因此逐步廢棄通奸之訴”。[28]“但是在中國臺灣地區(qū)和日本（可以推至其他東亞地區(qū)），婚姻仍是家庭和社會(huì)制度的重要基礎(chǔ)，在人們的觀念中，性官能的專屬性是婚姻的本質(zhì)之一，且這種專屬性往往通過大型的婚禮等方式予以公示，從而內(nèi)含了他人不得僭越侵犯的意蘊(yùn)。不得破壞他人婚姻關(guān)系作為基本的道德規(guī)范維系著社會(huì)成員間的信任關(guān)系。通奸行為嚴(yán)重影響婚姻家庭、社會(huì)秩序，乃至動(dòng)搖道德基礎(chǔ)。正是這些道德和秩序訴求給法律帶來巨大的壓力，為承認(rèn)第三人侵?jǐn)_婚姻關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任奠定了社會(huì)基礎(chǔ)?！盵28]作為東亞地區(qū)的我國，盡管對兩性關(guān)系的觀念已經(jīng)比較開放，但傳統(tǒng)觀念的影響仍然巨大，人們?nèi)匀话淹樾袨榭闯墒瞧茐幕橐黾彝?、社?huì)秩序的元兇。但在我國現(xiàn)行的婚姻法中,單純的通奸行為并不能獲得法律的救濟(jì)。由于在此情形發(fā)生后，除了離婚，對無過錯(cuò)的當(dāng)事人缺乏有效的救濟(jì)和慰藉，為了泄憤，在一些極端的情形下，還由此導(dǎo)致了兇殺、滅門等慘劇的發(fā)生。雖然說對通奸行為歸由道德調(diào)控體現(xiàn)了國家法律對人們私生活自主權(quán)的尊重與克制，但在道德失控或乏力的情況下，國家法律也不能完全置之事外。雖然侵權(quán)責(zé)任法第二十二條已規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”但仍有學(xué)者不贊成依據(jù)這一條的規(guī)定追究通奸者的損害賠償責(zé)任，理由是，“對單純通奸行為的干預(yù)，婚姻法所顯示的克制態(tài)度應(yīng)予尊重，避免其因侵權(quán)責(zé)任法之適用而遭遇沖突，以維護(hù)法律體系的價(jià)值觀上的和諧?！盵29]夫妻忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果違背這一義務(wù)而不需要承擔(dān)任何責(zé)任，那么在我國，配偶權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)不僅無法得到體現(xiàn)，就是其相對權(quán)的屬性也得不到起碼的保障了。而這與我國法律一貫重視對婚姻家庭關(guān)系的保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)背道而馳，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品如結(jié)婚戒指、結(jié)婚照等因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損都能請求精神損害賠償①《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。，而婚姻關(guān)系因一方與第三者通奸而被破壞了，卻救濟(jì)無門，這不能不說是對法律規(guī)定的本末倒置。且既然侵權(quán)責(zé)任法已有了保護(hù)身份權(quán)益的規(guī)范，婚姻法修改時(shí)考慮的應(yīng)是與該法的協(xié)調(diào)問題，在克制與保護(hù)之間尋求平衡，而不是固守現(xiàn)有的規(guī)定一成不變。鑒于配偶權(quán)具有絕對權(quán)和相對權(quán)的雙重性質(zhì)，在其受侵害而尋求救濟(jì)時(shí)，應(yīng)既可針對第三人提出，也可針對相對方配偶提出，此外，在具體行使時(shí)還應(yīng)為其設(shè)置相應(yīng)的前置條件或限制性規(guī)范。

（三）設(shè)置夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的限制制度

在《何以合法？——對“二奶繼承案”的追問》一文中，何海波針對范愉教授認(rèn)為“這樣一個(gè)判決的意義在于,法官向公眾宣示了法律的態(tài)度，讓當(dāng)事人預(yù)見到破壞合法婚姻應(yīng)當(dāng)付出的代價(jià)，從而促使他們?nèi)级笮小钡目捶?，提出了這樣的觀點(diǎn)：“首先,在多數(shù)情況下，有第三者的一方往往將其財(cái)產(chǎn)（也可能是夫妻共同財(cái)產(chǎn)）的一部分甚至大部分轉(zhuǎn)移到同居者那里，而其受害的配偶、特別是沒有經(jīng)濟(jì)來源和生活能力的配偶，卻不得不忍辱求全；而且,同居者所獲得的‘不正當(dāng)利益’往往不會(huì)被追究責(zé)任?！浯?，如果說法院的判決讓當(dāng)事人‘三思而行’，那么對一個(gè)準(zhǔn)備把財(cái)產(chǎn)給情人的人來說，思慮的結(jié)果恐怕不是斷絕送財(cái)產(chǎn)給情人的念頭，而是如何更快、更隱蔽地轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。他能夠?qū)W到的唯一教訓(xùn)大概是，千萬不要臨死才立遺囑處理財(cái)產(chǎn)?！盵11]在我國，這種擔(dān)憂是有一定的道理的，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行的婚姻法中并沒有對夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使設(shè)置限制性的規(guī)定，但在設(shè)置了完善的夫妻財(cái)產(chǎn)制度的國家，這種擔(dān)憂則只能說是“杞人憂天”了。以法國和德國民法典的規(guī)定為例，在規(guī)定了每一種夫妻財(cái)產(chǎn)制類型的同時(shí)，其法律都對財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使做出了限制性的規(guī)定，如一方單獨(dú)管理家庭財(cái)產(chǎn)時(shí)的要求、處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的限制等等。限于篇幅，現(xiàn)僅以其對法定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定為例。法國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制與我國一樣，都采用了共同財(cái)產(chǎn)制中的婚后所得共同制，但與我國對夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使基本沒有做出多少限制性規(guī)定不同，基于“任何權(quán)利都有被濫用的可能”的理念，《法國民法典》在賦予夫妻對共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的同時(shí)，對其權(quán)利的行使做出了一系列的限制性規(guī)定。如第1422條規(guī)定：“非經(jīng)另一方同意，夫妻任何一方均不得生前無償處分屬于共同財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)。非經(jīng)另一方同意，夫妻任何一方均不得用某項(xiàng)共同財(cái)產(chǎn)擔(dān)保第三人的債務(wù)?！钡?423條第1款規(guī)定：“夫妻一方所為之遺贈(zèng)，不得超過其在共同財(cái)產(chǎn)內(nèi)應(yīng)占之部分。”第1424條第1款規(guī)定：“非經(jīng)他方同意，夫妻任何一方均不得讓與屬于共同財(cái)產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)、商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)以及經(jīng)營的事業(yè)，或者用這些財(cái)產(chǎn)設(shè)定物權(quán)；也不得轉(zhuǎn)讓非流通上市的公司權(quán)益以及如果轉(zhuǎn)讓即應(yīng)進(jìn)行公示的有形動(dòng)產(chǎn)。”第1427條規(guī)定：“如夫妻一方超越其對共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利而實(shí)施行為，另一方得訴請撤銷之；但如該另一方批準(zhǔn)此種行為，不在此限。該另一方自知道越權(quán)行為之日起2年期間均可向法院提出撤銷之訴?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是財(cái)產(chǎn)增加額共同制。依據(jù)這一財(cái)產(chǎn)制的原理，男女雙方結(jié)婚后，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間并無共同共有的財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方婚前的財(cái)產(chǎn)以及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的財(cái)產(chǎn)仍歸各自所有。但在財(cái)產(chǎn)增加額共同制終止時(shí)，雙方在婚姻存續(xù)期間取得的增加額的一半要?dú)w于另一方。為了保證另一方最終能夠取得增加額的利益，《德國民法典》第1375條第2款規(guī)定：“配偶一方的財(cái)產(chǎn)因夫妻財(cái)產(chǎn)制開始后有下列情形之一而減少的數(shù)額，仍算入其終結(jié)財(cái)產(chǎn)：1.配偶該方已進(jìn)行其因之而未滿足道德上的義務(wù)或?qū)ΧY儀所須做的考慮的無償財(cái)產(chǎn)給予的；2.配偶該方已揮霍財(cái)產(chǎn)的；3.配偶該方已出于使配偶另一方受不利益的意圖而實(shí)施行為的?！彼?，夫妻一方如果在婚姻存續(xù)期間要想把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去或?yàn)榇箢~贈(zèng)與時(shí)，必然會(huì)受到法律規(guī)定的限制。

但在我國，這種情況可能就更容易發(fā)生了。因?yàn)樵谟嘘P(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法規(guī)定中，夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有及行使是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而我國現(xiàn)行婚姻法只在第十七條第二款中對此做了一條原則性的規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睂@一規(guī)定，學(xué)界有兩種不同的理解。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“處理權(quán)”就是民法意義上的處分權(quán)。法律之所以特別明文規(guī)定夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)有平等的處分權(quán)，是考慮到處分權(quán)是所有權(quán)的最高表現(xiàn)形式。①參見蔣月：《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》，法律出版社2001年版，第150頁。這一觀點(diǎn)在有關(guān)婚姻法的一些教科書及類似文章中都能看到，如楊大文主編的《親屬法》，法律出版社1997年12月第1版，第150頁；楊大文主編的《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2000年8月第1版，第140頁，等等。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，處理權(quán)與處分權(quán)應(yīng)是兩個(gè)不同的概念，如果意思相同，婚姻法為何不用處分權(quán)代替處理權(quán)更明白易懂？并進(jìn)而認(rèn)為：“新婚姻法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)有平等的處理權(quán)的規(guī)定，是從權(quán)利行使的角度來表述的，而不是從財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的角度來表述的，更不是從處分權(quán)權(quán)能的角度來表述的?！盵30]57在全國人大常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編寫的《中華人民共和國婚姻法釋義》一書中，同樣也持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“這是關(guān)于夫妻如何對共同財(cái)產(chǎn)行使所有權(quán)的規(guī)定”。[31]67如果按照后一種觀點(diǎn)來理解的話，那么可以說我國婚姻法對夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使的規(guī)定也太過原則和簡單了，這樣的規(guī)定不僅不能有效保護(hù)婚姻家庭成員的利益，而且也已不再適應(yīng)現(xiàn)今復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要了。就前者而言，何海波教授所擔(dān)心的情況發(fā)生后，配偶另一方只能按婚姻法《解釋三》第四條的規(guī)定請求分割共同財(cái)產(chǎn)。就后者而言，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，“公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不僅是公民對其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)占有、使用、處分及排除妨害的權(quán)利，還應(yīng)包括公民在財(cái)產(chǎn)方面的發(fā)展權(quán)利，如投資權(quán)利、從事生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利以及以一切合法手段獲取財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等?！盵32]因而法律不僅需要對夫妻財(cái)產(chǎn)所有的權(quán)利做出規(guī)定，而且還應(yīng)對權(quán)利行使過程中的相關(guān)內(nèi)容，如行使的方法、范圍，特別是權(quán)利限制等做出明確規(guī)定，以符合“權(quán)利行使者，乃有權(quán)行使權(quán)利者，就其權(quán)利之客體而實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容之正當(dāng)行為也”[33]56的要求。因此，在編篡民法典婚姻家庭編或提請修改現(xiàn)行婚姻法時(shí)，應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的限制性規(guī)定。②限于篇幅，對于這方面更詳盡的分析參見楊晉玲：《試論夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的法律限制》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2009年第6期，以及張學(xué)軍、莊素娟：《論基于夫妻身份對夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的法定限制》，載《金陵法律評論》2005年春季刊。

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責(zé)任編輯：蔡 鋒

Law Needs a Perfect Rule——Fromthe Case of“Zhang Xueyingvs. Jiang Lunfang”; Notingthe Improvements to Systems Related to China’s Succession Lawand Marriage Law

YANGJinling

The article starts with a case that occurred years ago and articulates that our nation’s Succession Lawand Marriage Law, due to their excessive principle- orientation and thus lack of applicability, as well as the absence of relevant regulations, compel legal professionals to judge such category of cases with basic principles such as public order and fair customs doctrine. The differences of opinions on relevant issues between academics and practitioners of law often expose the court’s judgments to challenges from various sides and forces undue burdens onto the court. Besides, public order and fair customs doctrine is a remarkably futile and extremely abstract concept, its essence changes with time, and thus results in the bipolar tendency of its application and effects. In order to cope with the stability of law, legal theory and practice mainly resolve the issue with either categorization or value complement. However, both solutions have imperfections in term of applicability: the approach of categorization necessitates long- term accumulation and summary of cases, while the approach of value complement suffers from excess of subjectivity and, in the context of the recent establishment of our nation’s case- directive system and the excessive influence of the judge’s quality and related factors onto legal practice, too much discretion of the judge is very likely to engender judiciary unfairness. Nothing could address this issue better than enhancing relevant legal systems and makingit realisticallypossible for the judge topass judgments in compliance with the law.

public order and fair customs doctrine; forced heirdom system; consortium system; execution of joint propertyrights

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.06.002

2015-09-16

D923.9

A

1007-3697(2015)06-0010-12

楊晉玲，女，云南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向?yàn)榛橐黾彝シā?50091

本文系國家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目“民商法基礎(chǔ)理論——親屬法基礎(chǔ)理論問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：08XFX010。