論正當程序原則在國際刑事審判中的適用

盧月

(華東政法大學，上海200042)

論正當程序原則在國際刑事審判中的適用

盧月

(華東政法大學，上海200042)

正當程序原則來源于國內(nèi)法，國際刑事審判中最初并未明確規(guī)定正當程序原則。經(jīng)過紐倫堡審判、東京審判，前南刑庭和盧旺達刑庭的設(shè)立到現(xiàn)在的國際刑事法院，隨著國際刑法的發(fā)展以及國際刑事審判機構(gòu)的日趨完善，對于正當程序原則的適用日益得到重視。其原因主要在于：程序正義理論的發(fā)展為正當程序原則的適用提供了理論支持，國內(nèi)法上正當程序原則的適用為國際刑事審判提供了參照，而國際人權(quán)法的發(fā)展為正當程序在國際刑事審判中的適用提供了法律依據(jù)。但正當程序原則在國際刑事審判中仍然受到政治博弈的影響，如何在其中對政治性問題和法律性問題進行權(quán)衡仍然有待進一步思量。

正當程序原則，國際刑事審判，國際人權(quán)法

一、正當程序原則的概念

“正當程序”又稱“正當法律程序”，是一項來源于英美法的概念。一般認為，“正當程序”思想肇始于英國《大憲章》：除非根據(jù)立法或司法的規(guī)定，沒有任何一人應(yīng)當被逮捕、監(jiān)禁，剝奪財產(chǎn)及自由權(quán)利，也不得被驅(qū)逐出境或進行審判。[1]法國1789年《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得對任何人控告、逮捕和拘留。“正當程序”后經(jīng)美國憲法確認為一項基本原則，美國憲法第五修正案和第十四修正案確立了美國境內(nèi)的“正當程序”原則?！罢敵绦颉迸c“程序正義”相互關(guān)聯(lián)，在一些國家和地區(qū)的人權(quán)公約甚至國內(nèi)法中，二者在意義上并沒有實質(zhì)差別，往往互換使用。事實上，關(guān)于“正當程序”一直缺乏精確的定義，但程序公正與一貫性是正當程序的基本要素，這是長久以來英美法學的一個標準概念。但是，正當程序主要是指任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當事人都有權(quán)得到合理的告知、獲得法庭審判的機會以及提出主張和辯護等權(quán)利。[2]P15正當程序原則來源于國內(nèi)法，國際刑事審判中最初并未明確規(guī)定正當程序原則。國際刑事審判機構(gòu)大多由政治首領(lǐng)和外交官建構(gòu)，而并非由國際的和比較的刑事法律及程序的專家們建立。[3]國際刑事審判機構(gòu)往往在發(fā)生戰(zhàn)爭、大屠殺或暴力沖突之后設(shè)立并展開工作，最初由政治首領(lǐng)和外交官主導(dǎo)建立的國際刑事審判機構(gòu)往往忽視了“程序和證據(jù)規(guī)則”。但隨著國際刑法的發(fā)展以及國際刑事審判機構(gòu)的日趨完善，對于程序和證據(jù)的規(guī)則日益得到重視。

二、正當程序原則在國際刑事審判中的適用實踐

（一）紐倫堡審判和東京審判

二戰(zhàn)后，根據(jù)蘇、美、英、法四國代表簽訂的《設(shè)立國際軍事法庭的四國協(xié)議》和《紐倫堡國際軍事法庭憲章》（下稱“《紐倫堡規(guī)約》”）將對二戰(zhàn)中的德國戰(zhàn)犯進行審判?！都~倫堡規(guī)約》第四章對“被告人的公正審判”做出了規(guī)定，其中涉及獲得指控通知、自行辯護、以被告人能夠理解的語言進行先行調(diào)查和審判、得到律師幫助、向法庭提交證據(jù)和對證據(jù)進行交叉質(zhì)證、獲得迅速審判的權(quán)利等。第五章則對證據(jù)的適用做出了規(guī)定，如法庭采納證據(jù)時不受技術(shù)性采證規(guī)則之拘束；在提出任何證據(jù)之前，證據(jù)提出方應(yīng)先行向法庭陳明證據(jù)之性質(zhì)，以便法庭決定該證據(jù)是否與該案有所關(guān)聯(lián)。紐倫堡審判過程融合了大陸法系與英美法系的程序與證據(jù)規(guī)則，但是更偏向于大陸法系的“職權(quán)主義模式”。當事人雙方均有權(quán)利向法庭提交證據(jù)并進行質(zhì)證，而法官可以詢問證人和被告人，也可以派遣人員搜集與案件相關(guān)的證據(jù)。法庭自由決定證據(jù)的有效性、可采性和相關(guān)性，而不受任何證據(jù)的限制性制約。盡管紐倫堡審判成功地踐行了對戰(zhàn)爭罪犯進行司法審判的嘗試，但從正當程序原則的角度來說，紐倫堡審判缺乏上訴程序，適用缺席審判，過多地書面審理而忽視了口頭質(zhì)證。遠東國際軍事法庭也是戰(zhàn)后根據(jù)一系列協(xié)議設(shè)立的，包括《波茨坦公告》、“日本投降文書”和莫斯科外長會議的決議。從法庭規(guī)約文本來看，《遠東國際軍事法庭憲章》與《紐倫堡規(guī)約》極為相似，但東京審判的程序和證據(jù)規(guī)則多適用了英美法系規(guī)則。根據(jù)遠東國際軍事法庭中國籍法官梅汝璈的回憶，在遠東國際軍事法庭上也缺乏相應(yīng)的程序和證據(jù)規(guī)則，審判時間也一再延長。

在東京審判之前，山下奉文被逮捕后即由“美國軍官第五軍事委員會”進行審判。該案后來一直申訴到美國聯(lián)邦最高法院，盡管后來美國最高法院認為對山下奉文的審判沒有不當，但是發(fā)表反對意見的兩位大法官的觀點卻得到國際刑法學者的諸多關(guān)注。墨菲大法官在其反對意見里認為，美國憲法第五修正案所確立的“正當程序”原則適用于所有被聯(lián)邦政府起訴的人，包括犯有戰(zhàn)爭罪的敵軍將領(lǐng)。[4]拉特利奇大法官認為，如果山下奉文因他的暴虐罪行而遭致死刑懲罰將不會得到任何同情，但是根據(jù)法律卻必須要按照公正的方式執(zhí)行。山下奉文案主要存在如下程序上的不當：未給山下奉文以合理的機會讓其準備辯護；以官方文件、誓言書、照片、錄像以及報紙或傳聞證據(jù)而定罪，尤其是這些證據(jù)是由檢方起草的。[4]兩位異議法官持有的觀點即為：應(yīng)當對戰(zhàn)犯進行審判，但應(yīng)當以正當程序的方式對其進行審判。

（二）前南刑庭與盧旺達刑庭

聯(lián)合國安理會的附屬機關(guān)前南斯拉夫國際刑事法庭（以下簡稱“前南刑庭”）與盧旺達問題國際刑事法庭（以下簡稱“盧旺達刑庭”）在法庭規(guī)約中均納入了1976年3月23日生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中對刑事審判中的被告人賦予的權(quán)利，包括法庭面前人人平等，得到公平和公開的審判，無罪推定，并在訴訟過程中享有的最低限度的保障等權(quán)利。前南刑庭于成立時始設(shè)立《程序與證據(jù)規(guī)則》，至今已修正近五十次。最新的《程序與證據(jù)規(guī)則》于2012年11月19日開始適用。盧旺達刑庭于1995年6月29日始設(shè)立《程序與證據(jù)規(guī)則》，至今修正亦有二十余次。前南刑庭和盧旺達刑庭的《程序與證據(jù)規(guī)則》由具有普通法及羅馬法經(jīng)驗背景的法官們起草制定。盡管有一種觀點認為，前南刑庭和盧旺達刑庭存在的一個問題是法官們實質(zhì)上既扮演了立法者的角色，又扮演了司法者的角色，并沒有遵守立法權(quán)和司法權(quán)相分離的原則，但無可否認的是，前南刑庭和盧旺達刑庭的法官在“正當程序原則”的問題上做出了諸多努力。

前南刑庭的法官在審理案件的過程中對法庭規(guī)約和《程序與證據(jù)規(guī)則》進行了解釋和適用，其判決和決定說明理由的部分會引用其他的法律文獻和案例。法律文獻包括國際公約和區(qū)際條約，例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》和《歐洲人權(quán)公約》的相關(guān)規(guī)定。案例則大多來自于前南法庭的先前判例以及歐洲人權(quán)法院的判決。盧旺達刑庭對被告人權(quán)利的規(guī)定更為具體，包括享有律師辯護的權(quán)利、被告知所指控犯罪的權(quán)利、出席審判權(quán)，受公正迅速審判的權(quán)利等。盧旺達刑庭還對一些法庭規(guī)約未規(guī)定但其他國家和地區(qū)出現(xiàn)的被告人權(quán)利進行了評釋。如逮捕或臨時拘留犯罪嫌疑人的“人身保護令”①人身保護令（writ of habeas corpus）在盧旺達刑庭的規(guī)約中并未加以規(guī)定，但是在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及《歐洲人權(quán)公約》中均有涉及。問題，上訴分庭就援引歐洲人權(quán)法院的判例和《歐洲人權(quán)的規(guī)定》，認為審判分庭侵犯了被告人的權(quán)利。[5]

前南刑庭和盧旺達刑庭對國際審判的“正當程序原則”作出了諸多積極的努力。塔迪奇案審判法庭曾在其決定中提及，規(guī)約的起草者認識到以符合國際標準的公正審判和正當程序進行審判的重要性，這不僅僅是對被告人個人權(quán)利尊重，亦是確保庭審合法性，并為未來設(shè)立的其他特別法庭或永久性國際刑事法庭確立標準。[6]

（三）國際刑事法院

在前南刑庭和盧旺達刑庭的實踐基礎(chǔ)上，國際刑事法院于2002年成立并運行，其管轄的犯罪為滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪，并強調(diào)對國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補充作用。《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）第21(3)條規(guī)定法庭在進行法律適用和解釋時必須符合國際承認的人權(quán)?！读_馬規(guī)約》第67條規(guī)定了被告人獲得公平審判的權(quán)利，包括以自己理解的語言獲知指控、得到律師幫助、審判將不會不當拖延等。此外，預(yù)備委員會根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定制定了更為具體的《程序和證據(jù)規(guī)則》。在證據(jù)方面，盡管《羅馬規(guī)約》賦予了法庭廣泛的證據(jù)裁量權(quán)，但其第69條規(guī)定，法院在裁定證據(jù)的相關(guān)性和可采性時應(yīng)當考慮對公平審判或公平評估證人證言造成的影響。以違反規(guī)約或國際公認人權(quán)的手段獲得的證據(jù)將被嚴格審查甚至排除出證據(jù)列表。

自第一起案件盧班加案開始，國際刑事法院即認為正當程序原則應(yīng)當覆蓋整個訴訟階段，包括預(yù)審、審判和上訴審。法庭尤為關(guān)注的是證據(jù)的問題，預(yù)審分庭認為將違反規(guī)約或國際公認人權(quán)獲得的證據(jù)排除出考量范圍是一項重要原則，且這一原則同等地適用于預(yù)審階段和審判階段。[7]而“匿名的消息來源”因剝奪了辯護人質(zhì)疑其證明力的機會而可能導(dǎo)致辯護困難，因此降低了該證據(jù)的證明力。[8]對于“證據(jù)披露”，《羅馬規(guī)約》第68條規(guī)定如果在審判開始前進行證據(jù)披露可能導(dǎo)致證人或其家屬的安全受到嚴重威脅,檢察官可以不公開這種證據(jù)或資料，但采取上述措施不應(yīng)損害或違反被告人的權(quán)利和公平公正審判原則。盧班加案中的審判分庭認為在整個審判過程中都應(yīng)盡量避免任何由于不完整或遲延的證據(jù)披露而對被告人的審判造成可能存在的不公正。為此，審判分庭還特地兩次暫停訴訟程序，以防止不公平審判的進行。在暫停訴訟程序的時間里，審判分庭要求檢察官有選擇性地披露證據(jù)或?qū)ψC據(jù)進行總結(jié)概括以使被告人知曉。[9]

由此可以看出，由最初的紐倫堡審判和東京審判到目前的國際刑事法庭，法庭日漸在重視實體法的同時加強對于正當程序原則的保護。為何正當程序原則在國際刑事審判中越來越重要，其原因值得深入探討和分析。

三、正當程序原則在國際刑事審判中適用的原因

正當程序原則在各類國際刑事審判中的適用不斷發(fā)展。其原因主要如下：首先，程序正義理論的發(fā)展為正當程序原則的適用提供了理論支持。美國最高法院大法官道格拉斯認為，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的主要區(qū)別”。[2]P9程序正義理論在20世紀后半葉不斷得到深化。美國哲學家羅爾斯認為如果存在一種正確的或公平的程序，其結(jié)果也會是公平的。這將程序正義從實質(zhì)正義中剝離開來，關(guān)注程序或者過程本身的正當性，人們不應(yīng)當僅僅關(guān)注結(jié)果的正當性，還應(yīng)該關(guān)注這種結(jié)果的形成過程或者結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當性、合理性標準。[2]P25美國法學家薩默斯提出了程序正義的獨特價值，包括參與性統(tǒng)治，程序正統(tǒng)性，程序和平性，人道性及尊重個人的尊嚴，個人隱私，協(xié)議性，程序公平性，程序法治，程序理性，及時性和終結(jié)性。[2]P226-234美國哲學教授貝勒斯提出了“綜合性的程序價值理論”，認為程序價值是指通過法律程序本身體現(xiàn)出來、獨立于裁判結(jié)果正確性的價值，如尊嚴、公平、參與等。這種價值可以稱為“內(nèi)在的程序價值”。貝勒斯認為英美傳統(tǒng)的程序原則包括無偏私、得到聽證的機會、提供決定的依據(jù)和形式正義等四項。[10]它們的許多內(nèi)容和要求不僅體現(xiàn)在英國普通法和美國聯(lián)邦最高法院的判例中，而且也被一些國家的成文法甚至國際人權(quán)公約所確認。[11]

其次，國內(nèi)法上正當程序原則的適用為國際刑事審判提供了參照。根據(jù)巴西奧尼在《國際刑法導(dǎo)論》一書中對180多部國家憲法的統(tǒng)計，各國憲法均規(guī)定了下列與刑事訴訟中人權(quán)保障有關(guān)的權(quán)利和權(quán)利群：生命權(quán)、自由權(quán)和人身安全保障權(quán)，法律平等保護權(quán)及獲得法律認可的權(quán)利，不受非法逮捕和拘留權(quán)，不受酷刑和殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰權(quán)，被推定無罪的權(quán)利，獲得公正審判的權(quán)利，獲得律師幫助的權(quán)利，上訴的權(quán)利等。以美國為例，自20世紀60年代起開始的“正當法律程序革命”[12]，最高法院將權(quán)利法案的全部程序性保障真正適用于各州的刑事司法。這使得美國各州法院和聯(lián)邦法院一樣采取權(quán)利法案規(guī)定的各項規(guī)則，包括證據(jù)排除規(guī)則、禁止殘酷的和非常的刑罰、禁止雙重危險、反對自證其罪、迅速審判權(quán)、公開審判權(quán)、質(zhì)證權(quán)、律師幫助等，刑事被告的權(quán)利保障得以國家化。[13]與此相應(yīng)的是美國軍事法庭審判程序的變化。二戰(zhàn)期間美國軍事審判的“程序不正義”具有普遍性，這種不正義的審判遭遇強烈的軍內(nèi)外批評。[14]在二戰(zhàn)以后，美國軍法審判體制遭遇越來越多的質(zhì)疑和批判。美國1950年《統(tǒng)一軍事司法法典》的頒布限制了軍事指揮官的司法職權(quán)，強化了軍事司法中的正當法律程序和被告人權(quán)利保障原則。[15]

第三，國際人權(quán)法的發(fā)展為正當程序在國際刑事審判中的適用提供了法律依據(jù)。二戰(zhàn)之后，國際人權(quán)法引來了發(fā)展的高峰期。二戰(zhàn)時期及戰(zhàn)后與刑事審判相關(guān)的國際人權(quán)法公約有《世界人權(quán)宣言》（1948）、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（1966）、《聯(lián)合國囚犯待遇最低標準公約》（1956）、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（1984）、《保護被拘禁者不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰歐洲公約》（1987）、《人權(quán)和公民權(quán)利保障非洲憲章》（1982）、《美洲人權(quán)公約》（1969）等。在成文法之外，歐洲人權(quán)法院和美洲人權(quán)法院還積累了豐富的判例。上述公約在國際刑事審判中多次為法官作為斷案依據(jù)進行適用。

四、結(jié)語

從紐倫堡審判到國際刑事法院的成立運行，國際刑事審判的每一個審判機構(gòu)都有其與之相適應(yīng)的背景。在國際刑事法院成立之前，這些機構(gòu)的設(shè)立缺乏計劃性，而往往來自于一些特殊事件的推動。[3]正是由于特殊的成立背景，國際刑事審判處于國際政治的洪流之中，“審判”不僅僅是“法律”的審判，更有無數(shù)“政治”的考量與“妥協(xié)”。國際刑事審判最初的程序證據(jù)規(guī)則并未明確規(guī)定，審判中的具體適用多依靠具有英美法系和羅馬法系背景的法官予以裁量。前南刑庭、盧旺達刑庭和其他特別刑事法庭，以及國際刑事法院在審判實踐中不斷踐行著程序與證據(jù)規(guī)則。然而，正當程序原則在國際刑事審判中仍然受到政治博弈的影響。未來的國際刑事審判究竟如何，其是否能在“政治”與“法律”的博弈面前堅持“正當程序”，這不僅僅依賴法官、檢察官和辯護律師的專業(yè)及努力，更應(yīng)當成為國際社會的共識。

[1]（英）戴雪著.英憲精義[M].雷賓南譯.北京：中國法制出版社，2001.248.

[2]陳瑞華.程序正義理論[M].北京：中國法制出版社，2010.15.

[3]（美）巴西尼奧.國際刑法導(dǎo)論[M].趙秉志，王文華，等譯.北京：法律出版社，2006.497.

[4]In re Yamashita,327 U.S.1(1946).

[5]凌巖.盧旺達國際刑事法庭的理論與實踐[M].北京：世界知識出版社，2010.241.

[6]Prosecutor v.DU[Ko Tadi]a/k/a“DULE”,Opinion and Judgment,IT-94-1-T,T.Ch.II,10 August 1995,para 25.

[7]Prosecutor v.Francis KirmiMuthaura Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali,Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a)and(b)of the Rome Statute,ICC-01/09-02/11-382-Red,23 January 2012,para.73.

[8]Prosecutor v.Jean-Pierre Bemba Gombo,Decision Pursuant to Article 61(7)(a)and(b)of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo,ICC-01 /05-01/08-424,15 June 2009,para.50.

[9]Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo,Judgment pursuant to Article 74 of the Statute,ICC-01/04-01/06-2842,14 March 2012,para.61.

[10]（美）邁克爾·D·貝勒斯.程序正義——向個人的分配[M].鄧海平譯.北京：高等教育出版社，2005.22-135.

[11]陳瑞華.走向綜合性程序價值理論——貝勒斯程序正義理論述評[J].中國社會科學，1999,(6):120-131.

[12]魏曉娜.法理與論爭：美國刑事正當程序的范圍[J].比較法研究，2005，(1):101-110.

[13]（美）戴維·J·博登海默著.公正的審判：美國歷史上刑事被告的權(quán)利[M].楊明成，賴靜譯.北京：商務(wù)印書館，2009. 124-145.

[14]宋健強.“山下奉文審判”真的錯了嗎——一個規(guī)范分析和價值評判的填補.國際刑法評論(第5卷)[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010.536.

[15]譚正義.紀律與正義之間——淺析美國軍事司法制度改革的演進、論爭及發(fā)展趨勢[J].西安政治學院學報，2009，(6):66-71.

（責任編輯：徐國紅）

Principle of Due Process in International Criminal Trial

LU Yue
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Principle of Due Process originated from domestic law.Courts and Tribunals of International Criminal Trial did not follow the principle of Due Process initially.From Nuremberg Trial,Tokyo Trial,ICTY,ICTR to ICC,principle of Due Process has attached much attention with the development of international criminal law and international criminal trial courts and tribunals.The main reasons are in the following:procedural justice has laid theoretical foundation for principle of Due Process,while the application of principle of Due Process has provided models to intentional criminal trial.Simultaneously,the development of international human rights law has supplied with the legal basis for the application of principle of Due Process.But principle of Due Process in international criminal trial is still influenced by political interests.How to balance political and law issues needs further consideration.

principle of due process;international criminal trial;international human rights law

DF9

A

1009-3583（2015）-0049-04

2014-10-12

華東政法大學博士生海外調(diào)研計劃資助項目成果之一

盧 月，女，湖北襄陽人，華東政法大學國際法博士研究生。