教材與教輔著作權(quán)之爭(zhēng)的反壟斷法分析*

□文│宋慧獻(xiàn)　蘇艷英

教材與教輔著作權(quán)之爭(zhēng)的反壟斷法分析*

□文│宋慧獻(xiàn)蘇艷英

教材著作權(quán)人認(rèn)為，同步教輔未經(jīng)許可依據(jù)其教材編寫，構(gòu)成著作權(quán)侵犯。教育部等部門的文件要求，根據(jù)他人享有著作權(quán)的教科書編寫出版同步教輔，應(yīng)依法取得授權(quán)。由此，教材利用其特殊的市場(chǎng)地位和著作權(quán)地位，有可能在授權(quán)過程中實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。對(duì)于特定教材的教輔市場(chǎng)而言，該教材可被稱為關(guān)鍵設(shè)施，它對(duì)下游的教輔市場(chǎng)具有先天的鎖定之效。我國(guó)教材具有公共產(chǎn)品屬性，著作權(quán)保護(hù)應(yīng)受限制?！斗磯艛喾ā房梢杂脕碇С轴槍?duì)教材著作權(quán)的反壟斷規(guī)制；《著作權(quán)法》應(yīng)增設(shè)相關(guān)制度，禁止教材著作權(quán)人的壟斷行為。

教材教輔著作權(quán)反壟斷

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系問題已經(jīng)在法律界取得基本共識(shí)。但在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、尤其是著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法律實(shí)踐仍有待探索。近幾年，在我國(guó)中小學(xué)教輔圖書市場(chǎng)“繁榮”的同時(shí)，教材與同步教輔之間的著作權(quán)糾紛頻頻發(fā)生。而在關(guān)注著作權(quán)法律規(guī)制的同時(shí)，鑒于中小學(xué)教材的特殊性、其與同步教輔之間關(guān)系的特殊性，加上有關(guān)政府部門處理這一問題時(shí)的行政措施及其實(shí)施效果，將反壟斷法分析切入教材與教輔之間的著作權(quán)糾紛，有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、緣起教材教輔著作權(quán)之爭(zhēng)

本文關(guān)注的教輔是指同步教輔。同步教輔專門與特定教材配套使用，內(nèi)容完全以特定教科書為基礎(chǔ)，并以“配×版”的名義出版。就此，教材著作權(quán)人指稱，同步教輔的編寫使用了其享有著作權(quán)的教材，損害了其市場(chǎng)利益。從相關(guān)案件所反映的事實(shí)可見，既以教材為基礎(chǔ)，同步教輔必定以某種方式使用教材的某些部分，包括結(jié)構(gòu)框架與目錄，課文中的詞語、句子、片段、甚至課文全文，進(jìn)行講解、注釋、引用，甚至翻譯、復(fù)制等，可能引起著作權(quán)爭(zhēng)議。為避免法律風(fēng)險(xiǎn)，事先獲得權(quán)利人授權(quán)無疑是最佳選擇。而在實(shí)踐中，多數(shù)教輔編著者因沒有事先獲得授權(quán)而被訴諸公堂?？偟膩砜?，依據(jù)教材編寫同步教輔是否侵犯著作權(quán)，不可一概而論，是一個(gè)需要具體案件具體分析和處理的問題。

為加強(qiáng)教輔市場(chǎng)管理并避免著作權(quán)糾紛，有關(guān)政府部門曾多次采取措施。 2011年8月，原新聞出版總署發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)教輔材料出版發(fā)行管理的通知》（新出政發(fā)〔2011〕12號(hào)），其第一條規(guī)定，“根據(jù)他人享有著作權(quán)的教材編寫出版中小學(xué)教輔材料，必須依法取得著作權(quán)人的授權(quán)”。

2012年2月，教育部、原新聞出版總署等4部門又發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)中小學(xué)教輔材料使用管理工作的通知》（教基二〔2012〕1號(hào)），提出建立一種行政性的教輔推薦制度，即“省級(jí)教育行政部門會(huì)同新聞出版行政部門、價(jià)格主管部門加強(qiáng)對(duì)教輔材料使用的指導(dǎo)，組織成立教輔材料評(píng)議委員會(huì)，對(duì)進(jìn)入本省中小學(xué)校的教輔材料進(jìn)行評(píng)議，擇優(yōu)選出若干套進(jìn)行公告”，然后，各地市教材選用委員會(huì)從本省教輔公告中選擇1套推薦給本地學(xué)校。對(duì)于可推薦教輔的范圍，《通知》規(guī)定了一個(gè)強(qiáng)制性條件，“根據(jù)他人享有著作權(quán)教科書編寫出版的同步練習(xí)冊(cè)應(yīng)依法取得著作權(quán)人的授權(quán)”。這些規(guī)定目的之一就是重申對(duì)著作權(quán)的尊重，人們也完全有理由相信，依據(jù)這些措施，教輔出版者可通過事先取得著作權(quán)授權(quán)，安全地使用有關(guān)教材，以優(yōu)質(zhì)圖書逐鹿教輔市場(chǎng)，教輔圖書的各利益相關(guān)方都可受益：著作權(quán)人得到許可費(fèi)、教輔出版者毫無后顧之憂地使用教材、師生獲得最優(yōu)質(zhì)的教輔，教輔管理秩序也可井然。

而在實(shí)踐中，上述規(guī)定卻也產(chǎn)生了另外的效果。因?yàn)樵撝贫鹊膱?zhí)行產(chǎn)生一種占據(jù)市場(chǎng)有利地位的推薦教輔，令教輔出版者趨之若鶩；另一方面，政府文件恰如教材著作權(quán)人的尚方寶劍，使其原本不無柔性的著作權(quán)地位獲得剛性，成為教輔出版者無法逾越的門檻。借此，面對(duì)龐大的著作權(quán)需求市場(chǎng)，教材著作權(quán)人實(shí)行了各種各樣的著作權(quán)授權(quán)策略。但不難發(fā)現(xiàn)，不少策略很有可能屬于《反壟斷法》列舉的壟斷行為。

1.單方面決定并大幅提高著作權(quán)許可費(fèi)。2012年之前，R出版社向各省出版集團(tuán)發(fā)放授權(quán)的使用費(fèi)率是圖書碼洋的1%～3%；4部門“通知”下發(fā)后，使用費(fèi)率提高到5%（對(duì)民營(yíng)教輔編寫機(jī)構(gòu)提出的授權(quán)條件更高）。而價(jià)格提高很難歸因于市場(chǎng)因素，也就是說，難以找到合理的客觀性理由。而《反壟斷法》第17條禁止的行為之一就是“以不公平的高價(jià)銷售商品”。

2.有些教材著作權(quán)人為獨(dú)占其教材的教輔市場(chǎng)，不向他人發(fā)放教輔授權(quán)；更多情況下，教材著作權(quán)人有選擇地發(fā)放授權(quán)，拒絕向部分——有可能是大部分教輔出版者授權(quán)?！斗磯艛喾ā返?7條禁止的一種行為是：“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易”。

3.教材著作權(quán)人往往對(duì)民營(yíng)圖書經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)采取歧視政策，或者拒絕向他們授權(quán)、或者從各方面提出較高的授權(quán)條件。比如，M出版社對(duì)各省出版社要求的使用費(fèi)率是圖書碼洋的5%，而對(duì)民營(yíng)機(jī)構(gòu)提出的許可費(fèi)率則高達(dá)10%左右；或者，要求民營(yíng)機(jī)構(gòu)只能將其編寫的教輔書稿交由本社出版，由本社負(fù)責(zé)教輔的出版與發(fā)行，而M出版社只向其支付3%的策劃、編寫費(fèi)（相當(dāng)于稿費(fèi)）。N出版社還專門出臺(tái)針對(duì)市場(chǎng)零售類教輔[1]的許可辦法，內(nèi)容主要包括，許可編寫的教輔只能走市場(chǎng)零售渠道，不得參與教育行政部門的評(píng)議推薦或?qū)W校的統(tǒng)一征訂；只授權(quán)正式的出版社，且對(duì)方不得轉(zhuǎn)授第三方（而第三方顯然是民營(yíng)機(jī)構(gòu)）。按照《反壟斷法》第17條，“對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”，屬于法律禁止的行為。

4.上述做法同時(shí)也涉嫌違反《反壟斷法》第14條，即經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人達(dá)成限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議。

5.《反壟斷法》第17條所禁止的行為還包括:“在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”。而有些教材權(quán)利人就向被許可人提出要求，授權(quán)教輔在其本省市場(chǎng)上應(yīng)占一定的份額。這種做法看上去是督促對(duì)方加強(qiáng)推銷，實(shí)質(zhì)上卻是慫恿對(duì)方利用行政勢(shì)力銷售教輔。

6.教材出版社還提出其他多種交易條件，限制教輔出版者出版教輔的種類、數(shù)量、銷售范圍等，這些措施都具有明顯的限制競(jìng)爭(zhēng)的目的和效果。

總的來看，這些措施，尤其是拒絕授予著作權(quán)、提高著作權(quán)使用費(fèi)率、有限制地授權(quán)、限制教輔的銷售范圍與銷售數(shù)量等，其實(shí)質(zhì)是假借著作權(quán)法、特別是政府文件賦予的特殊市場(chǎng)地位，達(dá)到實(shí)現(xiàn)其自身著作權(quán)利益最大化之目的，而最終又不可避免地給競(jìng)爭(zhēng)者的經(jīng)濟(jì)利益、師生教學(xué)與學(xué)習(xí)造成消極影響。

二、反壟斷法之于教材教輔著作權(quán)領(lǐng)域的適用性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)一直被視為一種合法的、特殊的壟斷權(quán)。但在另一方面，如果權(quán)利人在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，其目的或效果威脅到競(jìng)爭(zhēng)者的利益、正常的產(chǎn)業(yè)與貿(mào)易秩序以及消費(fèi)者利益，便可能進(jìn)入反壟斷法的禁區(qū)；同時(shí)，此種行為也有違知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本宗旨。如今，這種一分為二的態(tài)度已經(jīng)成為有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷的主導(dǎo)性觀點(diǎn)。[2]

反壟斷法的核心宗旨就是以反對(duì)壟斷來維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，其關(guān)注的焦點(diǎn)問題是，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的行為是否具有限制競(jìng)爭(zhēng)的目的或效果。我國(guó)《著作權(quán)法》未明確涉及反壟斷問題，而依據(jù)《反壟斷法》第55條，著作權(quán)反壟斷是有法可依的。依據(jù)該條，判斷教材著作權(quán)人是否違法，就是要考察其是否實(shí)施了“濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為”。由于該法有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)定只有這寥寥數(shù)語，知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷行為的準(zhǔn)確認(rèn)定還須與其他規(guī)定相結(jié)合。與國(guó)際慣例基本一致，我國(guó)《反壟斷法》第3條規(guī)定了三類壟斷即妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為，即經(jīng)營(yíng)者的壟斷協(xié)議；濫用市場(chǎng)支配地位；具有或者可能具有妨礙競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中。為此，考察教材著作權(quán)人的壟斷行為，就是要考察它是否實(shí)施了該三種行為之一，并具有妨礙競(jìng)爭(zhēng)的目的或效果。不過，我們對(duì)教材著作權(quán)問題進(jìn)行反壟斷法分析的核心問題是，教材著作權(quán)人行使權(quán)利的行為在性質(zhì)上是不是正常的、正當(dāng)?shù)男惺怪鳈?quán)的行為，即行為本身是否具有非法性或不正當(dāng)性；效果上是否具有妨礙競(jìng)爭(zhēng)的目的和效果。

依據(jù)著作權(quán)法律的一般規(guī)則和著作權(quán)交易的一般情形，我們可以對(duì)教材教輔之間可能發(fā)生的著作權(quán)交易情況作如下描述，并從中找出可能發(fā)生反壟斷救濟(jì)的具體環(huán)節(jié)。

使用教材編寫教輔之初，編寫者對(duì)于著作權(quán)問題的考慮包括兩種情形——

A.教輔編寫者認(rèn)為其使用方式不涉及著作權(quán)問題，無需獲得教材著作權(quán)人許可。教輔出版后則可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：a.教材著作權(quán)人也不認(rèn)為教輔侵權(quán)，相安無事；b.教材著作權(quán)人認(rèn)為該教輔構(gòu)成侵權(quán)，則可能產(chǎn)生爭(zhēng)議并訴至法院。這便是有關(guān)司法案例所涉爭(zhēng)議情形。

B.教輔編寫者認(rèn)為其使用方式可能涉及著作權(quán)問題，為預(yù)防訴訟，便積極尋求教材著作權(quán)人授權(quán)。然后，a.雙方達(dá)成相互滿意的協(xié)議，著作權(quán)授權(quán)順利；b.雙方未達(dá)成授權(quán)協(xié)議，具體原因是多方面的。

面對(duì)上述B和b，教輔編寫者可能選擇放棄。但根據(jù)具體情況，教輔編寫者可能認(rèn)為教材著作權(quán)人不予授權(quán)缺乏正當(dāng)理由，便可考慮兩種選擇：（1）尋求官方救濟(jì)：申請(qǐng)行政部門介入或向法院提起訴訟，可以支持其要求的理由便是指控對(duì)方壟斷；（2）甘冒侵權(quán)訴訟之風(fēng)險(xiǎn)，徑行編寫出版其教輔。后者一旦成訟，反壟斷便是被告可行的抗辯理由之一。此時(shí)的問題便是，教材著作權(quán)人的行為能否被確認(rèn)為妨礙競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為？

三、市場(chǎng)支配地位與濫用：關(guān)鍵設(shè)施與鎖定理論

市場(chǎng)支配地位是“經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位”（《反壟斷法》第17條），因而，擁有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)如果不當(dāng)利用即濫用該地位，便涉嫌妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。相應(yīng)地，根據(jù)《反壟斷法》第55條、第3條，享有壟斷性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營(yíng)者如果濫用該權(quán)利，具有限制競(jìng)爭(zhēng)的企圖或效果，即應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

這樣，教材著作權(quán)人行為的反壟斷法分析可考察如下問題：第一，特定教材及其著作權(quán)是否擁有相關(guān)市場(chǎng)的支配地位；第二，教材著作權(quán)人行使權(quán)利的行為是否正當(dāng)；第三，教材著作權(quán)人的行為是否具有妨礙競(jìng)爭(zhēng)的企圖或效果，是否給消費(fèi)者利益或其他公共利益造成或可能造成損害。在法律實(shí)務(wù)中，市場(chǎng)支配地位及其濫用的認(rèn)定需要考慮多種因素。而國(guó)外法律實(shí)踐中提出的關(guān)鍵設(shè)施和鎖定理論有助于本文分析。

依照關(guān)鍵設(shè)施（essential facilities）理論，如果經(jīng)營(yíng)者所擁有或控制的某項(xiàng)設(shè)施系其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必不可缺，即屬于占據(jù)支配地位，負(fù)有供其使用的義務(wù)；而拒絕將給競(jìng)爭(zhēng)者造成不可克服的市場(chǎng)障礙，可被認(rèn)定為壟斷行為。[3]最早適用關(guān)鍵設(shè)施原則的判例是1912年美國(guó)最高法院審理的終點(diǎn)鐵路聯(lián)合會(huì)案（Terminal Railroad Association）。[4]在圣路易斯，Terminal鐵路聯(lián)合會(huì)等被告擁有密西西比河上一座大橋的控制權(quán)，但拒絕其他鐵路公司使用。美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)其提起反壟斷訴訟。最高法院認(rèn)為，圣路易斯的地勢(shì)使他人難以再建跨河橋梁，所以，該橋?qū)儆陉P(guān)鍵設(shè)施，被告拒絕他人使用的行為有礙競(jìng)爭(zhēng)。此后，關(guān)鍵設(shè)施理論逐漸受到歐美競(jìng)爭(zhēng)法的青睞。

馬基爾（Magill）案[5]是歐盟處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷問題的標(biāo)志性判例。被告馬基爾公司擬出版一份覆蓋愛爾蘭地區(qū)的綜合性電視指南周刊，需要使用原告即3家電視公司的電視節(jié)目單。憑借當(dāng)?shù)胤蔀殡娨暪?jié)目預(yù)告提供的著作權(quán)保護(hù)，原告拒絕授權(quán)。被告便擅自使用了原告的節(jié)目單，招致著作權(quán)訴訟，并受到法院的禁止令。經(jīng)逐級(jí)上訴，歐共體委員會(huì)、歐洲初審法院和歐洲法院均認(rèn)定，《歐共體條約》第86條之（2）禁止“通過限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展損害消費(fèi)者的利益”的行為，原告拒絕授權(quán)的做法阻礙了新產(chǎn)品——即擁有巨大市場(chǎng)需求的綜合性電視指南周刊進(jìn)入市場(chǎng)，構(gòu)成壟斷。

歐盟法院在該案中闡明了市場(chǎng)支配地位在著作權(quán)領(lǐng)域的適用。法院首先認(rèn)定，原告是被告所需信息的唯一來源，其就此占據(jù)支配地位。然后，法院從三個(gè)方面證明原告對(duì)其支配地位的濫用。原告的節(jié)目信息沒有實(shí)際的或潛在的替代品，是被告編輯周刊所必不可少的，而原告的拒絕排除了新產(chǎn)品的產(chǎn)生；對(duì)于觀眾，除了分別購(gòu)買每個(gè)電視臺(tái)各自的節(jié)目預(yù)告，它們別無選擇，原告拒絕許可無任何正當(dāng)理由；原告的拒絕排除了競(jìng)爭(zhēng)，將造成對(duì)電視指南周刊市場(chǎng)的壟斷。

美國(guó)法院提出鎖定（lock -in）理論也有助于本文分析。

在柯達(dá)公司與圖像技術(shù)服務(wù)公司的糾紛中，[6]柯達(dá)公司產(chǎn)、銷復(fù)印機(jī)，并提供設(shè)備零部件和售后服務(wù)。圖像技術(shù)服務(wù)公司等獨(dú)立維修機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期對(duì)柯達(dá)復(fù)印機(jī)提供售后服務(wù)，并依賴柯達(dá)公司提供零部件。如今，柯達(dá)公司改變策略，不再向原告圖像技術(shù)服務(wù)公司等提供配件，還要求從柯達(dá)購(gòu)買配件的用戶保證不向原告轉(zhuǎn)售配件。由此，原告將很難再參與柯達(dá)設(shè)備服務(wù)市場(chǎng)。原告便起訴柯達(dá)公司壟斷。該案最終上訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院，原告訴求得到支持。

法院承認(rèn)柯達(dá)公司通常有權(quán)決定是否向他人銷售其零配件，消費(fèi)者一開始也對(duì)復(fù)印機(jī)品牌有多種選擇。但消費(fèi)者一旦購(gòu)買了柯達(dá)設(shè)備，就必然被其鎖定，只能繼續(xù)使用其配件。就柯達(dá)設(shè)備的生產(chǎn)銷售與其二級(jí)市場(chǎng)之關(guān)系而言，由于柯達(dá)配件與其他公司不能通用，柯達(dá)公司在其零部件市場(chǎng)上的份額為100%，在售后服務(wù)份額方面占80%～95%。所以柯達(dá)對(duì)于其零部件市場(chǎng)占據(jù)絕對(duì)壟斷地位，而其改變市場(chǎng)策略的唯一效果是排擠原告，消費(fèi)者也因此受到不利影響。

將關(guān)鍵設(shè)施與鎖定理論適用于教材教輔著作權(quán)關(guān)系，我們要思考的問題是：特定教材及其著作權(quán)許可對(duì)于配套教輔的出版是不是一種關(guān)鍵設(shè)施；或者說，學(xué)生與教師對(duì)特定教材的選用是不是導(dǎo)致他們被該教材所鎖定。如果是這樣，在教材著作權(quán)人授權(quán)他人出版配套教輔時(shí)，就可能要受到反壟斷法的規(guī)制。

四、教材著作權(quán)之于同步教輔：鎖定幾成鎖死

普通文藝作品無法成為生活或生產(chǎn)中的關(guān)鍵設(shè)施，不會(huì)對(duì)下游市場(chǎng)的著作權(quán)需求以及普通生活產(chǎn)生鎖定效應(yīng)，所以普通文藝作品領(lǐng)域很難有發(fā)生壟斷的可能。而教材教輔市場(chǎng)迥然有別。如同上述判例中電視臺(tái)節(jié)目安排之于電視節(jié)目周刊、柯達(dá)復(fù)印機(jī)之于其零部件獲取一樣，使用特定教材顯然屬于配套教輔編寫與出版的必要條件，相當(dāng)于一種關(guān)鍵設(shè)施；同步教輔的編寫者乃至教材的最終使用者（即教師與學(xué)生）都已經(jīng)被特定教材鎖定了。

教材的市場(chǎng)支配地位顯而易見。對(duì)于配套教輔的編寫，教材著作權(quán)人的授權(quán)是必要的、不可或缺與替代的前提。即使一部教材擁有的市場(chǎng)份額不大，因而沒有占據(jù)同類教材市場(chǎng)的支配地位，但對(duì)于配套的同步教輔市場(chǎng)，該特定教材的著作權(quán)授權(quán)卻擁有100%的市場(chǎng)份額。

教材能成為關(guān)鍵設(shè)施，首先源于教材是義務(wù)教育鏈條上的一種特殊出版物。教材使用是一種強(qiáng)制性義務(wù)；即使教材有一定的選擇性，卻是一種必選，且范圍有限。而我國(guó)的教材體制又強(qiáng)化了教材的市場(chǎng)壟斷性。按照《中小學(xué)教材編寫審定管理暫行辦法》規(guī)定，雖說多元化得到名義上的鼓勵(lì)，但在實(shí)踐中，教材出版、發(fā)行與選用，其全過程完全受制于行政部門。相反，教材的直接使用者——學(xué)生與家長(zhǎng)、教師與學(xué)校都無法實(shí)質(zhì)性參與教材選用。在此體制下，教材既獲得了教材市場(chǎng)的行政性壟斷地位，又可以借著作權(quán)制度將壟斷延伸至教輔市場(chǎng)，從而鎖定對(duì)教輔市場(chǎng)的控制。

至關(guān)重要的是，依據(jù)上述兩份政府部門“通知”文件的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)教材編寫出版同步教輔都應(yīng)取得授權(quán)——而無論教材被使用的那部分是否享有著作權(quán)；無論教輔使用的數(shù)量、方式與程度等有無可能構(gòu)成合理使用，教材著作權(quán)人因此獲得超越著作權(quán)法的優(yōu)勢(shì)地位，壟斷地位甚至被推向峰巔?？梢哉f，關(guān)鍵設(shè)施此時(shí)幾乎變成了唯一條件，鎖定變成鎖死。

所以，教材是同步教輔的關(guān)鍵設(shè)施，其著作權(quán)人應(yīng)該向需求者發(fā)放授權(quán)。教材著作權(quán)人固然可以對(duì)教輔編寫提出專業(yè)質(zhì)量要求，并根據(jù)市場(chǎng)需求設(shè)定授權(quán)數(shù)量限制。但教材著作權(quán)人對(duì)授權(quán)條件的設(shè)定必須公開、平等、合理，而拒絕一切授權(quán)、過分限制授權(quán)數(shù)量、價(jià)格歧視、暗中操作、附加無關(guān)條件、協(xié)議限制或其他不合理的限制性條件，都屬于妨礙競(jìng)爭(zhēng)的濫用行為。此種行為除了令其自身獲取壟斷利潤(rùn)之外，對(duì)教輔市場(chǎng)和最終使用者均構(gòu)成損害——包括教輔市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)缺失、競(jìng)爭(zhēng)者利益嚴(yán)重受損、教輔品類極少且質(zhì)量無保證、教學(xué)與學(xué)習(xí)受到影響等。

五、解決之道：反壟斷法訴訟與著作權(quán)非自愿許可

解決教材著作權(quán)授權(quán)中的壟斷問題，一方面，無論《著作權(quán)法》是否包含明確的反壟斷救濟(jì)，教材著作權(quán)許可的需求方均可依《反壟斷法》提出反壟斷之訴或行政救濟(jì)；另一方面，本文建議我國(guó)《著作權(quán)法》就反壟斷救濟(jì)作出明確規(guī)定——既可以通過非自愿許可制度設(shè)置 “內(nèi)置安全閥”，也有必要增設(shè)反壟斷一般條款。鑒于教材的公共產(chǎn)品屬性，行政部門可以通過行政法規(guī)預(yù)防有關(guān)壟斷行為。

第一，在目前的法律框架下，面對(duì)教材著作權(quán)人的壟斷行為，需求者可以通過反壟斷訴訟維護(hù)自身利益，法律依據(jù)系《反壟斷法》第50條和第55條。

而教材著作權(quán)需求者是否可通過政府機(jī)構(gòu)解決反壟斷問題，值得探討。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷可以適用《反壟斷法》，當(dāng)然也可以適用行政制裁。但執(zhí)法部門的確定仍是一個(gè)問題。我們認(rèn)為，鑒于著作權(quán)問題的專業(yè)性，涉及著作權(quán)壟斷的行政執(zhí)法應(yīng)由著作權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)。借鑒《專利法》第48條，《著作權(quán)法》對(duì)此也應(yīng)作明確規(guī)定。

第二，在著作權(quán)法制度內(nèi)部，建議我國(guó)《著作權(quán)法》增加防止權(quán)利人壟斷行為的制度。第一種可選方案是，作為預(yù)防性措施，《著作權(quán)法》可采取一種“內(nèi)置安全閥”機(jī)制，具體是以非自愿許可制度預(yù)防著作權(quán)壟斷行為的發(fā)生?？梢哉f，非自愿許可機(jī)制原本包含了反壟斷的考慮，將反壟斷法上的事后救濟(jì)措施預(yù)先內(nèi)置為著作權(quán)法上的特殊機(jī)制；其中的強(qiáng)制許可機(jī)制更是對(duì)反壟斷法相關(guān)措施的直接借用?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》上的錄音法定許可等條款就是為了防止壟斷行為而預(yù)設(shè)的“安全閥”。

具體建議是如下兩種可選擇方案：

1.修改《著作權(quán)法》第23條，將“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫出版教科書”所享有的法定許可擴(kuò)大至教輔的編寫。其實(shí)，國(guó)家版權(quán)局辦公室的〔2003〕38號(hào)文件所提出的意見與此近似。具體是在第23條增加第二款規(guī)定：“為了編寫出版與上述教科書配套使用的教輔材料而使用該教科書，只要不構(gòu)成全文復(fù)制，且不侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利，可以不經(jīng)該教科書及教科書中所匯編作品的著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。”

2.采取專門的強(qiáng)制許可制度，對(duì)《著作權(quán)法》第23條增加如下條款：“為了編寫出版與上述教科書配套使用的教輔材料而使用該教科書，只要不構(gòu)成全文復(fù)制，教科書及教科書中所匯編作品的著作權(quán)人應(yīng)該許可。沒有合理理由而不許可的，使用人可以向人民法院或著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)強(qiáng)制許可?！?/p>

第三，除了上述專門的非自愿許可機(jī)制，我國(guó)《著作權(quán)法》可增加一般性反壟斷條款，并以強(qiáng)制許可機(jī)制作為救濟(jì)手段。具體增加規(guī)定是：“著作權(quán)人在行使著作權(quán)的過程中濫用著作權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。相對(duì)人可以申請(qǐng)人民法院或著作權(quán)行政管理部門，依法給予實(shí)施相關(guān)著作權(quán)的強(qiáng)制許可?！?/p>

與此同時(shí)，無論采取何種強(qiáng)制許可模式，法律均需規(guī)定，“人民法院或著作權(quán)行政管理部門依法給予強(qiáng)制許可的，應(yīng)依據(jù)著作權(quán)使用情況，核定使用費(fèi)數(shù)額或計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。”

第四，法律修改非短期可就，一種短期可行的解決方案是，通過行政規(guī)章的方式實(shí)行上述規(guī)則。我們建議，國(guó)務(wù)院版權(quán)行政管理部門、教育部等聯(lián)合出臺(tái)行政文件，其中規(guī)定，對(duì)于經(jīng)教育行政管理部門審定出版的教科書，他人為編寫出版與之配套使用的教輔材料而使用該教科書的，只要不構(gòu)成全文復(fù)制，可適用法定許可或強(qiáng)制許可，具體規(guī)定與上述類似。但是，該行政規(guī)章只能用來規(guī)制教科書著作權(quán)人的行為，對(duì)其中所匯編作品的著作權(quán)的限制，只能由法律規(guī)定。

前不久，國(guó)家工商總局發(fā)布了《關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定》，以推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷實(shí)踐，但其對(duì)于本文議題能有多大的適用性，還值得研究。在國(guó)家立法對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題作出明確規(guī)定之前，國(guó)家版權(quán)局或新聞出版管理部門對(duì)該問題作出必要的解釋和規(guī)定，應(yīng)該有助于推進(jìn)著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法律實(shí)踐。

（作者單位：河北大學(xué)政法學(xué)院）

*本文系國(guó)家新聞出版廣電總局課題“教輔版權(quán)問題研究”（A2013-17-1）；國(guó)家社科基金2013年項(xiàng)目（13BFX124）的研究成果。本文不代表項(xiàng)目資助者的觀點(diǎn)。

注釋：

[1]市場(chǎng)零售類教輔不進(jìn)入新華書店以及教育行政部門的圖書征訂網(wǎng)絡(luò)，而只能由零售書店以及網(wǎng)上書店進(jìn)行零售。

[2]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011：162

[3]PHILIP E.AREEDA, HERBER HOVENKAMP, ANTITRUST LAW, pp650-51, Supp. 1995

[4]United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507

[5]Joined Cases C-241/91 P & C-242/91 P, Radio Telefis Eireann v. Commission, 1995 E.C.R. I-743

[6]Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.504 U.S. 451(1992)