“互聯(lián)網(wǎng)+”時代出版法律法規(guī)價值取向分析

□文│林　凌

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代出版法律法規(guī)價值取向分析

□文│林凌

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，支撐出版立法的媒介行業(yè)基本框架發(fā)生變化，立法保障和推動“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的媒介融合發(fā)展需從立法原則、立法框架和立法模式等方面進行調(diào)整。實現(xiàn)從靜態(tài)化立法向動態(tài)化立法轉(zhuǎn)變；采用綜合性立法框架對文化信息內(nèi)容、文化信息服務(wù)和信息技術(shù)進行統(tǒng)一規(guī)制；建立出版文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查模式，機制性地解決出版融合發(fā)展所遇到的各種法律問題。

互聯(lián)網(wǎng)+立法原則立法框架立法模式

在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，出版業(yè)的傳播功能、產(chǎn)業(yè)架構(gòu)、市場結(jié)構(gòu)發(fā)生了顛覆性變化，出版融合發(fā)展成為出版業(yè)轉(zhuǎn)型與升級的必由之路?！白x者正在走向網(wǎng)絡(luò)，傳統(tǒng)出版和新興出版正在走向交替。這就決定了必須推動傳統(tǒng)出版發(fā)揮自身優(yōu)勢，拓展發(fā)展領(lǐng)域，延伸網(wǎng)絡(luò)空間，實現(xiàn)融合發(fā)展?！盵1]基于傳統(tǒng)出版業(yè)態(tài)及產(chǎn)業(yè)架構(gòu)的出版法律法規(guī)遭受“互聯(lián)網(wǎng)+”的嚴峻挑戰(zhàn)，只有從立法原則、立法框架和立法模式等方面修訂既有出版法律法規(guī)，才能保障和推動“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的出版融合發(fā)展，實現(xiàn)建設(shè)文化強國的戰(zhàn)略目標(biāo)。

一、立法原則：從靜態(tài)化立法向動態(tài)化立法轉(zhuǎn)變

《出版管理條例》所指的出版物包括報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等，相對而言，由報紙、期刊、圖書和音像制品等構(gòu)成的傳統(tǒng)出版業(yè)具有超穩(wěn)定的業(yè)態(tài)結(jié)構(gòu)和市場架構(gòu)，以此為調(diào)整對象的傳統(tǒng)出版法律法規(guī)長期處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。

一是傳統(tǒng)出版業(yè)務(wù)市場結(jié)構(gòu)處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。出版業(yè)雖然不像廣播電視那樣使用壟斷性技術(shù)而分享完全不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，可它們因信息傳播功能定位差異而開展不同的業(yè)務(wù)活動，彼此不會因為印刷復(fù)制技術(shù)和傳播技術(shù)創(chuàng)新而發(fā)生信息越界傳播，進而產(chǎn)生激烈的業(yè)務(wù)競爭。簡單地說，傳統(tǒng)出版業(yè)內(nèi)部的業(yè)務(wù)融合與越界是需要得到法律授權(quán)的，一般性信息越界傳播不顛覆原有紙質(zhì)媒介的業(yè)務(wù)形態(tài)和行業(yè)形態(tài)，如將優(yōu)秀報刊文章結(jié)集出版，或者報刊摘編書籍的優(yōu)秀內(nèi)容，都不足以顛覆原有的報紙、期刊和圖書出版的行業(yè)格局，因此，傳統(tǒng)的報紙、期刊和圖書形成了既相互競爭又共享讀者市場的穩(wěn)定狀態(tài)。

二是傳統(tǒng)出版立法框架處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。無論是西方國家的出版立法，還是我國出版立法及政策設(shè)計，出版立法基本上是按照“一縱一橫”模式構(gòu)建起來的。所謂橫向立法是指規(guī)范出版業(yè)的公共權(quán)利與義務(wù)，涉及公共安全、監(jiān)督公權(quán)力、保護未成年人權(quán)益等內(nèi)容。新加坡獨立后，先后4次修訂《報章與印刷館法令》，對報刊出版公司的股份結(jié)構(gòu)和管理權(quán)作了明確規(guī)定，確保以國家利益為重的立法導(dǎo)向。所謂縱向立法是根據(jù)報紙、期刊、圖書以及后來出現(xiàn)的廣播、電視和電信行業(yè)特點和功能，分類立法規(guī)制，形成了所謂的“豎井”立法模式。如，英國《官方保密法》對報紙開展法律規(guī)制，保護記者采訪權(quán)，而1956年頒布的《版權(quán)法》和1959年頒布的《淫穢出版法》側(cè)重規(guī)制期刊、圖書等出版物。從立法和執(zhí)法角度看，通過出版內(nèi)容劃分而實施分類立法，減少了出版復(fù)制技術(shù)和傳播技術(shù)創(chuàng)新對立法框架所造成的影響，因而，傳統(tǒng)出版法律框架呈現(xiàn)出穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，曾經(jīng)支撐出版立法的信息生產(chǎn)與傳播行業(yè)基本框架發(fā)生變化。

1.傳統(tǒng)的基于信息生產(chǎn)與傳播的行業(yè)界限、立法模式被打破

“互聯(lián)網(wǎng)+”把各種信息生產(chǎn)與傳播行業(yè)集成于網(wǎng)絡(luò)平臺上，一方面讓報紙、期刊、圖書、廣播、電視和電信等傳統(tǒng)信息產(chǎn)業(yè)打破彼此界限，融為一體，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對媒介行業(yè)的改變不再是產(chǎn)業(yè)邊際的擴展，而是媒介行業(yè)邊界的模糊與融合；另一方面將金融、教育、醫(yī)療和制造業(yè)等非媒體行業(yè)也集成于網(wǎng)絡(luò)平臺上，出現(xiàn)信息傳播行業(yè)與非信息傳播行業(yè)的融合，因此，任何網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)對媒介發(fā)展所產(chǎn)生的影響都是綜合性和顛覆性的。從網(wǎng)絡(luò)出版角度看，協(xié)同編纂與動態(tài)出版已經(jīng)成為行業(yè)發(fā)展方向。以“涉臺內(nèi)容協(xié)同編纂與動態(tài)出版系統(tǒng)”為例，首先要搭建涉臺多媒體數(shù)據(jù)庫，如歷代涉臺檔案文獻史料，結(jié)合大數(shù)據(jù)和云計算，搜尋涉臺網(wǎng)絡(luò)信息，形成網(wǎng)絡(luò)動態(tài)信息流。其次對未出版的涉臺內(nèi)容進行結(jié)構(gòu)化、標(biāo)準(zhǔn)化處理。最后是系統(tǒng)應(yīng)用端內(nèi)容形態(tài)的多元化設(shè)計，全方位提供紙質(zhì)出版、互聯(lián)網(wǎng)出版、電子出版、手機出版，以及資源庫詞條查詢結(jié)果輸出、知識點搜索引用等服務(wù)。[2]

“互聯(lián)網(wǎng)+”立法需要考慮網(wǎng)絡(luò)通用技術(shù)對傳統(tǒng)出版立法框架的顛覆性。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷打破傳統(tǒng)行業(yè)分工界限，使出版業(yè)/非出版業(yè)、傳統(tǒng)媒體/新興媒體通過“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺實現(xiàn)再融合、再創(chuàng)新的出版融合發(fā)展趨勢，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代出版立法必須采用動態(tài)化立法。

2.立法所調(diào)整的媒介技術(shù)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)架構(gòu)處于變動中

堅持技術(shù)中立和保護技術(shù)創(chuàng)新是出版立法的基本原則，在傳統(tǒng)出版時代，技術(shù)創(chuàng)新所帶來的變化及溢出效應(yīng)局限于本行業(yè)內(nèi)部，不沖擊出版產(chǎn)業(yè)基本架構(gòu)，因而靜態(tài)化立法能夠滿足出版業(yè)發(fā)展的需求。簡單地說，報業(yè)所出現(xiàn)的數(shù)字化印刷等新技術(shù)，不足以改變報紙、期刊和圖書出版的分業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)框架。網(wǎng)絡(luò)時代，技術(shù)創(chuàng)新具有基礎(chǔ)性和顛覆性，它引發(fā)媒介技術(shù)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)架構(gòu)變化，如Web1.0技術(shù)實現(xiàn)了報紙網(wǎng)絡(luò)化，改變了報紙編輯出版—發(fā)行—廣告的產(chǎn)業(yè)架構(gòu)，沖擊報紙媒體的生存；Web2.0實現(xiàn)了報紙、期刊、圖書、廣播、電視和通信的網(wǎng)絡(luò)集成，傳統(tǒng)的信息產(chǎn)業(yè)界限被徹底打破。因此，如果采用不打破媒介技術(shù)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)架構(gòu)的靜態(tài)化立法，必將限制新技術(shù)普及；而著力維持信息生產(chǎn)與傳播既有產(chǎn)業(yè)格局的立法價值取向，是違背出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律的。

3.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展具有極大的不確定性

從PC互聯(lián)網(wǎng)到移動互聯(lián)網(wǎng)，從Web1.0到Web2.0，每一項新技術(shù)發(fā)明和運用都從根本上顛覆信息傳播根基，它們既呈現(xiàn)出代際性顛覆，又呈現(xiàn)出亞代際性顛覆。電子出版是將線下出版轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上出版，對傳統(tǒng)出版業(yè)而言，其業(yè)務(wù)形態(tài)具有極大的挑戰(zhàn)性和顛覆性。再以博客、微博等網(wǎng)絡(luò)自媒體為例，它們是將傳統(tǒng)的線下發(fā)表和出版搬到線上，屬于“電子出版物”，博客和微博作者擁有相當(dāng)大的發(fā)表自由度，如何規(guī)范博主的權(quán)利與義務(wù)，現(xiàn)行法律明顯滯后。隨著深度數(shù)字化，以及基于軟件技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的極客和創(chuàng)客所推動的硬件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，未來又有哪些網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)發(fā)明進一步顛覆信息生產(chǎn)與傳播行業(yè)發(fā)展，尚待進一步觀察。從這個角度說，必須采用動態(tài)化立法，適應(yīng)和跟上網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)發(fā)展步伐。

二、立法框架：從行業(yè)立法向綜合性立法轉(zhuǎn)變

為了應(yīng)對媒介融合發(fā)展，歐盟曾經(jīng)提出三種可能的立法模式：①在傳統(tǒng)縱向規(guī)制的結(jié)構(gòu)上擴展；②為新業(yè)務(wù)發(fā)展獨立的規(guī)制模式，與現(xiàn)有的出版、電信、廣播電視規(guī)制并存；③引入新的規(guī)制范式覆蓋傳統(tǒng)服務(wù)與新興服務(wù)。[3]歐盟經(jīng)過認真研究，最終選擇了第三種立法模式，在視聽媒體服務(wù)、電子通信網(wǎng)絡(luò)、電子通信業(yè)務(wù)和信息社會服務(wù)等領(lǐng)域建立起綜合性立法框架。歐盟的立法經(jīng)驗，對于我國“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的出版立法具有啟示作用。

對信息傳播行業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)是工業(yè)革命以來最具有顛覆性的科技發(fā)明之一，它將原來分屬各行業(yè)的信息傳播平臺轉(zhuǎn)化為通用的技術(shù)平臺，即報紙信息傳播平臺、圖書信息傳播平臺、廣播電視信息傳播平臺和通信信息傳播平臺被集成于網(wǎng)絡(luò)平臺之上。信息傳播業(yè)務(wù)形態(tài)的變化致使基于行業(yè)發(fā)展的出版立法遭遇如下挑戰(zhàn)。

1.受到基于不同行業(yè)的法律法規(guī)的差異化規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新降低了信息生產(chǎn)與服務(wù)門檻，使過去由政府或大型專業(yè)信息服務(wù)機構(gòu)壟斷的信息服務(wù)，向小型化、私人化信息生產(chǎn)與服務(wù)模式轉(zhuǎn)變，從過去高昂的文化信息服務(wù)轉(zhuǎn)化為信息免費午餐。從前必須通過公開出版的報紙、期刊和圖書才能掌握的公共信息，如今有越來越多的用戶通過網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具便能獲知，可是，公開出版物和網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具分屬不同的信息行業(yè)，前者屬于公共信息服務(wù)行業(yè)，后者屬于商業(yè)門戶網(wǎng)站的信息應(yīng)用工具，它們理應(yīng)適用于不同的法律規(guī)制。如果公開出版物違背《出版管理條例》第25條規(guī)定，發(fā)表法律禁止性言論，出版機構(gòu)將承擔(dān)嚴格的法律責(zé)任；而基于私人信息傳播的網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具，如果發(fā)表同樣性質(zhì)的言論，只要沒有產(chǎn)生嚴重社會后果，主要依靠自律和教育方式加以救濟。

換一個角度看問題，一方面，出版單位和網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具的信息服務(wù)功能趨同，部分構(gòu)成了市場同質(zhì)化競爭關(guān)系。另一方面，出版單位和網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具有著完全不同的準(zhǔn)入資格及法律審查程序，《出版管理條例》規(guī)定報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版，不允許公民個人或同仁開辦出版單位，設(shè)立出版單位必須報批。網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具有著強烈的商業(yè)屬性，因其基于市場規(guī)律而非維護信息公共性的目的而發(fā)明和普及，用戶理應(yīng)享有一般市場主體的市場資格和權(quán)利，公民以備案的方式獲得準(zhǔn)入資格，無需向行政單位報批。上述事實表明，網(wǎng)絡(luò)自媒體與出版業(yè)分屬不同行業(yè)而接受不同的法律規(guī)制。

2.行業(yè)性立法對象具有不確定性

信息傳播業(yè)務(wù)的滲透性和擴散性致使行業(yè)性立法對象具有不確定性，考驗傳統(tǒng)的“豎井式”立法框架。蔣建國認為，出版融合發(fā)展要立足傳統(tǒng)媒體，傳統(tǒng)媒體要走向網(wǎng)絡(luò)空間。[4]“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，以媒介為基礎(chǔ)的各種信息業(yè)務(wù)融合將在兩個層面按照三種方式展開。

傳統(tǒng)出版業(yè)與新興媒體的融合發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)平臺集成了傳統(tǒng)的閱讀業(yè)務(wù)和視聽業(yè)務(wù)，倒逼傳統(tǒng)出版業(yè)改革采編業(yè)務(wù)，用所謂“中央廚房”采編模式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的分散式采編模式，打通報紙、期刊、圖書、廣播、電視、網(wǎng)站及微信、APP等新媒體的采編業(yè)務(wù)，從記者派工，到分類編輯，再到制作播刊，建立統(tǒng)一的報道機制，形成“分散采集、集中編輯、分類刊播”的新聞報道流程。[5]2006年，新聞集團以5.8億美元收購我的空間（My Space)論壇網(wǎng)站，為哈珀·柯林斯圖書的網(wǎng)絡(luò)營銷提供了平臺，實現(xiàn)了傳統(tǒng)出版業(yè)對網(wǎng)絡(luò)銷售渠道的融合。與此同時，“互聯(lián)網(wǎng)+”被許多出版機構(gòu)視為改革紓困的重要舉措，利用互聯(lián)網(wǎng)在傳統(tǒng)信息服務(wù)之外增添和創(chuàng)造出大量融合性業(yè)務(wù)（如IPTV，交互式網(wǎng)絡(luò)電視）以及全新的信息服務(wù)業(yè)務(wù)（如微博、微信）。

出版跨界融合?；ヂ?lián)網(wǎng)是跨界媒介平臺，以網(wǎng)絡(luò)為平臺進一步拓展媒體及其相關(guān)行業(yè)的業(yè)務(wù)融合，是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的必然趨勢，許多傳統(tǒng)出版集團和機構(gòu)紛紛探索傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的融合，努力尋找新的盈利模式，像電子通信網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)客、網(wǎng)絡(luò)購物等顯然超越了傳統(tǒng)出版形態(tài)。如，時光流影是時代出版2013年以來重點打造的全球首個文化生活類自出版社交平臺，被媒體稱為中國版Facebook，其“一鍵導(dǎo)入”可以把用戶的微信導(dǎo)入電子制作平臺，經(jīng)過數(shù)據(jù)自動排版，一鍵成書，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)出版流程和思維的跨越。迄今為止，出版跨界融合已經(jīng)形成了內(nèi)容集成商+終端生產(chǎn)商+版權(quán)增值服務(wù)商的Kindle模式、內(nèi)容集成商+平臺運營商的Google模式、技術(shù)開發(fā)商+內(nèi)容集成商的方正模式、渠道提供商+終端生產(chǎn)商的漢王模式、技術(shù)開發(fā)商+平臺運營商的中移動模式，“以融合互補的方式將作為市場基礎(chǔ)的資金、信息、技術(shù)、資源等通過業(yè)務(wù)交叉的形式進行重新配置，實現(xiàn)集群內(nèi)數(shù)字出版市場結(jié)構(gòu)及其產(chǎn)品服務(wù)端優(yōu)化升級。”[6]

非出版行業(yè)對出版業(yè)務(wù)的逆向融合。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一方面降低了信息傳播門檻，使APP、微信公眾號等作為信息傳播工具乃至營銷手段被企業(yè)和社會組織廣泛使用，它們不再被簡單地定義為媒體；另一方面網(wǎng)絡(luò)打破了傳統(tǒng)行業(yè)的彼此區(qū)隔和業(yè)務(wù)壁壘，使非出版行業(yè)和出版行業(yè)勢所必然地發(fā)生業(yè)務(wù)融合。從已經(jīng)發(fā)生的逆向融合案例看，無論是非出版行業(yè)收購媒體的舉動及嘗試新媒體業(yè)務(wù)，還是網(wǎng)絡(luò)書店、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療和智慧城市建設(shè)的快速發(fā)展，都表明逆向融合將成為“互聯(lián)網(wǎng)+”的重要發(fā)展方向。由于網(wǎng)絡(luò)出版立法對象出現(xiàn)劇烈變動，將難以依據(jù)傳統(tǒng)信息生產(chǎn)與傳播的業(yè)務(wù)劃分實施出版立法。

綜上所述，“互聯(lián)網(wǎng)+”立法以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，將打破傳統(tǒng)出版業(yè)與新興媒體、媒體與非媒體的行業(yè)界限，按照文化信息內(nèi)容、文化信息服務(wù)和信息技術(shù)對所有涉及信息生產(chǎn)與傳播的主體和對象加以統(tǒng)一的規(guī)制，即采用綜合性立法框架消除分行業(yè)立法所造成的法律內(nèi)生性沖突。

三、立法模式：建立信息文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查機制

如前所述，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)快速發(fā)展，嚴重挑戰(zhàn)傳統(tǒng)出版立法的適用性和有效性。這種挑戰(zhàn)既來自于傳統(tǒng)出版法律法規(guī)落后于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的出版發(fā)展實踐，更來自于媒介融合發(fā)展致使同一問題適用于多部法律的困境。一方面，雖然變動性立法是法律常態(tài)，任何時候都要根據(jù)立法對象的變化而不斷修訂法律，但是，“使用—滿足”式立法模式顯然違背法律基本價值觀，它既損害法律的權(quán)威性又存在立法技術(shù)困難。另一方面，媒介融合發(fā)展所帶來的問題如果同時適用于多部法律法規(guī)，那么，執(zhí)法路徑將出現(xiàn)多種選擇，造成執(zhí)法效果的不確定性。因此，面對媒介融合、跨界融合及逆向融合發(fā)展所帶來的劇烈變化，必須創(chuàng)新立法模式，機制性地解決執(zhí)法難題。

1.不可過度使用自由裁量權(quán)而隨意解釋法律法規(guī)

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代出版立法和執(zhí)法必須嚴守現(xiàn)行法律法規(guī)的基本原則和框架，不能過度使用自由裁量權(quán)而隨意解釋法律法規(guī)，那樣將危害出版業(yè)的健康發(fā)展。目前，世界上有美國和日本兩種應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)挑戰(zhàn)的立法模式，前者通過完善現(xiàn)有法律法規(guī)體系，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播行為；后者通過創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)基本法，原則性地解決網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所涉及的各種問題。從我國基本國情和網(wǎng)情看，突破現(xiàn)行法律法規(guī)的基本原則和框架，集中解決各種網(wǎng)絡(luò)傳播問題，很有可能沖擊既有法律秩序。這是因為，我國傳統(tǒng)出版法、媒體法和通信法都不夠完善，對諸如文化產(chǎn)業(yè)雙重屬性的關(guān)系、言論自由等問題缺乏可操作性的規(guī)定，在沒有經(jīng)過充分論證和形成全社會共識的背景下，匆忙出臺網(wǎng)絡(luò)基本法，將很難規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)+”文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本問題。以網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺為例，許多網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺同時具備公共媒體和私人通訊工具的基本功能，而私人通訊工具與公共媒體的聯(lián)結(jié)，又把本來在私人空間傳播的有害信息擴散至公共空間，致使謠言、色情等信息充斥網(wǎng)絡(luò)。從媒體法治角度看，如果將這些網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺視為公共媒體，那么，它們將接受嚴格的法律審查，執(zhí)行預(yù)防制而不是追懲制，[7]倘若如此，必將壓縮和限制公眾發(fā)表言論的渠道和空間；如果將其視為私人通訊工具，那么，只有當(dāng)用戶通過網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺傳播的信息產(chǎn)生嚴重的公共危害時，才依法予以追究，即私人通信工具適用追懲制。因此，如果對網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺基本屬性沒有明確法律定論，將很難頒布網(wǎng)絡(luò)基本法，否則，將出現(xiàn)2009年江蘇省徐州市人大常委會通過《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》所遭遇的立法尷尬與困境。

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，著作權(quán)法是維護網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)繁榮的基礎(chǔ)性法律，然而網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用工具的廣泛使用，突破了傳統(tǒng)著作權(quán)法所調(diào)整的保護范圍和界限，于是，法院在實際判例中大量援引其他法律條文解決著作權(quán)糾紛。如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》承認“公平責(zé)任”，其第二十四條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！蔽覈鳈?quán)法沒有規(guī)定“公平責(zé)任”，但司法判例承認，使用他人智力成果而受益，即便不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，仍需要支付適當(dāng)報酬。有學(xué)者指出：“如果此種情況可以判處‘公平責(zé)任’，則市場主體無法事先知道需要遵守的法律規(guī)則，無法合理安排商事活動。以犧牲法律的確定性而實現(xiàn)個案的‘公平’，雖然滿足了主觀的道德需要，但長遠來看，可能得不償失。”[8]“互聯(lián)網(wǎng)+”時代無論是立法者還是執(zhí)法者適用法律時，都不能突破法律既有框架及規(guī)范性，因為采用“使用—滿足”立法和執(zhí)法模式所帶來的危害性是難以估量的。

2.建立市場化的優(yōu)先法律審查機制

建立出版文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查機制，將機制性地解決出版融合發(fā)展所遇到的各種法律問題。出版融合發(fā)展，將傳統(tǒng)的分屬各行業(yè)的信息業(yè)務(wù)集成起來，形成基于“互聯(lián)網(wǎng)+”的整體信息業(yè)務(wù)，構(gòu)成了傳統(tǒng)出版業(yè)的升級版。從現(xiàn)代信息產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)角度看，“互聯(lián)網(wǎng)+”打造了現(xiàn)代信息文化產(chǎn)業(yè)，而信息文化產(chǎn)業(yè)根植于市場經(jīng)濟，必須接受市場經(jīng)濟法律的規(guī)制。從法律體系看，出版法和經(jīng)濟法分屬不同的法律子系統(tǒng)，相互之間不構(gòu)成上位法與下位法的制約關(guān)系，但是，從出版文化產(chǎn)業(yè)角度看，出版業(yè)只有滿足經(jīng)濟法對于市場主體的基本規(guī)范后，才能作為合法的市場主體參與文化市場活動。換而言之，雖然出版法和經(jīng)濟法在立法邏輯層面不產(chǎn)生必然的法理沖突，但是，從出版文化產(chǎn)業(yè)市場發(fā)展角度看，出版業(yè)必須按照“經(jīng)濟法→出版法”的順序接受法律審查。

以搜狐訴今日頭條案為例，今日頭條所采用的深度鏈接方式屬于一款網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)。據(jù)搜狐稱，停止轉(zhuǎn)碼后今日頭條對搜狐的版權(quán)內(nèi)容侵權(quán)采取了更為隱蔽的“深度鏈接”形式，即采用APP內(nèi)置的瀏覽器框架嵌套顯示第三方的新聞頁面，還在其移動端軟件的網(wǎng)頁上端設(shè)置原文鏈接地址。同時，今日頭條在頁面上增加自己的推廣內(nèi)容、評論內(nèi)容等。[9]解決這起著作權(quán)保護糾紛，涉及新聞標(biāo)題著作權(quán)保護、新聞材料時效性以及手機“轉(zhuǎn)碼”后的著作權(quán)保護等問題，有些問題是著作權(quán)法律規(guī)定缺失或模糊所引發(fā)的，而有些問題是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)所引發(fā)的，如果采用依據(jù)法源重新確認著作權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)來審理深度鏈接侵權(quán)問題，難度很大。我們認為，深度鏈接既然屬于文化出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展內(nèi)容，將適用“經(jīng)濟法→出版法”法律審查機制。《反不正當(dāng)競爭法》保護各市場經(jīng)濟主體的平等競爭，適用于今日頭條的訴訟糾紛，“未經(jīng)許可利用自己的手機客戶端軟件對其中的新聞內(nèi)容以上述方式設(shè)置鏈接，直接分流了來源網(wǎng)站的手機客戶端軟件用戶，與來源網(wǎng)站形成了直接競爭，也即實質(zhì)性地替代了用戶對來源網(wǎng)站的訪問或?qū)碓淳W(wǎng)站手機客戶端軟件的使用，有可能被認定為違反誠實信用和公平競爭的原則，從而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。”[10]因此，今日頭條的深度鏈接商業(yè)模式即使不違背著作權(quán)法規(guī)定，也將因違反《反不正當(dāng)競爭法》而要承擔(dān)法律責(zé)任。

（作者單位：華東政法大學(xué)傳播法研究中心）

[1][4]蔣建國.加快推動傳統(tǒng)出版和新興出版融合發(fā)展[J].中國編輯,2015(1)

[2]王守兵.媒介融合背景下的編輯思維轉(zhuǎn)型及其策略選擇[J].中國編輯,2015(3)

[3] European Commission. Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sestors, and the Implications for Regulation: Towards an Information Society Approach[R].(1997-12-03) [2013-03-15].http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/library/ legal/com/greenp_97_623_en.pdf.

[5]胡瑞庭等.三大融合驅(qū)動安吉廣電改革發(fā)展新突破[J].視聽縱橫，2015（4）

[6]楊慶國,陳敬良.數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)融合績效研究[J].出版科學(xué)，2015（3）

[7]雷潤琴.傳播法[M].北京大學(xué)出版社，2005：221

[8]何懷文，陳如文.《今日頭條》動了誰的“奶酪”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（8）

[9] http://news.ittime.com.cn/news/news_1045.shtml

[10] 王遷.“今日頭條”著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].中國版權(quán)，2014（4）