公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個(gè)法理分析框架

劉倚源

摘 ? 要：公司法規(guī)則的強(qiáng)制性和任意性尋求已經(jīng)成為理論和實(shí)踐共同面臨的基礎(chǔ)性命題，要在兩類規(guī)則的動態(tài)均衡中保持公司法的正當(dāng)性。本文就規(guī)范對象和不同章程階段對強(qiáng)制性和任意性進(jìn)行了厘定，并分析了通過后續(xù)章程修改以“選掉”公司法的弊病。

關(guān)鍵詞：公司法;強(qiáng)制性;任意性;厘定

一、引言

2006年1月1日，新《公司法》全面實(shí)施，拓寬了任意性和強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍，得到了學(xué)者的盛贊，但是新《公司法》中含糊的法條仍然有9處之多，給公司實(shí)踐帶來了困難，如何厘定其強(qiáng)制性和任意性成為了一個(gè)世界性的難題。

二、公司法強(qiáng)制性與任意性之厘定

1.就規(guī)范對象而言的厘定分類。大多數(shù)學(xué)者將公司法分為“公法”和“私法”，但美國法學(xué)教授艾森伯格的分類方法是以細(xì)致的公司結(jié)構(gòu)作為支撐，更加具有說服力，以此為基礎(chǔ)對公司法強(qiáng)制性與任意性進(jìn)行厘定則更加合理。

就規(guī)范對象而言，在理論上公司法規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義規(guī)則三種類型，本文認(rèn)為前兩者宜為任意性規(guī)范，而后者宜為強(qiáng)制性規(guī)范。具體而言，結(jié)構(gòu)性規(guī)則只涉及公司內(nèi)部的權(quán)利分配，以形成運(yùn)作有序的公司治理架構(gòu)，因此宜為任意性規(guī)范。分配性規(guī)則不涉及第三方利益，對公司財(cái)產(chǎn)在股東間的分配方式進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，因此宜為任意性規(guī)范。而信義規(guī)則起著拾遺補(bǔ)缺的作用，規(guī)范了董事和控股股東的義務(wù)，因此應(yīng)該類為強(qiáng)制性規(guī)范。另一方面，公司法規(guī)則還可以分為賦權(quán)性規(guī)則、補(bǔ)充性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則，前兩者為任意性規(guī)則，其他的均為強(qiáng)制性規(guī)則。具體來說，賦權(quán)性規(guī)則包含“可以”、“還可以”、“依照公司章程的規(guī)定”等字眼，授權(quán)公司參與各方設(shè)定規(guī)則，而公司法中出現(xiàn)“另有規(guī)定的除外”等字眼時(shí)即為補(bǔ)充性規(guī)則，這些規(guī)則在各方未另設(shè)約定的情況下具有效力，由此可見，賦權(quán)性規(guī)則和補(bǔ)充性規(guī)則相對來說都具有一定的任意性。而強(qiáng)制性規(guī)則包括“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等字眼，這些規(guī)則對一些事項(xiàng)進(jìn)行了強(qiáng)制性的規(guī)定，不允許公司參與各方隨意修改。

2.在不同章程階段的厘定分類。公司章程作為自治性規(guī)范，是公司的內(nèi)部自治規(guī)則，不得與公司法之間存在抵觸性的界定，在章程制定的不同階段，約定“選掉”公司法都有的不同程度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

首先，初始章程與后續(xù)章程修改的過程中，“選掉”公司法的正當(dāng)性方面存在差異。初始章程是公司在成立時(shí)設(shè)定的章程，這時(shí)的章程要充分考慮投資者的利益，否則會是股票價(jià)格不斷下跌，因此，發(fā)起人不敢輕易在章程中加入對投資者明顯不利的條款。因此，這一階段所表現(xiàn)的市場機(jī)制作用就比較明顯，最終達(dá)成了最優(yōu)選擇。正如合同主義者認(rèn)為的那樣，公司參與方對公司具體事務(wù)的了解程度必然比立法者多，因此，這時(shí)法律的介入很可能不太適宜。但是公司法規(guī)則可以通過賦權(quán)性規(guī)則和補(bǔ)充性規(guī)則來“潛入”合約中，在充分考量了理性的協(xié)商安排后，使標(biāo)準(zhǔn)合同機(jī)制發(fā)揮得更加充分。但是，由于過于“無法無天”就會給投資者帶來擔(dān)憂，所以發(fā)起人不會在章程中“選掉”過多的公司法規(guī)則。除了初始章程，還要考慮后續(xù)章程的修改，如果參與方的合意不夠充分，投資者不滿意，就會拒絕購買股票，隨時(shí)會造成股東被盤剝的結(jié)果。管理層不必承擔(dān)全部的冒險(xiǎn)成本，極有可能修改章程，造成對股東不利的影響，這與初始章程的情況大不相同。

其次，初始章程約定可以通過章程修改來“選掉”公司法規(guī)則的分析。當(dāng)進(jìn)入了成長期后，公司會根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境變化對內(nèi)部治理規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，公司規(guī)章制度的調(diào)整需要股東的一致認(rèn)可，但是這在現(xiàn)實(shí)中極難實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楣竟蓶|眾多，分布大江南北，要召集在一起將產(chǎn)生很大的成本，所以公司法規(guī)定2/3以上的股東票數(shù)即可通過。在公司的初始章程中，股東能夠自行設(shè)立一套修改章程的規(guī)則，允許其“選掉”公司法中的某些規(guī)定。但是一些公司會在初始章程中引入不同于公司法規(guī)定的章程，再在后續(xù)的修改過程中進(jìn)行“選掉”，這就引發(fā)了兩方面的問題：第一，公司能夠通過修改章程而排除一切相應(yīng)的公司法規(guī)則。這種情況會使遠(yuǎn)離公司經(jīng)營的小股東面臨巨大的不安全感，從而放棄加入公司，所以這一問題只存在于理論上。第二，初始章程逐條舉例的方式能夠通過章程修改而排除公司法使用事項(xiàng)。在訂立初始章程之初，必須依靠公司法發(fā)揮規(guī)則補(bǔ)充作用，況且這時(shí)的股東各方合意也并不完全充分，面對的是公司長期經(jīng)營中的復(fù)雜多變的環(huán)境，因此這一設(shè)想根本無法實(shí)現(xiàn)，不可能毫無遺漏的將章程修改所面臨的所有問題的進(jìn)行界定。

3.通過后續(xù)章程修改以“選掉”公司法的弊病分析。較大的市場壓力能夠避免在初始章程中設(shè)立不利于股東的條款，但是在后續(xù)的章程修改中則并不如此，通過修改章程可能會面臨意想不到的問題。首先，董事會提出的議案可能會損害股東利益。在大多數(shù)實(shí)際操作中，董事會和股東之間存在著一定的信息不對稱，參與投票的股東并不了解董事會所提議案是否對股東有利，使得這些股東存在著很大的認(rèn)知困難。除非事關(guān)體大，否則股東很難進(jìn)行足夠的調(diào)查和分析，即便是知情的大股東向中小股東傳達(dá)了相關(guān)事項(xiàng)，也會因?yàn)閭鬟f成本而望而卻步。甚至一些中小股東對獲知信息根本不感興趣，打消了大股東的積極性。其次，即使董事會提出的議案有損股東利益，也不一定能夠獲得股東的多數(shù)通過票。如果公司修改章程的議案不利于股東，股東意識到問題后，議案將不可能通過，但是這一論斷缺乏理論和實(shí)踐的檢驗(yàn)。股票價(jià)格反映了公司長期經(jīng)營和發(fā)展的變化，很難將市場對章程修改的反映單獨(dú)列出并加以分析。同時(shí)，股票價(jià)格對章程修改的反映不是及時(shí)性的，而是一個(gè)逐漸顯現(xiàn)的過程，使得考查更為困難，只有市場預(yù)見到的章程修改議案才能通過，股票價(jià)格才會回落。在心理上，股東只有非常清楚的知道議案對自身不利才會提反對票，否則，輕易的反對票可能會對自身不利。綜上所述，在初始章程中寫入“選掉”公司法規(guī)則條款，有較強(qiáng)的正當(dāng)性基礎(chǔ);而通過后續(xù)的章程修改則大大減少了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

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