融資租賃中出租人取回權行使的法律規(guī)制

黃壯壯

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融資租賃中出租人取回權行使的法律規(guī)制

黃壯壯*

融資租賃法律關系中，出租人取回權是所有物返還請求權之一種。承租人違約是取回權行使的主要情形，通過分析在融資租賃交易中承租人違約的事由，得出出租人在何種違約情形與違約程度下得以行使取回權?！逗贤ā放c《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》亦為出租人的仲裁申請類型與仲裁機構的裁決方式提供了指引。通過以上分析，提出完善租賃物殘值變現渠道的建議。

融資租賃 所有物返還請求權 根本違約 取回權

融資租賃作為全球經濟領域金融創(chuàng)新體系的重要組成部分，是一項以融資、融物為特征的新型金融工具。租賃物的權屬關系與其“融物”特征直接相關。在融資租賃法律關系中，租賃物的所有權屬于出租人，這一點在法律上不存疑議，因為傳統(tǒng)民法理論正是以所有權的轉移與否作為區(qū)分租賃與買賣等其他民事行為的標準的。融資租賃交易中的出租人，即租賃物的所有權人進行交易的目的不在于取得租賃物的所有權，而是通過對所有權的占有、使用、收益權能的讓渡來攢取其資金融通的利潤。須注意的是，這種所有權的獲得往往是為著承租人的目的而進行，即出租人依承租人對所需設備及其廠家、供應商的選擇出資購進設備并租與承租人使用。倘若承租人出現構成根本違約或預期違約等嚴重違背合同主旨的法定或約定情事，出租人享有對租賃物的取回權，倘若承租人破產，租賃物將不被破產財團所涵括，出租人對租賃物亦享有取回權。2014年正式實施的《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》)第21條第1款①賦予了出租人在承租人根本違約時的一項選擇權，即在全部租金請求權和租賃物取回權中擇一行使。但是，如前所述，融通資金是出租人最為根本的權利，以取回租賃物的方式對承租人的違約行為進行懲罰在很大意義上是一把“雙刃劍”，出租人可能因此也蒙受損失，這種方式只能是一種窮盡其他一切救濟手段不能解決問題的最終手段。當然，在現實情形中，出租人取回權的行使亦受到諸多因素的制約。

本文擬以2014年3月1日正式施行的《解釋》與《合同法》為制度基礎，對融資租賃法律關系中，出租人取回權行使的法律規(guī)制作一探討。

一、出租人取回權的法律性質與構成要件

（一）出租人取回權法律性質的界定

在融資租賃法律關系中，租賃物的所有權歸屬于出租人①，基于融資租賃的融物功能，出租人的租賃物可以也需要脫離出租人而由他人加以控制。所有權作為財產權的核心，其性質屬于物權分類體系中的物權；所有權屬絕對權，所有者對其所有物享有絕對的支配權。正是由于所有權這種至尊至優(yōu)的地位，衍生出對所有權的一系列救濟制度。當所有權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害的可能時，原權利人為恢復其所有權的圓滿狀態(tài)，有權請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，即基于所有權的支配力、絕對性特性而衍生出的請求權，包括所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權、所有權妨害預防請求權。融資租賃中出租人取回權是出租人對自己所有之物所享有的權利受到不當影響后，基于其所有權所享有的請求承租人返還所有物的權利②。故出租人取回權系由所有權派生的請求權，是所有權效力的直接體現，屬請求權之一種，且屬于所有物返還請求權。

（二）出租人取回權的構成要件

融資租賃中出租人取回權既然定性為所有物返還請求權，對其構成要件的探討將以所有物返還請求權之構成要件的考察為切入角度。所有物返還請求權，乃所有人對于無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還其所有物之權利。所有物返還請求權的構成，應符合以下要件：

第一，須有他人無權占有或侵奪所有人之所有物之事實；依民法中占有的原理，占有是指對物有事實上管領之力③。所謂無權占有，指無法律上的原因，或者說無合法之占有權利而占有所有人之物。無權占有有時是由有權占有轉化而來的，如原為有權占有，而后失卻占有之權源。

第二，請求權人須為失去對所有物的占有的所有權人。

第三，須有無權占有所有物之相對人；所有物返還請求權的相對人應為現時即權利人提出請求時占有其物的人。只要有無權占有之客觀事實，則無論占有人主觀上有無故意、過失或其他可歸責的事由，均構成無權占有，所有人可向其主張返還①。

比照所有物返還請求權之構成要件，融資租賃中出租人取回權的構成應具有如下要件：

第一，租賃物非屬承租人所有；作為取回權標的物的租賃物“非屬承租人所有”，應理解為承租人未就該租賃物取得所有權，或者曾為該租賃物之所有權人，而后因事實或法律原因喪失所有權。

第二，融資租賃合同約定事由或法定違約事由出現或租賃期間屆滿，融資租賃合同據此解除或終止，承租人對租賃物的占有喪失法律依據，由有權占有人變?yōu)闊o權占有出租人所有物之相對人。融資租賃法律關系中，出租人行使取回權的場合一般有兩種，一是融資租賃期間屆滿，承租人沒有留購租賃物；實踐中，融資租賃合同一般均訂立了承租人留購條款，在租賃期結束后，承租人可以通過支付“名義價值”而獲得租賃物的所有權。另外，歸因于租賃物的特殊性質，租賃期間一般即為租賃物的完整生命周期，租賃期間屆滿后，租賃物的殘值對出租人而言無實質意義。二是承租人的行為符合合同約定的違約事由或者合同當事人破產。

第三、取回權據以存在的實體法上的權利，須于違約情事發(fā)生或租賃期間屆滿之前已為出租人依法取得，出租人作為失去對所有物的占有的所有權人，有權主張返還。

綜上，出租人取回權并非融資租賃法律制度新創(chuàng)設的權利，而是對出租人在違約情事發(fā)生或者租賃期間屆滿之前，根據民法及其他實體法業(yè)已存在的權利的承認與保護②。故出租人取回權與所有物返還請求權一樣，具有物權特性。須注意的是，當承租人將租賃轉移于第三人占有，且該情形符合《物權法》106條的規(guī)定時，享有取回權的出租人對善意第三人無返還請求權，此即涉及到出租人取回權行使限制中的善意取得情形，根據《解釋》第9條①的規(guī)定，在無例外情形時，出租人的取回權歸于消滅，此時，出租人的取回權變?yōu)橘r償請求權，物權請求權變?yōu)閭鶛嗾埱髾?。故取回權的物權特性并不排除其在特定情事發(fā)生時向債權轉化的可能性。

二、出租人取回權行使之情形——承租人違約

（一）承租人違約之情形

融資租賃合同中，出租人依循承租人的要求出資購進設備，然后租給承租人使用，其所負擔的主要義務是足額繳付出資款，此后，出租人所負擔的積極義務較少。承租人負責設備質量、規(guī)格、數量以及技術標準的鑒定與驗收，并承擔設備在使用過程中的保養(yǎng)、維修、保險與“過時”風險，其對出租人與出賣人所負擔的積極義務較多。這種承租人跨越出租人同出賣人所建立的特殊關系，以及由此形成的出租人瑕疵擔保免責、承租人對標的物的風險負擔等約款，使得融資租賃合同與傳統(tǒng)租賃合同存在根本性差異②，也使得融資租賃合同中承租人之違約情形呈現諸多樣態(tài)。

1.欠缺正當理由拒絕接收貨物或遲延接收貨物。根據民法理論，供貨商作為租賃合同的第三人，對承租人并不承擔合同上義務，承租人無權直接援引租賃合同對抗供貨商；同樣，作為買賣合同的第三人，承租人也無權直接依據買賣合同對供貨商提出抗辯。只有在承租人與供貨商之間訂有擔保合同或能從交易談判過程中推斷出二者之間存在擔保關系時，承租人才能對供貨商行使直接請求權。因此，就理論而言，如果租賃物尚未交付，或交付有瑕疵，或交付有其他不合約定的內容的，承租人只得依據租賃合同向出租人尋求救濟。傳統(tǒng)理論并不適應融資租賃實態(tài)的發(fā)展，如前所述，融資租賃交易中，出租人不負責挑選供貨商和租賃物，更不負責租賃物的規(guī)格和性能。而且，承租人支付的租金并非使用租賃物的對價，而是償還出租人購買租賃物所支付的本金及其利息。出租人實際承擔的是租賃風險而非買賣上的風險。因此，出租人通常在租賃合同中規(guī)定，出租人將自己對于供貨商的買賣合同上的請求權，轉讓給承租人，同時，免除出租人對租賃物的瑕疵擔保責任。這一條款將出租人在買賣合同中對供貨商的權利轉讓給承租人，從而使承租人得以直接依買賣合同向供貨商行使請求權，理論上謂之“債權讓渡”，這既符合融資租賃交易的經濟實質要求，又在一定程度上保護了承租人的利益。但是，“債權讓渡”理論亦具有其局限性，根據民法理論，權利讓渡若要對抗供貨商，應以通知供貨商并得到供貨商的承諾為必要①。如果債權讓渡未及時通知供貨商或未得到供貨商的承諾，承租人便有不能及時獲得救濟的風險。對此，各國法律制度均試圖從新的角度加以規(guī)范，這其中，最具激進意義的當推1988年由國際統(tǒng)一司法協(xié)會制定的《國際融資租賃公約》（以下簡稱《公約》），該公約以條文形式賦予了承租人對供貨商的直接請求權，且不必依賴于出租人的權利讓渡?！豆s》第10條規(guī)定，供貨人在供貨協(xié)議項下的義務也應及于承租人，如同承租人是該協(xié)議的一方以及如同設備是直接供給承租人的一樣②。我國《合同法》亦有類似制度設計，第239條規(guī)定，出賣人應當按照約定向承租人交付標的物，承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利?！督忉尅返?條第1款第2項進一步對出賣人違反交付租賃物義務時承租人的權利救濟進行規(guī)定，如果出賣人未在約定的交付期間或者合理期間內交付租賃物，經承租人或者出租人催告，在催告期滿后仍未交付的，承租人拒絕受領租賃物的，仲裁機構或法院應予支持。

《公約》、《合同法》與《解釋》的規(guī)定，使得供貨商對承租人的義務成為法律上的義務。反之，承租人亦不得在欠缺正當理由的情況下拒絕受領或遲延受領租賃物，除非符合融資租賃合同約定或法律規(guī)定的特殊情形。根據《解釋》第5條第1款，承租人因下列情形之一拒絕受領租賃物的，仲裁機構或法院應予支持：（1）租賃物嚴重不符合約定的；（2）出賣人未在約定的交付期間或者合理期間內交付租賃物，經承租人或者出租人催告，在催告期滿后仍未支付的。除上述情形外，承租人不得拒收或遲延接收租賃物，否則，承租人的行為即構成對融資租賃合同的違反。

根據《解釋》第5條第2款，承租人拒絕受領租賃物，未及時通知出租人，或者無正當理由拒絕受領租賃物，造成出租人損失，出租人向承租人主張損害賠償的，仲裁機構或法院應予支持。

2.拒付或遲延支付租金。融資租賃交易中，出租人的主要權利是獲取租金，承租人的主要義務是繳付租金。根據《合同法》第238條，出租人與承租人簽訂的融資租賃合同涵括了租賃物名稱、數量、規(guī)格、技術、性能、檢驗方法、租賃期限、租金構成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。因此，承租人應當嚴格按照其與出租人在融資租賃合同中所約定的租金支付期限和方式支付租金。根據《解釋》第12條第2款與第3款，有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，仲裁機構或法院應予支持：1.承租人未按照合同約定的期限和數額支付租金，符合合同約定的解除條件，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的；2.合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定，但承租人欠付租金達到兩期以上，或者數額達到全部租金百分之五十以上，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的。前述之情形均屬承租人未按期足額交付租金，致使合同目的不能實現的情形，除此情形外，承租人雖無正當理由但明確表示其不支付租金，或以其行為表明將不履行支付租金的義務，亦可視為是承租人的根本違約。

3.侵犯出租人所有權。在融資租賃法律關系中，盡管出租人對租賃物享有所有權，但是，所有權的部分權能，即租賃物的占有權與使用權權能由承租人暫時取得。若融資租賃合同中對租賃期間屆滿時租賃物的歸屬未作約定或約定不明時，租賃物應返還給出租人。據此，在實際占有租賃物期間，除非經出租人同意或授權，承租人沒有進一步處分租賃物的權利。然而在實踐中，出租人一般難以獲知租賃物的實時狀態(tài)，且第三人從表象上不能夠準確判斷租賃物的所有權歸屬。而為了便于承租人賬務處理或是獲得一定的稅收優(yōu)惠，根據融資租賃業(yè)務的相關會計處理規(guī)則①，出租人在購買租賃物時，往往讓供應商出具以承租人為購買人的稅務發(fā)票，或將一些融資租賃資產（如機動車輛）登記在承租人名下等，這些都為承租人利用其對租賃物“形式上所有”的外觀，處分租賃物，侵犯出租人對租賃物的所有權提供了便利。

根據《解釋》第12條第1款，承租人未經出租人同意，將租賃物轉讓、轉租、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分租賃物，出租人請求解除融資租賃合同的，仲裁機構或法院應予支持。除前述情形外，承租人限制出租人接觸租賃物，亦構成違約。

4.在占有租賃物期間造成租賃物毀損滅失。在融資租賃合同履行期間，出租人不得以自己是租賃物所有人為由干擾或阻礙承租人正常地占有和使用租賃物。《合同法》第245條明確規(guī)定，出租人應當保證承租人對租賃物的占有和使用。與此相對應，承租人應當以善良管理人的注意義務保管、利用租賃物，承擔因租賃物而產生的風險。這里的風險不僅包括租賃物本身的風險，而且還包括占有、使用租賃物過程中產生的風險。租賃物本身的風險涵括了因質量瑕疵、數量有誤引起的風險、權利瑕疵風險、租賃期內租賃物價值貶值而產生的價格風險等。占有和使用租賃物過程中產生的風險涵括了租賃物毀損、滅失及造成他人人身或財產損害的風險等。

根據《解釋》第7條，承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的風險由承租人承擔，即使出現了這些風險，出租人要求承租人繼續(xù)支付租金的，仲裁機構或法院應予支持。但當事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外。據此，即使因不可抗力、第三人等原因造成租賃物毀損的，承租人不得以此為由拒絕支付租金、要求減少租金或解除合同。另外，根據《解釋》第15條，如果融資租賃合同因租賃物交付承租人后意外毀損、滅失等不可歸責于當事人的原因而解除，出租人要求承租人按照租賃物折舊情況給予補償的，仲裁機構或法院應予支持。

綜上，當租賃物毀損滅失時，出租人已無法行使取回權，但其所有權可以轉化為一般債權。

5．未能就租賃物及時投?；蛘呃m(xù)保。融資租賃交易中，對租賃物的占有與使用權能雖暫時由承租人享有，但租賃物存在與否、狀態(tài)完好與否對出租人權益的保障至關重要。保險作為保持物上利益的措施之一，依融資租賃合同的約定，由出租人或承租人履行投保義務。在融資租賃交易實踐中，多為承租人根據約定在租賃物所在地投保，如果承租人未投?；蛟谧赓U期間屆滿前未續(xù)保，則構成違約。當然，該違約情形的發(fā)生不會對融資租賃合同主要義務的履行（支付租金）造成實質性的影響，不建議取回租賃物。

6．交叉違約。在融資租賃法律關系中，出租人的利益嚴重依賴于承租人的信用和償債能力，承租人雖然沒有違反融資租賃合同約定的義務，但由于在某些合同特別是重大合同中違約或某一事件的發(fā)生，說明其信用可能存在嚴重缺陷或者其已陷入債務危機，從而使其違反融資租賃合同將成為必然，違約僅僅是時間問題。在此情形下，承租人雖在其他合同中違約，也被視作在融資租賃合同中違約，學理上將這一違約事件稱之為“交叉違約”①。

交叉違約并不一定直接表現為對某一融資租賃合同項下債務的不履行，而是間接地表現為對其他債務責任的不履行，或者間接地表現為履行的客觀條件或保障發(fā)生了不利變化。據此，交叉違約的判斷標準是非常嚴苛的，只有承租人在其他合同中的違約達到一定程度或具有某種特定性質，直接且較嚴重地危及出租人權益時，才可視作“交叉違約”。故在認定交叉違約時，須考量承租人違約的數額、承租人本身的資產狀況、承租人違約是否影響其后續(xù)租金的給付等。如果未達認定標準，即使約定“交叉違約”條款，可認為該約定顯失公平而效力待定②。

（二）承租人違約之程度

關于出租人可據以行使取回權的違約情事，須在考察承租人違約情形的基礎上，考量違約之程度。

若承租人的違約程度為一般違約，即承租人雖違反融資租賃合同的約定，但并未致使合同目的不能實現，合同仍可繼續(xù)履行。在此情形下，若出租人解除合同并行使出租人取回權，將過于嚴苛。

我國《合同法》第248條規(guī)定，承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物。此外，《解釋》第12條①亦列明了承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現，出租人得以請求解除合同的情形。《解釋》第22條進一步明確：出租人依照解釋第12條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，仲裁機構或法院應予支持。雖然前述條文并未使用“根本違約”的字樣，但可以推知，《合同法》與《解釋》實質上承認了承租人的根本違約，并且出租人的救濟方式之一即是取回租賃物。當然，《合同法》與《解釋》只是為融資租賃交易提供了一個基本的而非窮盡一切的法律框架，在某一具體的融資租賃合同中，承租人違約須達至何種程度，方能認定為根本違約，應由出租人與承租人約定。一般而言，承租人的資信狀況越差，對根本違約情形的解釋越寬泛。

三、出租人取回權之行使路徑

（一）出租人取回權與租金加速支付請求權的選擇性行使

在承租人根本違約致使合同目的無法實現或者嚴重侵害出租人合法權益后，出租人可獲得多種救濟途徑，救濟權利構成的基礎理論仍是傳統(tǒng)民法理論體系的延伸和擴展②?！逗贤ā返?48條所規(guī)定的“可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物”，是“且”的關系還是“或”的關系，實踐中認識不一。

對于出租人有關支付全部租金的仲裁申請，租金所具有的性質并非全部是租賃物使用權的對價，還具有對出租人出資、出租行為給付報酬的涵義。當出租人按照承租人的要求出資購買租賃物并將其出租給承租人時，其絕大部分合同義務即已履行完畢，于觀念上可認為出租人已經享有支付全部報酬的請求權。歸因于融資租賃交易形式的特殊要求，出租人為承租人提供了資金的部分時間價值，使得承租人對出租人出租、出資行為的報酬給付不是一次性足額支付完畢，而是在約定期間內分期支付。而這部分時間價值的讓渡，必然以承租人依約履行合同義務為前提。當承租人發(fā)生根本違約時，出租人出于風險防控的目的，有權將這部分時間價值收回①。故出租人行使租金加速支付請求權，僅是主張合同加速到期。作為支付租金的對價，承租人可以繼續(xù)占有、使用租賃物，直至租賃期間屆滿。對于出租人有關取回租賃物的仲裁申請，其直接后果是承租人無法依照合同的約定繼續(xù)占有、使用租賃物，在性質上屬于解除合同、返還財產的處理方式。

在融資租賃合同中，出租人顯然不能既行使租金加速支付請求權（請求繼續(xù)履行合同），又行使取回權（請求解除合同），兩個仲裁申請之間是相互排斥的②。而且，未付租金與租賃物在價值上存在對應關系，允許兩個權利同時行使，等于出租人獲取了雙重利益，承租人遭受了雙重損失，利益保護顯然失衡。正是基于這一考量，《解釋》第21條第1款要求仲裁機構或法院應當告知出租人對權利的行使作出選擇，由此明確了出租人只能擇一提出仲裁申請。如果出租人堅持兩個仲裁申請同時主張，屬于出租人沒有明確的仲裁申請，不符合仲裁委員會的受理條件，根據《仲裁法》第24條，應當書面通知出租人不予受理，并說明理由。

（二）出租人的仲裁申請類型與仲裁機構的裁決方式

出租人因承租人根本違約且已經達到合同解除條件而提起的取回租賃物的違約救濟，在仲裁申請內容上，主要涵括如下情形：

1.出租人僅提出取回租賃物的仲裁申請。租賃期間，租賃物所有權歸出租人，出租人既可以直接取回租賃物，也可以通過仲裁或訴訟方式請求公力救濟取回租賃物。根據《合同法》第248條與《解釋》第21條的規(guī)定。仲裁機構也應予受理。

2.出租人先提出支付全部租金的仲裁請求并獲仲裁機構裁決支持，承租人未履行裁決，出租人再行請求解除合同、收回租賃物。在后的的仲裁請求，似乎有違反“一事不再理”基本原則的嫌疑。但須注意的是，“一事不再理”原則適用的前提是同一事件已經存在確定的終局判決。所謂“一事”，須為同一當事人針對同一法律關系為同一請求①。第二個仲裁請求，是在承租人未履行支付全部租金的裁決的前提下，出租人另行提出仲裁申請，請求解除合同、取回租賃物，系基于裁決生效后發(fā)生的新的事實所提出的不同的仲裁請求，并不違反“一事不再理”基本原則。基于此，《解釋》第21條第2款允許出租人在承租人未履行支付全部租金義務時，再行提出仲裁申請，請求解除合同、收回租賃物，且仲裁機構應予受理。仲裁機構針對第二個仲裁請求作出的裁決，應當對在先裁決（承租人給付全部租金的裁決）及承租人未履行該裁決義務的事實作出認定。故基于新的事實作出的新的裁決實質上已經替代了在先的裁決。

3.出租人提出解除合同、收回租賃物并賠償損失的仲裁請求。合同解除時，未付的租金通常高于租賃物的現值，故收回租賃物往往不足以彌補出租人的全部租金債權。此時，若出租人同時主張承租人賠償其租金債權扣除租賃物價值以外的損失的，根據《解釋》第22條②的規(guī)定，仲裁機構也應予以支持。此一仲裁請求與請求支付全部未付租金的請求實質上是一致的，對出租人而言，若承租人仍有償債能力，僅無償還善意，那么，在不行使取回權的前提下，通過仲裁裁決，從承租人處收回全部未付租金（包括到期未付租金和未到期未付租金），是最佳方式。若承租人已喪失償債能力，取回租賃物，則是減少租金損失的最優(yōu)選擇。

4.出租人提出支付到期未付租金的仲裁請求，同時請求解除合同、取回租賃物。這一仲裁請求涵括了兩個方面的內容：一方面，請求支付到期未付租金，是對合同解除之前已屆清償期的債權的主張；另一方面，請求取回租賃物，是對合同解除之后承租人債務的清理。仲裁請求的兩個方面并不相悖，可以并行提出。

（三）出租人取回權的行使限制

1、善意取得之情形。日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）制度，是現行民法善意取得之濫觴。善意取得作為終局取得，它消滅了原所有權人的所有權，是占有與本權合一的現象。善意取得人與原權利人不發(fā)生相對法律關系。故原所有人對善意取得人既沒有物權請求權，也沒有債權請求權。也即是說，善意取得人是自物占有，不發(fā)生回復占有的義務。

我國《物權法》第106條與108條確立了善意取得制度。在融資租賃交易中，由于承租人占有、使用租賃物，制造了第三人可以信賴其是所有人的假象，因此，當承租人未經出租人同意，擅自將租賃物轉讓給第三人，且符合物權法第106條的規(guī)定，構成善意取得時，第三人即取得了租賃物的所有權，此時，出租人將無法基于所有權行使取回權。《解釋》第9條規(guī)定了三種例外情形來保護出租人的利益。情形一，即出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的；情形二，即出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的；情形三，即第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應機構進行融資租賃交易查詢的。在上述三種情形下，若承租人或者租賃物的實際使用人，未經出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據物權法第106條的規(guī)定取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人可主張第三人物權權利不成立。但是，情形一理論上看起來很美，實踐中較難實現。因為當承租人蓄意違約的時候，其是不會讓“顯著標識”存在于租賃物之上的。不過該規(guī)定至少是對承租人及第三人的一種法律威懾，屬于公平條款。情形二僅為權宜之計。由于某些動產租賃物譬如機動車目前尚無所有權登記機關，租賃公司為保護對租賃物所享所有權，防范承租人擅自處分租賃物，不得已要求承租人將自己所有的動產租賃物再抵押給自己，并辦理抵押權登記，具有了對抗善意第三人的效力。如此，則第三人受讓動產租賃物時具有查詢義務，否則其將不構成“善意”。這是在目前我國動產所有權缺乏統(tǒng)一、明確登記機關情形下的一個變通做法?！督忉尅穼⒅鞔_化，則可有效保護租賃公司對租賃物享有的物權。情形三的的行業(yè)主管部門目前主要為人民銀行、商務部、銀監(jiān)會等監(jiān)管金融或類金融業(yè)務的機構。法規(guī)雖然提及了“信貸征信機構進行融資租賃交易查詢”的內容，遺憾的是，并沒有點破查詢所指向的系統(tǒng)——中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)。實際上，《中國人民銀行征信中心融資租賃登記規(guī)則》早已經生效，實踐中各融資租賃公司也都在該系統(tǒng)上進行登記，天津市高級人民法院也通過判例認可在該系統(tǒng)上登記具有對抗第三人的效力。因此，還需要法規(guī)明確認可該系統(tǒng)的地位，規(guī)定“第三人與承租人交易時未在中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)進行融資租賃交易查詢”的，不能善意取得租賃物的所有權或擔保物權。

2、添附之情形。所謂添附，有動產與不動產附合、動產與動產附合、動產與動產混合及動產加工等四種情形，皆為動產所有權得喪之原因。其中，附合、混合為物與物相結合，加工為勞力與他人之物相結合①。我國《物權法》第115條規(guī)定，“主物轉讓的，從物隨主物轉讓，但當事人另有約定的除外”，添附物權利之歸屬，自當以此為依據。如果租賃物在承租人使用過程中發(fā)生了添附，那么出租人對租賃物享有的所有權便存在變?yōu)槠胀▊鶛嗟目赡堋＠?，出租人將升降電梯作為租賃物租賃給承租人某房地產開發(fā)企業(yè)，電梯被添附至房屋。在租賃期間，承租人無力支付租金，此時，出租人若行使取回權不僅成本高昂，且欠缺法律依據。因為根據民法關于不動產附合原理，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有權人取得動產所有權，動產的原所有權因附合而歸于消滅，動產從獨立的物轉變成作為不動產之一部而存在的從物，從物所有權隨主物移轉，原本存在于租賃物上的出租人所有權消滅，取而代之的是不具有優(yōu)先性的普通債權，這樣的情形顯然不利于對出租人權利的保護。

四、出租人取回權行使的保障

（一）租賃物殘值變現渠道對出租人取回權行使的保障

由于我國尚未出臺《融資租賃法》且有關融資租賃交易或租賃物的登記立法尚付闕如的情形下，《解釋》的施行，對承租人構成根本違約時出租人取回權的行使，在司法解釋的權限范圍內，從規(guī)范與引導的角度，做出了有益的指引。但是，由于除廠商類出租人之外的其他類型出租人大都缺乏足夠的回收租賃物殘值的能力，故構建一個完備的、順暢的租賃物退出渠道，將有助于盤活企業(yè)資產，實現循環(huán)經濟在二手設備流通環(huán)節(jié)的應用。

融資租賃與租賃物殘值變現渠道互為上下游產業(yè)鏈，有著緊密的關聯(lián)。一個完備的租賃物殘值變現渠道，不僅使出租人可以通過取回租賃物并進入二手設備市場交易取得現金收益，而且降低了承租人的保證人所須負擔的風險。當出租人取回權的行使受有阻礙或者租賃物變現成本較高，且擔保責任的次序未作約定時，出租人往往要求保證人承擔保證責任，而非先就租賃物實現債權。這將有礙于保證人提供保證的積極性。承租人為尋求保證，無疑須增加尋求保證的成本，最終形成惡性循環(huán)。當存在一個完備的租賃物變現渠道與租賃物流通標準時，承租人與保證人可于保證合同中約定保證責任承擔次序，通過健全的租賃物價值評估機制，以公允價格反映租賃物殘值的真正價值，出租人先以租賃物的價值實現債權，不足部分再由保證人承擔，如此，出租人租賃物取回權的行使才能獲得更為優(yōu)化的制度保障。

（二）呆賬準備金制度對出租人取回權行使的保障

在租賃物殘值變現渠道受阻的時候，出租人消化風險的最后防線即是保持充足的自有資本，基本思路則是建立呆賬準備金制度。允許融資租賃企業(yè)提取一定比例的呆賬準備金有利于其審慎經營和抵御風險，對出租人的損失將起到實質性的減損效果。我國《融資租賃法（草案）》（第三次征求意見稿）第50條第2款雖然規(guī)定“允許融資租賃企業(yè)提取呆賬準備金并作稅前扣除”，但未對計提方式、數額比例、賠付措施等作出詳細規(guī)定。考察域外立法例，在日本，當承租人出現破產、改組等融資租賃合同終止的情形時，出租人可提取債權數額的50%抵償損失。在美國，計提比例可根據出租人企業(yè)經營狀況自行決定。本文認為，可以借鑒銀行類金融機構操作辦法，對應收租金數額進行分層并規(guī)定相應的風險準備金計提比例。同時增設呆賬壞賬損失科目等，以便融資租賃合同當事人稅務事務處理，以此作為出租人取回權行使的替代保障機制。

（責任編輯：莫海恩）

The Legal Regulation of Lessor’s Exercising Recall Right in Financial Leasing

By Huang Zhuangzhuang

Based on the legal relation of financial leasing contract, the nature of lessor’s recall right is a claim of returning belongings. Tenant’s breach of contract is one of the main causes of the exercise of the recall right. The breach that would result in termination of the financial leasing contract and the exercise of the recall right must be material. Contract Law and Interpretation of the Supreme People’s Court on Issue Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Financial Leasing Contracts also provide the legal basis for applying for arbitration. Through the above analysis, to make suggestions directly on how to sell the rental properties that have been recalled.

Financial Leasing Ownership Returning Petition Right Substantial Breach Recall Right

*廣東至高律師事務所主任助理，民商法學碩士。

① 《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條第1款：“出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃合同的，人民法院應告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇?！?/p>

① 《合同法》第242條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產。”

② 高圣平、樂沸濤主編：《融資租賃登記與取回權》，當代中國出版社2007年版，第211頁。

③ 劉凱湘：“論基于所有權的物權請求權”，載《法學研究》2003年第1期，第27頁。

① 梁慧星、陳華彬著：《物權法》，法律出版社2010年版，第122頁。

② 高圣平、樂沸濤主編：《融資租賃登記與取回權》，當代中國出版社2007年版，第214頁。

① 《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條：承租人或者租賃物的實際使用人，未經出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據物權法第一百零六條的規(guī)定取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人主張第三人物權權利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的；

（二）出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的；

（三）第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應機構進行融資租賃交易查詢的；

（四）出租人有證據證明第三人知道或者應當知道交易標的物為租賃物的其他情形。

② 朱家賢著：《租賃合同·融資租賃合同》，中國法制出版社1999年版，第150頁。

① 參見《合同法》第80條：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。”

② UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, Art. X: 1(providing that “The duties of the supplier under the supply agreement shall also be owed to the lessee as if it were a party of the agreement and the equipment were to be supplied directly to the lessee.”

① 財政部頒發(fā)的《企業(yè)會計準則第21號——租賃》（財會[2006]3號）第11條規(guī)定：在租賃期開始日，承租人應當將租賃開始日租賃財產公允價值與最低租賃付款額現值兩者中較低者作為租入資產的入賬價值，將最低租賃付款額作為長期應付款的入賬價值，其差額作為未確認融資費用。

① [美]伊斯雷爾·尼爾肯著：《實用信用衍生產品》，張云峰譯，機械工業(yè)出版社2002年版，第86-87頁。

② 史樹林、樂沸濤著：《融資租賃制度概論》，中信出版社2012年版，第182頁。

① 《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條：有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，人民法院應予支持：

（一）承租人未經出租人同意，將租賃物轉讓、轉租、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的；

（二）承租人未按照合同約定的期限和數額支付租金，符合合同約定的解除條件，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的；

（三）合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定，但承租人欠付租金達到兩期以上，或者數額達到全部租金百分之十五以上，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的；

（四）承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現的其他情形。

②蔣建湘、李依倫：“融資租賃出租人的風險承擔”，載《法學》2012年第7期，第28頁。

① 蔣建湘、李依倫：“融資租賃出租人的風險承擔”，載《法學》2012年第7期，第29頁。

②雷繼平、原爽、李志剛：“交易實踐與司法回應：融資租賃合同若干法律問題——《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》解讀”，載《法律適用》2014年第4期，第40頁。

① 丁偉：“一事不再理：仲裁制度中的‘阿喀琉斯之踵’”，載《東方法學》2011年第1期，第69頁。

② 《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條：出租人依照本解釋第十二條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，人民法院應予支持。前款規(guī)定的損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額。合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有的，損失賠償范圍還應包括融資租賃合同到期后租賃物的殘值。

① 王澤鑒著：《民法物權（第一冊）：通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第295-296頁。