論詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分
——兼論計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)是否扣除犯罪成本

文◎丘陵丁志鵬

論詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分
——兼論計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)是否扣除犯罪成本

文◎丘陵*丁志鵬*

一、基本案情

2008年10月，犯罪嫌疑人孔某某在北京市某區(qū)承租了明天第一城小區(qū)1號(hào)樓6單元2105號(hào)房屋作為辦公地點(diǎn)，唆使白某、李某等人冒充電視購物售后服務(wù)人員，通過電話（86328585）推銷手機(jī)。孔某某將其購買的客戶信息交給白某、李某等人，要求他們按照手機(jī)話術(shù)，以每部1480元或1380元的價(jià)格推銷三星F488E手機(jī)。手機(jī)話術(shù)的主要內(nèi)容是夸大手機(jī)功能，以“買一贈(zèng)一”、“購新手機(jī)退舊手機(jī)款”等作虛假承諾。后孔某某以每部600元左右的價(jià)格（只有孔某某個(gè)人供述，無其他旁證）從木樨園手機(jī)批發(fā)市場(chǎng)購進(jìn)國產(chǎn)手機(jī)（一種沒有品牌，一種漢泰牌），并委托北京到付通公司為其發(fā)送貨物，先后騙取3名被害人4340元購物款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，犯罪嫌疑人孔某某等人不構(gòu)成犯罪。理由是：涉案數(shù)額難以查清，定案證據(jù)難以收集，鑒定確認(rèn)難以進(jìn)行，無法準(zhǔn)確認(rèn)定本案的詐騙數(shù)額。嫌疑人孔某某自供涉案手機(jī)為高仿三星手機(jī)，進(jìn)價(jià)為人民幣600元左右，但無相應(yīng)證據(jù)支持該購進(jìn)價(jià)，且被害人陳述中均未明確此手機(jī)為手機(jī)模型或無法使用，因而不宜認(rèn)定為詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)榉缸锵右扇伺c被害人之間存在真實(shí)的買賣關(guān)系，犯罪嫌疑人只是想以推銷名牌手機(jī)為名，銷售低質(zhì)量的雜牌手機(jī)，其銷售手機(jī)的意圖是真實(shí)的，并非非法占有被害人的財(cái)物，不符合詐騙罪的主觀要件。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。

三、評(píng)析意見

本案實(shí)體爭議的焦點(diǎn)在于犯罪嫌疑人的行為是民事欺詐行為還是構(gòu)成詐騙罪。此外，本案在證據(jù)方面還存在涉案犯罪數(shù)額是否扣除犯罪成本的計(jì)算問題。

（一）詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分

目前，對(duì)于二者的區(qū)分，學(xué)界和實(shí)踐部門主要有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分體現(xiàn)在：（1）在主觀目的方面，詐騙罪要求行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，而民事欺詐人主觀上并無非法占有目的,僅是通過欺詐手段牟取更多的利益。（2）在故意形式方面，詐騙罪的故意形式為直接故意，民事欺詐的故意形式既包括直接故意，又包括間接故意。（3）在客觀方面，根據(jù)行為人收取對(duì)方財(cái)物后對(duì)財(cái)物使用、處置及不履行合同后對(duì)財(cái)物的償還情況,綜合判斷行為人是否具有非法占有目的，進(jìn)而區(qū)分合同詐騙與民事欺詐行為［1］。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪與一般民事詐騙行為區(qū)分的標(biāo)志在于詐騙財(cái)物的數(shù)額是否較大。數(shù)額較大，達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成詐騙罪；反之，則是民事欺詐行為［2］。

筆者以為，上述兩種觀點(diǎn)都主張以是否具有非法占有目的作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，第二種觀點(diǎn)還強(qiáng)調(diào)數(shù)額大小對(duì)定罪的影響，因而更為可取。因此，本文傾向于第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分可分為兩個(gè)層次：先是判斷行為人是否具有非法占有目的，然后判斷行為人騙取財(cái)物的數(shù)額是否達(dá)到詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果這兩個(gè)層次的判斷結(jié)論都是肯定的，則行為人構(gòu)成詐騙罪；反之，則屬于民事欺詐行為。在司法實(shí)踐中，“非法占有目的”的理解和運(yùn)用是制約公正辦案的一大難點(diǎn)。就本案而言，“經(jīng)營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為的定性分歧反映了辦案人員對(duì)“非法占有目的”理解的不一致。部分承辦人認(rèn)為，詐騙罪中的行為類型僅限于“空手套白狼”的“占有型”欺詐行為，不包括具有真實(shí)交易形式的“經(jīng)營型”欺詐行為。后者應(yīng)以民事欺詐定性處理。另一部分人認(rèn)為，“經(jīng)營型”欺詐行為同樣反映了行為人具有非法占有目的，也屬于詐騙罪的行為類型。

筆者認(rèn)為“經(jīng)營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為都是詐騙罪的行為類型，在涉案數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下都可以入罪。理由在于：（1）判斷一個(gè)行為是否屬于詐騙罪的行為類型，不應(yīng)僅從是否具有交易形式著手，而應(yīng)當(dāng)深入問題的實(shí)質(zhì)，探討行為人是否具有非法占有目的。不論是全部欺詐（“占有型”欺詐），還是部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐），都反映了行為人通過欺騙方法獲取非法利益的目的，這種超出法律允許范圍的非正當(dāng)利益的獲取意圖，就是非法占有目的。（2）在我國刑法中，詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪雖在行為類型上存在區(qū)分［3］，但在“非法占有目的”的判斷上并無二致。根據(jù)《刑法》第198條，投保人、被保險(xiǎn)人或者收益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故，夸大損失程度騙取保險(xiǎn)金的，也屬于保險(xiǎn)詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。再根據(jù)《刑法》第224條，“沒有實(shí)際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”，也屬于合同詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。保險(xiǎn)詐騙罪與合同詐騙罪中的這兩種行為類型都是部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐），具有相應(yīng)的“交易”形式，但我國刑法典都將其評(píng)價(jià)為“非法占有目的”的映像?？梢姡科墼p（“占有型”欺詐）和部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐）都屬于詐騙罪行為類型的觀點(diǎn)符合我國刑法的立法精神。因此，筆者以為犯罪嫌疑人孔某某等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人貨款的行為完全符合詐騙罪的行為類型。

綜上，現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)犯罪嫌疑人孔某某等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人的貨款，且沒有按照事先承諾將舊手機(jī)款郵寄給被害人，反映了行為人在非法占有他人財(cái)產(chǎn)目的的支配下，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、騙取他人財(cái)產(chǎn)的行為，侵害了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成詐騙罪。

（二）詐騙罪數(shù)額應(yīng)否扣除犯罪成本

本案還涉及到一個(gè)問題，即計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本（提供反對(duì)給付的場(chǎng)合）？對(duì)于該問題，實(shí)務(wù)界存在兩種觀點(diǎn)：一觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，主張將詐騙數(shù)額理解為行為人的實(shí)際獲利數(shù)額。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙數(shù)額不應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，以犯罪嫌疑人從被害人處騙得的財(cái)物來認(rèn)定，不應(yīng)以其實(shí)際獲利數(shù)額來認(rèn)定［4］。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都存在偏頗之處。第一種觀點(diǎn)立足于行為人的角度，體現(xiàn)行為人“非法占有目的”的實(shí)現(xiàn)程度，也符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。但這種觀點(diǎn)并沒有考慮被害人的損失以及被害人交易目的是否實(shí)現(xiàn)。第二種觀點(diǎn)立足于被害人的角度，體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。但這種觀點(diǎn)不符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，且出現(xiàn)犯罪未遂時(shí)，難以追究詐騙者的刑事責(zé)任。據(jù)此，筆者認(rèn)為，詐騙數(shù)額的計(jì)算應(yīng)立足于行為人的角度，同時(shí)兼采被害人利益保護(hù)原則。即如果行為人為詐騙支付的犯罪成本對(duì)被害人具有利用可能性和實(shí)用價(jià)值，則計(jì)算數(shù)額時(shí)可扣除犯罪成本。

就本案而言，被害人想購買的是正品的三星F488手機(jī)，犯罪嫌疑人提供的仿冒手機(jī)不僅違背其愿意，而且對(duì)被害人沒有實(shí)際價(jià)值。因此，犯罪嫌疑人的詐騙數(shù)額為4340元購物款，不扣除其犯罪成本。盡管犯罪嫌疑人孔某某自供的600元購物款沒有其他旁證，但不影響詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定。

綜上所述，筆者同意第三種意見，即無論在實(shí)體定性方面，還是在證據(jù)認(rèn)定方面，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為都構(gòu)成詐騙罪。

注釋：

［1］參見陳育苗、達(dá)正岳：《淺析詐騙罪與民事欺詐行為之界定》，載《甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期，第39-40頁。徐登來：《詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)別》，載《攀登》2006年第4期，第128-129頁。

［2］參見王晨著：《詐騙犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第72-73頁。

［3］詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪之間屬于一般法條與特殊法條之間的關(guān)系。根據(jù)特殊法條優(yōu)于一般法條的原則，如果行為人的行為能夠?yàn)楸ｋU(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型所包含，一般情況下，不以詐騙罪定罪量刑。

［4］參見韓旸：《計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)是否應(yīng)扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期，第73頁；張向東：《詐騙犯罪中詐騙數(shù)額的認(rèn)定》，載《人民司法》2009年第16期，第63-64頁。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院［100043］