論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性

陳紹玲

論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性

陳紹玲

內(nèi)容提要：部分新型案例引發(fā)了設(shè)鏈行為是否屬于公開傳播行為的討論?，F(xiàn)有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，或者在向“新公眾”傳播的情況下屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，甚至認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于非交互式傳播行為。這些觀點(diǎn)與現(xiàn)有的司法政策或者法律法規(guī)直接沖突，因此存在弊端。根據(jù)公開傳播權(quán)理論，設(shè)鏈行為傳播的是作品的網(wǎng)絡(luò)地址而非作品本身，因此難以構(gòu)成傳播行為。所謂的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”違背了公開傳播權(quán)不得用盡的基本原則，因此也存在問題。在一般情況下，除非設(shè)鏈網(wǎng)站與侵權(quán)服務(wù)器合意實(shí)施設(shè)鏈行為，否則設(shè)鏈行為難以構(gòu)成公開傳播行為。在多數(shù)情況下，設(shè)鏈行為導(dǎo)致的利益失衡問題更多地需要民法和不正當(dāng)競爭法的介入。

關(guān) 鍵 詞：設(shè)鏈行為 定性 公開傳播 民法 不正當(dāng)競爭法

Abstract:Some new cases initiated discussions of whether setting up the network links belongs to the behavior of communication to the public. There are some opinions that setting up the network links is the behavior of network dissemination of information, or it belongs to network dissemination of information behavior only in the case of disseminating to the “new public”, or even believe that it is a non-interactive communication behavior. These views directly confl ict with existing judicial policies and regulations, so there exist some fl aws. According to the theory of public communication right, setting up the network links is communicating the works’network address rather than the works themselves, thus it is diffi cult to constitute the behavior of communication. The so-called “new public standard” is contrary to the basic principles that public communication right can’t be exhausted. So There still are some problems. In general, unless the website sets up the network links together with the infringing server, setting up the network links is diffi cult to constitute the behavior of communication to the public. In most cases, the problem of interests imbalance caused by setting up the network links needs more involvement of civil law and unfair competition law.

Key words:setting up the network links; qualitative; communication to the public; civil law; unfair competition law

一、引言

深度鏈接本質(zhì)上是搜索引擎常用的技術(shù)手段。與一般鏈接相比，深度鏈接并非對被鏈網(wǎng)站網(wǎng)頁的鏈接，而是對被鏈網(wǎng)站中文件的鏈接。設(shè)鏈網(wǎng)站通過深度鏈接將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁中，使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁上能夠直接打開被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容。深度鏈接一方面方便了信息的傳播，使設(shè)鏈網(wǎng)站用戶可以更為便捷高效地獲得其他網(wǎng)站的作品；但另一方面也對被鏈網(wǎng)站、著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生了影響，由此導(dǎo)致著作權(quán)人、設(shè)鏈網(wǎng)站、被鏈網(wǎng)站等各方利益主體之間的糾紛。歸根到底，問題的核心是設(shè)鏈行為在法律上應(yīng)如何定性。

在我國關(guān)于設(shè)鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為——信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的爭論由來已久，a參見《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。在這一問題上，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”形成了根本的對立。根據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，“將他人作品在自己的網(wǎng)頁中使用，使其成為自己網(wǎng)頁的組成部分，設(shè)鏈網(wǎng)站在向公眾提供自己的網(wǎng)頁時(shí)也就向公眾提供了他人的作品”，b陳加勝：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與鏈接的關(guān)系》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第2期。因此未經(jīng)許可的設(shè)鏈行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但根據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，“深度鏈接并不使作品處于網(wǎng)絡(luò)傳播的狀態(tài)，僅使已處于網(wǎng)絡(luò)傳播狀態(tài)的作品進(jìn)一步擴(kuò)大其傳播范圍”，c陳惠珍：《深度鏈接行為的可歸責(zé)性分析》，載《上海審判實(shí)踐》2011年第7期。因此設(shè)鏈行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

盡管上述爭論由來已有，但爭議的范圍僅限于國內(nèi)，所爭議的問題也僅限于設(shè)鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。歐盟法院判決的Svensson v. Retriever Sverige案dSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12.和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案eBestWater v. MichaelMebes & Stefan Potsch, Case C-348/13.則在全球范圍內(nèi)引發(fā)了設(shè)鏈行為是否屬于一般意義上公開傳播行為的討論。以其中的Svensson案為例，Svensson案涉及著作權(quán)人Svensson等人，實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)傳播的網(wǎng)站（即被鏈接網(wǎng)站）——G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)，以及對G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)設(shè)置深度鏈接的Retriever Sverige網(wǎng)站。Svensson等人將作品授權(quán)給G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)傳播，Retriever Sverige網(wǎng)站對G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)中Svensson等人的作品設(shè)置深層鏈接，隨后Retriever Sverige網(wǎng)站的用戶通過點(diǎn)擊鏈接就可以獲得被鏈的作品。fSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 8.問題在于，Retriever Sverige網(wǎng)站經(jīng)營者的行為是否屬于《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條第1款規(guī)定的公開傳播行為？《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條第1款規(guī)定：“成員國應(yīng)規(guī)定作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選擇的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！痹摽钜?guī)定來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，WCT）第8條，所規(guī)定的是向公眾傳播權(quán)（right of communication to the public），gWCT第8條規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第2項(xiàng)、第11條之二第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)、第11條之三第1款第2項(xiàng)、第14條第1款第2項(xiàng)和第14條之二第1款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得這些作品?！彼w的權(quán)利范圍包含了交互式傳播權(quán)（即提供權(quán)，相當(dāng)于我國《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）、非交互式傳播權(quán)（即以非交互式的無線、有線、網(wǎng)絡(luò)方式傳播作品的權(quán)利）。Svensson案的核心問題在于設(shè)鏈行為是否屬于著作權(quán)法意義上的公開傳播行為，具體屬于交互式傳播行為還是非交互式傳播行為？對這一問題的回答關(guān)系到設(shè)鏈行為在著作權(quán)法上的定性，因此具有很重要的理論意義。

在我國，利用深度鏈接傳播他人作品的案例也較為多見，例如在“1000影視案”等刑事案件中，涉案網(wǎng)站即利用深度鏈接“傳播”他人享有版權(quán)的作品，h上海市普陀區(qū)人民法院刑事判決書（2013）普刑（知）初文字第11號。由此引發(fā)了對涉案行為是否侵犯他人著作權(quán)、是否構(gòu)成刑事犯罪等問題的討論。i相關(guān)討論請見徐松林教授的文章：《視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期，以及凌宗亮法官的文章：《深度鏈接侵權(quán)影視作品是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪》，載《人民法院報(bào)》2014年9月11日，第7版?？梢?，對設(shè)鏈行為的定性在理論和實(shí)踐層面都有一定的意義。

在具體的研究方法上，有關(guān)設(shè)鏈行為定性問題的研究呈現(xiàn)出研究方法多元化的趨勢。例如有學(xué)者利用經(jīng)濟(jì)分析的方法，通過分析設(shè)鏈行為的社會成本、社會收益來解決設(shè)鏈行為的定性問題。j石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，載《科技與法律》2008年第5期。本文認(rèn)為，在對設(shè)鏈行為定性的過程中，首先需要解決設(shè)鏈行為是否屬于著作權(quán)法意義上的公開傳播行為這一問題。因此，有必要回到問題的起點(diǎn)，利用著作權(quán)法的基本理論對設(shè)鏈行為進(jìn)行定性。在此基礎(chǔ)上，才能通過應(yīng)用其他研究方法，具體分析設(shè)鏈行為對著作權(quán)人、設(shè)鏈網(wǎng)站、被鏈網(wǎng)站等各方利益主體可能產(chǎn)生的影響，并提出問題的最終解決方案。

二、對現(xiàn)有觀點(diǎn)的探討

就設(shè)鏈行為的法律定性問題，學(xué)界和司法界已有較多探討，大致有兩類觀點(diǎn)。有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)鏈行為并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如王遷教授認(rèn)為，“提供鏈接并非網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，不可能構(gòu)成對‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)’的‘直接侵權(quán)’”。k王遷：《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定——兼比較“七大唱片公司訴百度案”與“十一大唱片公司訴雅虎案”的判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期。部分法院與王遷教授的觀點(diǎn)一致，如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，案件二審法院認(rèn)為，“上述服務(wù)本質(zhì)上仍然屬于搜索、鏈接服務(wù)，在其服務(wù)器上沒有復(fù)制、向公眾傳播被控侵權(quán)的錄音制品?！眑北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1184號。另有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，或在特定條件下屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于其他非交互式傳播行為。這一類觀點(diǎn)與現(xiàn)行法規(guī)或司法政策沖突，因此難謂妥當(dāng)。

（一）對設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為觀點(diǎn)的探討

有學(xué)者在定性設(shè)鏈行為時(shí)指出：“深度鏈接不是一種正常的鏈接行為，它是對他人視頻網(wǎng)站中影音文件的直接鏈接，用戶點(diǎn)擊后不經(jīng)跳轉(zhuǎn)程序，即可以一鍵式直接打開第三方網(wǎng)站的視頻作品，因而從網(wǎng)絡(luò)用戶角度，這種行為實(shí)質(zhì)上就是直接向公眾提供作品的行為?！眒徐松林：《視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。所謂“從網(wǎng)絡(luò)用戶角度，這種行為實(shí)質(zhì)上就是直接向公眾提供作品的行為”，這一措辭表明持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：設(shè)鏈行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的感知進(jìn)行判斷，這是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的典型表述。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，如果一般網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為設(shè)鏈行為可以使公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，那么設(shè)鏈行為即屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，未經(jīng)許可實(shí)施的設(shè)鏈行為即侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

上述觀點(diǎn)在2012年之前較為流行，但在2012年之后，隨著《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）的公布，n《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》于2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1561次會議通過，自2013年1月1日起施行。理論和實(shí)務(wù)界對這一觀點(diǎn)已有較為清晰的認(rèn)識。2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第3條第2款規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為（信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為）。”根據(jù)該款規(guī)定，只有將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件進(jìn)行分享，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品的行為，才能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。簡言之，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的施行需要兩大步驟：第一步是上傳，將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)空間（如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器）；第二步是開放，將上傳的作品向公眾開放。2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的重要性在于終結(jié)了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭，“在司法解釋出臺前，法院判決有的適用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，有的適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，該司法解釋第3條第2款明確了法律的適用，即要通過證據(jù)來看是否構(gòu)成前款規(guī)定的提供行為”。o余俊緣：《內(nèi)容聚合與深度鏈接相關(guān)版權(quán)問題探究——第二屆中國互聯(lián)網(wǎng)新型版權(quán)問題研討會綜述》，載《中國版權(quán)》2014年第6期。因此，2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》公布之后，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”基本被拋棄了。

由此可見，認(rèn)定設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的觀點(diǎn)與現(xiàn)行司法解釋是沖突的。既然有關(guān)設(shè)鏈行為定性的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”存在問題，那么“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”為何是正確的？包括筆者在內(nèi)的很多學(xué)者都是贊同“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)鏈行為并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么這一標(biāo)準(zhǔn)的法理基礎(chǔ)何在？本文認(rèn)為，只有在理論上厘清何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為才能解決這一問題。

（二）對面向新公眾設(shè)鏈可構(gòu)成公開傳播觀點(diǎn)的探討

另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但只有面向“新公眾”提供鏈接時(shí)，設(shè)鏈行為才構(gòu)成著作權(quán)法意義上的公開傳播。這一觀點(diǎn)首次出現(xiàn)在以上提及的Svensson案和BestWater案。例如在Svensson案中，歐盟法院認(rèn)為：“諸如本案中涉及的傳播行為（設(shè)鏈行為），以與首次傳播一樣的方式在網(wǎng)絡(luò)中傳播了首次傳播行為指向的作品，則必須面向‘新公眾’，即必須向著作權(quán)人授權(quán)首次傳播時(shí)沒有納入考慮范圍的公眾進(jìn)行傳播，才能構(gòu)成2001/29號指令第3（1）條所指之‘向公眾傳播’?！眕Svensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 24.

在Svensson案中，法院認(rèn)為，“（G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)）的設(shè)鏈行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為‘提供行為（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為）’，即傳播行為”，qSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 20.但并非公開提供作品的行為。這是因?yàn)楸绘溇W(wǎng)站G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)在傳播Svensson等人的作品時(shí)，是面向全部網(wǎng)民傳播作品的。同時(shí)，設(shè)鏈網(wǎng)站Retriever Sverige也向全部網(wǎng)民傳播了作品——設(shè)鏈網(wǎng)站的傳播對象與被鏈網(wǎng)站的傳播對象一致，因此無法構(gòu)成新的公開傳播行為。根據(jù)Svensson案法院的邏輯，如果被鏈網(wǎng)站G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)的傳播范圍有限，設(shè)鏈網(wǎng)站Retriever Sverige向G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)之外的“新公眾”提供鏈接，那么Retriever Sverige的設(shè)鏈行為就構(gòu)成公開傳播行為。

歐盟法院在Svensson案中提出的觀點(diǎn)得到了一些學(xué)者的支持，如有國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，“這是版權(quán)法又一次對新技術(shù)的適應(yīng)與妥協(xié)，‘向公眾傳播權(quán)’的‘新的公眾’標(biāo)準(zhǔn)對于利用超文本鏈接連接各類版權(quán)作品的服務(wù)以很大的自由空間”。r龍井瑢：《探析鏈接版權(quán)法律責(zé)任在歐盟和英國的新發(fā)展——兼評中國相關(guān)版權(quán)司法實(shí)踐》，載《法學(xué)雜志》2014年第12期。但這一判決與《歐盟信息社會版權(quán)指令》關(guān)于向公眾傳播權(quán)不得用盡的原則明顯存在沖突。

《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條第1、2兩款是關(guān)于“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)定，所謂“向公眾傳播權(quán)”即來源于WCT第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”。就這些專有權(quán)利是否適用一次用盡原則的問題，《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條第3款明確規(guī)定“向公眾傳播權(quán)”不得用盡：“第1款和第2款所指的權(quán)利不得因本條列出的任何向公眾傳播或向公眾提供的行為而窮竭”。按照歐盟法院在Svensson案中提出的觀點(diǎn)，只有面向“新公眾”提供鏈接時(shí)，設(shè)鏈行為才構(gòu)成著作權(quán)法意義上的公開傳播。但如果鏈接指向的不是“新公眾”而是“舊公眾”——即首次信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為指向的公眾，那么此時(shí)是否發(fā)生公開傳播行為？按照歐盟法院在Svensson案中的邏輯，答案是否定的。這無疑導(dǎo)致了公開傳播權(quán)利的用盡，明顯違背了《歐盟信息社會版權(quán)指令》。

當(dāng)然，Svensson案審理法院的上述觀點(diǎn)并非空穴來風(fēng)，形式上《伯爾尼公約》似乎蘊(yùn)含了“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”。例如《伯爾尼公約》第11條之二第1款規(guī)定了“播放權(quán)”，具體包括無線廣播權(quán)、有線轉(zhuǎn)播權(quán)和公開播放接收到的廣播的權(quán)利。s《伯爾尼公約》第11條之二第1款規(guī)定文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有下述專有權(quán)：“1. 許可以無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符號、聲音或圖象方法向公眾發(fā)表其作品；2. 許可由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線廣播或無線廣播向公眾發(fā)表作品；3. 許可通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品?！逼渲?，公開播放接收到的廣播的權(quán)利控制“通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品”的行為，例如在咖啡館、餐廳、商場播放接收到的廣播節(jié)目。就這一權(quán)利的合理性，有學(xué)者作出如下解釋：“一旦進(jìn)行接收……使公眾中額外的一部分人也能夠享受這一作品，這就不再僅僅是播放的問題了。作者被賦予了控制權(quán)，以控制對他的作品進(jìn)行的這種新的傳播?！眛［法］克洛德?馬蘇耶著：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

這段表述中“額外的一部分人”、“新的傳播”等措辭，會給人以《伯爾尼公約》蘊(yùn)含了“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”的錯(cuò)覺。但Svensson案審理法院強(qiáng)調(diào)的是，只有向新的公眾傳播才能構(gòu)成公開傳播行為。而關(guān)于《伯爾尼公約》第11條之二第1款第3項(xiàng)的上述解釋強(qiáng)調(diào)的是，只要向新的公眾傳播就構(gòu)成公開傳播行為。這兩者無疑是不能等同的。當(dāng)然，為何所謂的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”存在問題，何為公開傳播中的公開，這也是本文需要解決的問題。

（三）對設(shè)鏈行為屬于非交互式傳播行為觀點(diǎn)的探討

上述兩種觀點(diǎn)盡管存在區(qū)別，但在本質(zhì)上都認(rèn)為設(shè)鏈行為屬于交互式傳播行為。如上所述，無線、有線、網(wǎng)絡(luò)傳播行為可以區(qū)分為交互式傳播和非交互式傳播。下述兩種觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)鏈行為屬于非交互式傳播行為。

如有學(xué)者認(rèn)為：“通過網(wǎng)站內(nèi)部鏈接的方式轉(zhuǎn)播第三方視聽節(jié)目，與普通鏈接不同，這是網(wǎng)頁內(nèi)部的網(wǎng)頁鏈接，其表現(xiàn)形式為將外部網(wǎng)站或地址內(nèi)容以深度鏈接的形式在網(wǎng)頁中展示……從形式上看，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播與深度鏈接相同?！眜楊勇：《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權(quán)》2014年第2期。就設(shè)鏈行為的形式和導(dǎo)致的效果而言，設(shè)鏈行為類似于針對作品的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，但這一觀點(diǎn)與現(xiàn)有的司法實(shí)踐是沖突的。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，現(xiàn)有司法實(shí)踐已有較為清晰的界定，因此深度鏈接與網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播并不能簡單等同。例如在“央視訴百度案”中，央視網(wǎng)發(fā)現(xiàn)在百度公司網(wǎng)站上可以直接觀看“2012 年春晚”的“直播”。央視網(wǎng)認(rèn)為，被告實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播了其享有版權(quán)的“2012 年春晚”，侵犯其依法享有的著作權(quán)。但百度公司認(rèn)為，其未實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播“2012年春晚”，而僅僅是對搜狐網(wǎng)站中涉案視頻進(jìn)行了深層鏈接。但“央視訴百度案”審理法院認(rèn)為，“百度公司未能舉證證明其實(shí)施了深層鏈接，……，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，被告百度公司實(shí)施的上述實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成對原告央視網(wǎng)所享有的廣播權(quán)（網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)）的侵犯”。v參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第3142號。由此可見，在“央視訴百度案”審理法院看來，設(shè)鏈行為與網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為并非同一類型的行為，上述學(xué)者觀點(diǎn)與現(xiàn)有的司法實(shí)踐是沖突的。

另有學(xué)者認(rèn)為，“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是傳播作品所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益，權(quán)利誕生之初只有‘復(fù)制’之權(quán)，廣播權(quán)、視聽化權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都是伴隨新的傳播方式出現(xiàn)而產(chǎn)生的，由此類推，如果深度鏈接影視作品與其它傳播作品的方式在客觀上達(dá)到相同的效果，則所謂‘深度鏈接權(quán)’也應(yīng)當(dāng)屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容”。w呂凌銳：《深度鏈接行為民事責(zé)任的思考》，載《中國版權(quán)》2015年第1期。這一觀點(diǎn)既不認(rèn)同設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也不認(rèn)可設(shè)鏈行為屬于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，而是認(rèn)為設(shè)鏈行為由《著作權(quán)法》中的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”控制。鑒于現(xiàn)有的司法解釋和法院判決僅僅否定設(shè)鏈行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播或網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，因此無法得出這一觀點(diǎn)與現(xiàn)行法規(guī)和司法解釋相矛盾的結(jié)論。但在論證邏輯上，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廣播權(quán)、視聽化權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都是伴隨著新的傳播方式產(chǎn)生的，“由此類推”深度鏈接技術(shù)也會促使“深度鏈接權(quán)”產(chǎn)生。問題在于，“由此類推”是據(jù)何而推？本文認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)公開傳播權(quán)的一般理論來推。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者僅以寥寥數(shù)字簡述了公開傳播權(quán)的制度發(fā)展史，但未明確提出公開傳播權(quán)的定義。如果基本概念是法律邏輯的起點(diǎn)，那么“由此類推”這四個(gè)字的背后更多的是一種主觀臆測，與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿媽?shí)在是相去甚遠(yuǎn)。這一觀點(diǎn)提醒筆者，要對設(shè)鏈行為作出定性，不僅僅要研究何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還要在更為宏觀的層面上研究何為公開傳播行為。

三、設(shè)鏈行為的定性

以上分析了國內(nèi)外關(guān)于設(shè)鏈行為性質(zhì)的典型觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)與現(xiàn)行司法政策或法律法規(guī)相沖突，無疑是存在問題的。但從學(xué)術(shù)研究科學(xué)性的角度出發(fā)，如果簡單適用法律法規(guī)來定性學(xué)術(shù)問題，往往很難得到令人信服的結(jié)論。就此而言，對設(shè)鏈問題還應(yīng)從學(xué)術(shù)角度、應(yīng)用學(xué)術(shù)方法對其進(jìn)行研究。盡管上述觀點(diǎn)各異，但均認(rèn)為設(shè)鏈行為屬于公開傳播行為，差異僅在于認(rèn)定設(shè)鏈行為是屬于交互式行為還是屬于非交互式行為。因此，如果要在理論上對設(shè)鏈行為進(jìn)行定性，必須回到問題的起點(diǎn)——從公開傳播權(quán)的概念出發(fā)對其進(jìn)行研究。

（一）何為傳播：設(shè)鏈行為無法構(gòu)成傳播行為

本文認(rèn)為，設(shè)鏈行為不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么何為網(wǎng)絡(luò)傳播？這涉及到著作權(quán)法上的一個(gè)基本概念——公開傳播權(quán)。公開傳播不同于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或者使用作品內(nèi)容的權(quán)利。x王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年第3版，第138頁。復(fù)制權(quán)控制的是在有形物質(zhì)載體上相對穩(wěn)定和持久地“固定”作品的行為，復(fù)制權(quán)可以控制作品的再現(xiàn)但不能控制作品的傳播，因此不屬于公開傳播權(quán)。發(fā)行權(quán)雖然能使公眾有獲得作品的可能，卻是以轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾提供作品的權(quán)利。著作權(quán)中的表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利，控制以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品的行為，因此與發(fā)行權(quán)之間存在天然的界線。這些權(quán)利控制的就是本文提出的公開傳播權(quán)，控制的就是公開傳播行為。

何為公開傳播中的傳播？傳播就是以不轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)或占有的方式向公眾提供作品的行為。當(dāng)然，考慮到智力成果的無形性，作品必須借助一定的介質(zhì)進(jìn)行呈現(xiàn)和傳播。例如，作品的表演是通過表演者的現(xiàn)場表演或機(jī)械表演的方式傳播的，在表演過程中作品通過聲音、光線等介質(zhì)進(jìn)行呈現(xiàn)和傳播。又如，作品的廣播是通過有線、無線電波的方式傳播的，在廣播過程中作品通過有線、無線電波等介質(zhì)進(jìn)行呈現(xiàn)和傳播。無論以何種形式、利用何種介質(zhì)傳播作品，被傳播的只能是作品而不能是其他內(nèi)容。再如，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播的過程中，作品被上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)空間，并以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾提供，由此實(shí)現(xiàn)了對作品的傳播。據(jù)此，在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”中，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”才是正確的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，“服?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”要求必須將作品上傳到向公眾開放的服務(wù)器，再由服務(wù)器根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的需求向用戶提供承載作品的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)。問題在于，設(shè)鏈行為是否以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾傳播作品？答案是否定的，設(shè)鏈行為向公眾提供的是作品的網(wǎng)址而非作品本身，對此國外法院早有確認(rèn)。如在Perfect 10 v. Google案中，谷歌公司向用戶提供了涉案照片的網(wǎng)絡(luò)地址（HTML指令），對谷歌公司的行為案件審理法院作出如下認(rèn)定：“谷歌并未傳播涉案圖片的復(fù)制件，而是提供了一些HTML指令，這些指令可以引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽器去訪問存儲有全尺寸照片的計(jì)算機(jī)。但提供HTML指令的行為并非展示涉案圖片復(fù)制件的行為。首先，HTML指令僅僅是一組文字，而非圖片本身。其次，HTML指令自身并未導(dǎo)致涉案圖片出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)用戶的電腦屏幕上。HTML指令僅僅是將涉案圖片的網(wǎng)址傳播給了網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽器。網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽器與存儲涉案圖片的計(jì)算機(jī)發(fā)生通信，這一通信過程導(dǎo)致涉案圖片出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)用戶的計(jì)算機(jī)屏幕上。谷歌的行為僅起到了方便網(wǎng)絡(luò)用戶獲得涉案圖片的作用，……但不可能構(gòu)成對涉案作品的直接侵權(quán)?！眣Perfect 10 v. Google, 487 F. 3d 701, at.717.

可見，設(shè)鏈行為并未以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾傳播作品。即使設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上獲得作品，此時(shí)向公眾傳播作品的仍然是被鏈網(wǎng)站而非設(shè)鏈網(wǎng)站。對此，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為：“如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點(diǎn)擊這些鏈接來獲得歌曲文件。相反，即使設(shè)置鏈接的網(wǎng)站移除了原有的鏈接，公眾也依然可以通過直接登錄原先被鏈接的網(wǎng)站而獲得歌曲文件。顯然，決定公眾獲得歌曲文件‘可能性’的只能是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站?！眤王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，載《法學(xué)》2006年第5期。類似觀點(diǎn)參見德國的aperboy案, Case I ZR 259/00 (17 July 2003) [2005] ECDR (7) 67, 77.

正因?yàn)樵诿撾x被鏈網(wǎng)站的情況下，設(shè)鏈網(wǎng)站無法獨(dú)立傳播作品，因此設(shè)鏈行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。這就解釋了為何“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的正確標(biāo)準(zhǔn)。

另有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)鏈行為屬于非交互式的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，@7參見楊勇：《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權(quán)》2014年第2期。對本文的上述觀點(diǎn)，這些學(xué)者可能有這樣的疑問：如果被鏈網(wǎng)站關(guān)閉服務(wù)器，那么設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶就無法獲得作品，所以設(shè)鏈行為就不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；按照這一邏輯，我國《著作權(quán)法》規(guī)定了針對作品的轉(zhuǎn)播權(quán)，@8參見《著作權(quán)法》第10條第1款第11項(xiàng)：“廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。如果實(shí)施廣播行為的電臺停播，轉(zhuǎn)播電臺同樣無法實(shí)施轉(zhuǎn)播行為，是否可以得出轉(zhuǎn)播不屬于著作權(quán)法意義上傳播行為的結(jié)論？

本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)看似邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，卻混淆了交互式傳播行為（信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為）與非交互式傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且在實(shí)質(zhì)上背離了著作權(quán)法中傳播的定義。如上所述，無論以何種形式、利用何種介質(zhì)實(shí)施傳播行為，都必須是對作品的傳播。據(jù)此，要實(shí)現(xiàn)對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器就必須以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾傳播作品。而要實(shí)現(xiàn)以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾交互式傳播作品，就必須將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器。就此而言，設(shè)鏈行為之所以無法構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)站未將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，進(jìn)而無法以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式向公眾傳播作品。但如果某一網(wǎng)站可以通過技術(shù)手段截取其他網(wǎng)站載有作品的信號，并向公眾以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的形式轉(zhuǎn)播這些信號，那么該網(wǎng)站就實(shí)施了著作權(quán)法意義上的傳播行為。盡管這一傳播行為不屬于交互式傳播行為（信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為），但可以構(gòu)成非交互式傳播行為。因此，是否在向公眾開放的服務(wù)器上傳作品，是判斷特定網(wǎng)站是否實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，但不是判斷特定網(wǎng)站是否實(shí)施非交互式傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)。

判斷特定網(wǎng)站是否實(shí)施非交互式傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)是：該網(wǎng)站是否以無線、有線或者網(wǎng)絡(luò)信號的形式傳播作品。至于該網(wǎng)站是否可以脫離其他傳播者獨(dú)立實(shí)施傳播行為，并不影響傳播行為的構(gòu)成。傳播行為既包括首次傳播行為，比如廣播行為，也包括基于首次傳播的二次傳播行為，比如基于無線廣播的轉(zhuǎn)播行為。二次傳播必須借助首次傳播才能實(shí)現(xiàn)，但只要二次傳播的過程中實(shí)現(xiàn)了對作品的傳播，就可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的傳播。例如針對無線廣播的轉(zhuǎn)播行為，只要在轉(zhuǎn)播過程中以無線、有線信號的形式傳播了作品，那么轉(zhuǎn)播行為就可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的轉(zhuǎn)播。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定設(shè)鏈行為構(gòu)成非交互式傳播行為的觀點(diǎn)難謂妥當(dāng)。因?yàn)樵O(shè)鏈行為向公眾提供的是作品的網(wǎng)絡(luò)地址而非作品本身，所以設(shè)鏈行為不屬于非交互式傳播行為。

（二）何為公開：新公眾標(biāo)準(zhǔn)違背傳播權(quán)理論

在Svensson案中，歐盟法院提出了所謂的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”。歐盟法院認(rèn)為：Retriever Sverige網(wǎng)站的設(shè)鏈行為基于G?teborgs-Posten新聞網(wǎng)的傳播行為發(fā)生，這種二次傳播應(yīng)面向首次傳播范圍之外的“新公眾”，否則不構(gòu)成公開傳播行為。盡管本文并不認(rèn)同歐盟法院關(guān)于設(shè)鏈行為屬于傳播行為的觀點(diǎn)，但歐盟法院提出的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”使得判決結(jié)果卻與本文的觀點(diǎn)有殊途同歸的效果。本文認(rèn)為，設(shè)鏈行為并非傳播行為，因此即使面向新公眾的設(shè)鏈行為也無法構(gòu)成公開傳播行為。而歐盟法院在Svensson案中認(rèn)為，盡管設(shè)鏈行為（二次傳播行為）屬于傳播行為，但必須面向“新公眾”才構(gòu)成公開傳播。因?yàn)槭状蝹鞑バ袨椋ㄐ畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為）是面向全網(wǎng)的，所以設(shè)鏈行為（二次傳播行為）的“新公眾”是不存在的，因而設(shè)鏈行為（二次傳播行為）無法構(gòu)成公開傳播行為。因此，無論是否將設(shè)鏈行為認(rèn)定為傳播行為，未面向“新公眾”設(shè)鏈均無法構(gòu)成公開傳播行為。就此而言，對設(shè)鏈行為的定性似乎是不必要的。甚至有學(xué)者認(rèn)為，歐盟法院關(guān)于Svensson案的判決，“解決了到目前為止保護(hù)版權(quán)人合法利益與對基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持之間的矛盾沖突，這是版權(quán)法又一次對新技術(shù)的適應(yīng)與妥協(xié)”。@9龍井瑢：《探析鏈接版權(quán)法律責(zé)任在歐盟和英國的新發(fā)展——兼評中國相關(guān)版權(quán)司法實(shí)踐》，載《法學(xué)雜志》2014年第12期。筆者擔(dān)心這一“妥協(xié)”將成為著作權(quán)法應(yīng)對新技術(shù)挑戰(zhàn)的常例，并從根本上破壞著作權(quán)法的理論體系。問題在于，拋開設(shè)鏈行為的定性問題，“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”是否符合公開傳播權(quán)理論，歐盟法院關(guān)于Svensson案的判決是否符合法理？

“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”關(guān)系到公開傳播權(quán)中的公開，學(xué)界一般認(rèn)為：只要向家庭成員以及固定的朋友圈子之外的不特定第三人傳播就屬于公開傳播。#0#0 參見李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2009年版，第81頁；王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011版，第139頁?！靶鹿姌?biāo)準(zhǔn)”只不過要求向“新的”不特定第三人傳播作品，那么這一標(biāo)準(zhǔn)是否符合公開理論？本文認(rèn)為答案是否定的，“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”在歷史上曾被拋棄，且不符合公開傳播權(quán)理論。

歷史上，《伯爾尼公約》成員國在設(shè)計(jì)作品廣播權(quán)中的有線轉(zhuǎn)播權(quán)時(shí)，確實(shí)考慮過“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”。1948年，關(guān)于《伯爾尼公約》修訂的布魯塞爾會議召開，各國代表決定在這次會議上解決針對作品的有線轉(zhuǎn)播問題。就如何定義有線轉(zhuǎn)播權(quán)的公眾，比利時(shí)和國際知識產(chǎn)權(quán)局代表提出“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，要求賦予作者授權(quán)向新的公眾以有線同步轉(zhuǎn)播或無線同步轉(zhuǎn)播的方式傳播作品的權(quán)利。#1#1 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 270 (1951).據(jù)此可見，在設(shè)計(jì)作品廣播權(quán)中的有線轉(zhuǎn)播權(quán)時(shí)，“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”并非沒有納入考慮范圍。我國《著作權(quán)法》中作品廣播權(quán)中的有線轉(zhuǎn)播權(quán)來源于《伯爾尼公約》，對此有學(xué)者認(rèn)為，“有線廣播行為之所以受到著作權(quán)控制，是因?yàn)橥ㄟ^這種方式會產(chǎn)生新的消費(fèi)群體，而著作權(quán)人在賦予廣播組織以播放權(quán)的時(shí)候，對這一消費(fèi)群體是不能預(yù)料到的”。#2#2 張玉敏、張今、張平著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年第1版，第124頁。這一表述會使人誤以為《伯爾尼公約》或者我國《著作權(quán)法》暗含了“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，但事實(shí)證明“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”在《伯爾尼公約》制定過程中被拋棄了。上述比利時(shí)和國際知識產(chǎn)權(quán)局代表的提議遭到了其他代表的反對，理由是“不可能對廣播組織使用的設(shè)備逐一進(jìn)行檢查，以判斷其是否對‘新公眾’傳播”。#3#3 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 273, 275, 278-79, 289 (1951).為此，比利時(shí)代表提出了一項(xiàng)新的建議并被大會采納：無論是否以有線方式向公眾傳播，只要這一傳播是由原始獲得授權(quán)的廣播組織以外的廣播組織進(jìn)行的，那么這些傳播行為都要受到著作權(quán)人的控制。#4#4 Michel M. Walter, Telediffusion and Wired-Distribution Systems: Berne Convention and Copyright Legislation in Europe, 10 Copyright 302, 304 (1974).如此一來，關(guān)于有線轉(zhuǎn)播的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由原來的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”過渡到“非原有廣播組織標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，只要由原廣播組織以外的廣播組織實(shí)施針對作品的轉(zhuǎn)播行為，就可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的公開傳播。就此而言，所謂“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”盡管被提及，但未在《伯爾尼公約》中落腳。

《伯爾尼公約》拋棄“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”的原因看似簡單——難以核實(shí)是否面向“新公眾”實(shí)施轉(zhuǎn)播行為，但更深層次的原因在于這一標(biāo)準(zhǔn)不符合公開傳播權(quán)理論。如上所言，公開傳播權(quán)不同于發(fā)行權(quán)，因此不受發(fā)行權(quán)一次用盡原則的控制。所謂發(fā)行權(quán)一次用盡原則是指合法獲得作品原件或者復(fù)制件所有權(quán)的人有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人同意將其銷售、出租或以其他方式處分。#5#5 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, New York, Matthew Bender & Company, Inc., [2003], § 8.11[A].公開傳播權(quán)的行使不需要轉(zhuǎn)移作品有形載體——不受發(fā)行權(quán)控制，因此不存在一次用盡的問題。如果公開傳播權(quán)適用用盡原則，不僅難以符合社會公眾對公開傳播權(quán)的認(rèn)知，而且還會使著作權(quán)法關(guān)于公開傳播權(quán)保護(hù)期限的規(guī)定形同虛設(shè)。而按照Svensson案的觀點(diǎn)，“二次傳播行為”必須針對新公眾產(chǎn)生，否則不發(fā)生公開傳播行為。如果所謂的“二次傳播行為”針對的不是“新公眾”而是“舊公眾”——比如首次傳播行為指向的公眾，此時(shí)是否發(fā)生公開傳播行為？按照Svensson案的觀點(diǎn)，答案是否定的，只有向“新公眾”提供鏈接才能構(gòu)成公開傳播行為，面向“舊公眾”提供鏈接不構(gòu)成公開傳播行為。所謂“面向‘舊公眾’提供鏈接不構(gòu)成公開傳播行為”，說明此時(shí)發(fā)生了權(quán)利用盡。而根據(jù)上述分析，公開傳播權(quán)不適用權(quán)利用盡原則，可見Svensson案的觀點(diǎn)是難以成立的。

“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”違背了公開傳播權(quán)不得用盡的原則，因此與公開傳播權(quán)理論產(chǎn)生了難以協(xié)調(diào)的矛盾。就此而言，Svensson案提出的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”是難以成立的。所謂“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，未能厘清“新公眾”與“傳播”之間的邏輯關(guān)系。本文認(rèn)為，無論是“新公眾”還是“舊公眾”，只要向公眾傳播作品就可以構(gòu)成公開傳播行為。認(rèn)為只有向“新公眾”傳播才能構(gòu)成公開傳播的觀點(diǎn)，不僅不符合《伯爾尼公約》的精神，也違背了公開傳播權(quán)不得用盡的基本原理。

四、對典型設(shè)鏈行為的分析

目前，國內(nèi)絕大部分關(guān)于深度鏈接的判決涉及的是對被侵權(quán)作品設(shè)鏈的情形。在這種情況下，設(shè)鏈網(wǎng)站擴(kuò)大了侵權(quán)作品的傳播范圍，設(shè)鏈者在具有主觀過錯(cuò)的情況下應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。#6#6 參見陳惠珍：《深度鏈接行為的可歸責(zé)性分析》，載《上海審判實(shí)踐》2011年第7期。這一觀點(diǎn)得到了2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的確認(rèn)：“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任?！?7#7 2012年《審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條。

當(dāng)然，實(shí)踐中出現(xiàn)的新型案例已經(jīng)不限于對侵權(quán)作品設(shè)鏈的情形。設(shè)鏈行為涉及到設(shè)鏈網(wǎng)站、被鏈網(wǎng)站、被鏈作品的著作權(quán)人及其許可人等多方主體，且鏈接表象之下是數(shù)額不菲的廣告收益。多方主體的介入和商業(yè)利益的糾葛，使得設(shè)鏈行為定性問題的解決更具緊迫性和復(fù)雜性。為此，本文列舉兩類典型的設(shè)鏈行為，并作如下分析。

（一）設(shè)鏈網(wǎng)站與侵權(quán)服務(wù)器合意實(shí)施設(shè)鏈行為的情形

目前，在實(shí)踐中存在設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈服務(wù)器合意實(shí)施設(shè)鏈行為的特殊情形。在這類情形中，被鏈服務(wù)器往往是存有大量侵權(quán)作品的侵權(quán)服務(wù)器。但這種服務(wù)器往往不向公眾開放，除非利用特定軟件對其中的侵權(quán)作品設(shè)鏈，否則公眾無法獲得服務(wù)器中的作品。在這類情形中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器與設(shè)鏈網(wǎng)站之間存在公開傳播作品的合意。在特定軟件的幫助下，設(shè)鏈網(wǎng)站通過深度鏈接的方式連接被鏈網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。這樣，設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上可以通過深度鏈接訪問被鏈服務(wù)器，并可以在個(gè)人選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得被鏈服務(wù)器中的侵權(quán)作品。

在這類情形中，無論是設(shè)鏈網(wǎng)站還是被鏈服務(wù)器，均沒有在向公眾開放的服務(wù)器中上傳作品。首先，被鏈服務(wù)器僅僅實(shí)施了針對侵權(quán)作品的復(fù)制行為，但被鏈服務(wù)器并未向公眾開放。其次，設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)用戶雖然可以通過被鏈網(wǎng)站在個(gè)人選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得侵權(quán)作品，但設(shè)鏈網(wǎng)站僅僅是向其網(wǎng)絡(luò)用戶提供了被鏈作品的地址，因此也無法構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法中的共同侵權(quán)理論，各行為人之間的合意因會導(dǎo)致多個(gè)行為人的多個(gè)行為在法律上作為一個(gè)行為評價(jià)。#8#8 楊立新著：《侵權(quán)行為法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年第1版，第209頁。在上述情形中，如果對設(shè)鏈網(wǎng)站的行為或者被鏈服務(wù)器的行為單獨(dú)評價(jià)，這兩類行為都無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但在本文討論的這類情形中，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈服務(wù)器之間存在合意，合意導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈服務(wù)器的行為成為一個(gè)行為。且在技術(shù)層面上，無論是為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的定位搜索，還是為了實(shí)現(xiàn)各服務(wù)器之間的通信，均需要依賴鏈接技術(shù)。就此而言，鏈接是實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)通信功能的基本工具，沒有鏈接就沒有互聯(lián)網(wǎng)。鏈接技術(shù)使得設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈服務(wù)器合二為一，作為整體實(shí)施了在對公眾開放的服務(wù)器中上傳作品的行為——信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。易言之，設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈服務(wù)器合意實(shí)施了著作權(quán)法意義上的公開傳播行為，從而構(gòu)成針對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的共同侵權(quán)行為。

（二）被許可網(wǎng)站允許第三方網(wǎng)站實(shí)施設(shè)鏈行為的情形

在這類情形中，被鏈網(wǎng)站獲得了特定作品的非專有許可，作為被許可人依法享有傳播特定作品的權(quán)利。問題在于，被鏈網(wǎng)站作為被許可人，是否可以允許第三方網(wǎng)站對其網(wǎng)站上他人享有著作權(quán)的作品設(shè)鏈？本文認(rèn)為，第三方網(wǎng)站的設(shè)鏈行為對著作權(quán)人的利益肯定是有影響的。正如有學(xué)者認(rèn)為的，允許第三方網(wǎng)站設(shè)鏈無異于轉(zhuǎn)讓著作權(quán)許可，會架空權(quán)利人對作品的控制。#9#9 崔國斌：《加框鏈接的著作法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。如此一來，著作權(quán)人許可作品傳播的市場就會被擠壓殆盡，無疑會因此承受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

就這一問題，有學(xué)者提出了“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”：“只要設(shè)鏈者通過加框鏈接將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設(shè)鏈的網(wǎng)站，則設(shè)鏈者就應(yīng)當(dāng)被視為是作品的提供者”。本文認(rèn)為，所謂“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”從根本上是違背公開傳播權(quán)基本理論的。在設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)著作權(quán)人作品的情況下，設(shè)鏈網(wǎng)站傳播的也僅僅是該作品所在的網(wǎng)絡(luò)地址而非作品本身。因此，盡管被許可網(wǎng)站允許第三方網(wǎng)站設(shè)鏈會導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)益受損，但這一設(shè)鏈行為并非著作權(quán)侵權(quán)行為。

本文認(rèn)為，除非許可合同有明確規(guī)定，否則被鏈網(wǎng)站作為被許可人無權(quán)允許他人對著作權(quán)人的作品設(shè)鏈。在合同設(shè)有明確約定的情況下，允許第三方網(wǎng)站對他人作品設(shè)鏈的行為是沒有法律上的正當(dāng)性的。此時(shí)，被許可網(wǎng)站允許他人設(shè)鏈的行為無疑損害了著作權(quán)人的利益，這一行為屬于民法上侵犯他人法益的行為。由此可見，被許可網(wǎng)站作為被許可人有義務(wù)采取措施組織他人對著作權(quán)人的作品設(shè)鏈。這些措施包括著作權(quán)法意義上的有效技術(shù)措施（防接觸技術(shù)措施）、國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍遵守的搜索協(xié)議（如Robots協(xié)議）。

（三）設(shè)鏈網(wǎng)站未經(jīng)被鏈網(wǎng)站許可實(shí)施設(shè)鏈行為的情形

除上述兩類情形外，在實(shí)踐中還存在一種設(shè)鏈網(wǎng)站未經(jīng)被鏈網(wǎng)站許可設(shè)鏈的情形。在這類情形中，被鏈網(wǎng)站是特定作品的著作權(quán)人或被許可人，其基于商業(yè)利益的考慮或保護(hù)他人權(quán)益的義務(wù)，往往設(shè)置有效技術(shù)措施、Robots協(xié)議，防止其他網(wǎng)站對其設(shè)鏈。如果其他網(wǎng)站故意規(guī)避技術(shù)措施或者不遵守Robots協(xié)議，以實(shí)現(xiàn)對被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的作品設(shè)鏈，那么這一設(shè)鏈行為對被鏈網(wǎng)站或者著作權(quán)人的利益都是有影響的。

如果被鏈網(wǎng)站本身就是被鏈作品的著作權(quán)人，那么設(shè)鏈網(wǎng)站的設(shè)鏈行為無疑影響了著作權(quán)人的權(quán)益。被鏈網(wǎng)站設(shè)置技術(shù)措施或者Robots協(xié)議的行為表明其不希望其他網(wǎng)站對其設(shè)鏈，那么設(shè)鏈網(wǎng)站破壞技術(shù)措施或者不遵守Robots協(xié)議的行為違背了一般的商業(yè)道德，從而對著作權(quán)人的權(quán)益產(chǎn)生影響。設(shè)鏈網(wǎng)站的行為使得作品的傳播范圍擴(kuò)大，使著作權(quán)人喪失了許可他人傳播作品的機(jī)會，從而對著作權(quán)人造成了損失。但需要注意的是，設(shè)鏈網(wǎng)站的行為不構(gòu)成公開傳播行為，但仍然侵犯了著作權(quán)人依法應(yīng)享有的利益，具體屬于民法上侵犯他人法益的行為。

如果被鏈網(wǎng)站是有關(guān)作品著作權(quán)的被許可人，那么一般情況下被鏈網(wǎng)站有義務(wù)設(shè)置技術(shù)措施或Robots協(xié)議。此外，被鏈網(wǎng)站還可能要求用戶付費(fèi)才能獲得作品，那么基于商業(yè)模式的考慮，被鏈網(wǎng)站也必須設(shè)置技術(shù)措施或者Robots協(xié)議。此時(shí)，任何破壞技術(shù)措施或者不遵守Robots協(xié)議的行為，都會損害著作權(quán)及其被許可人的合法利益。如在“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案”中，法院認(rèn)定被告奇虎公司不遵守Robots協(xié)議的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。$0$0 參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民初字第2668號。有關(guān)Svensson案的專家意見也認(rèn)為，這一情形下的設(shè)鏈行為可能會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。$1$1 European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, 來源http://blog.iri.uni-hannover.de/wp-content/ upload_tmp/European-Copyright-Society-Opinion-on-Svensson-First-Signatoriespaginated.pdf, p 13, 最后訪問日期：2015年2月28日。此外，設(shè)鏈網(wǎng)站與著作權(quán)人之間可能不存在競爭關(guān)系，但設(shè)鏈網(wǎng)站的行為會損害著作權(quán)人的利益，因此也屬于侵犯著作權(quán)人合法利益的侵權(quán)行為。

結(jié) 語

盡管著作權(quán)法是公共政策的產(chǎn)物，但這部法律也有自身的理論體系，而非任人打扮的“小姑娘”。正因?yàn)槿绱耍砸环矫娌荒軐@位“小姑娘”任意“整容”，從而顛覆其理論體系，另一方面也不能對其苛以重任，使其承擔(dān)其不能承受之重。根據(jù)著作權(quán)法的公開傳播權(quán)理論，設(shè)鏈行為不屬于公開傳播行為。就此而言，著作權(quán)法不是萬能的，設(shè)鏈行為導(dǎo)致的利益失衡問題更多地需要民法和不正當(dāng)競爭法的介入。

基金項(xiàng)目：員 本文是2014年度國家社科基金重大項(xiàng)目《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究》（批準(zhǔn)號：14ZDC020）的階段性研究成果。

作者簡介：陳紹玲，中國社科院法學(xué)所博士后，華東政法大學(xué)助理研究員 陳紹玲，中國社科院法學(xué)所博士后，華東政法大學(xué)助理研究員