比較法視野下的未成年人犯罪記錄消除制度：基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

[摘要]在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景下，過分強(qiáng)調(diào)犯罪記錄的警示作用可能阻礙未成年犯罪人積極進(jìn)行改造并重新回歸社會(huì)，并會(huì)對(duì)其人格重塑和思想改造帶來(lái)較為嚴(yán)重的負(fù)面影響。對(duì)此，未成年人犯罪記錄消除制度的有效運(yùn)作不僅能夠克服這些缺陷，而且能夠切實(shí)保障未成年犯罪人受到社會(huì)的公正對(duì)待，符合現(xiàn)代刑事法治理念提倡的非刑罰化的價(jià)值追求和發(fā)展趨勢(shì)。具體而言，通過批判繼承國(guó)外的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐方案，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體內(nèi)容和程序構(gòu)造兩個(gè)方面改造并完善我國(guó)的未成年人犯罪記錄消除制度，并將裁量的立法模式納入其規(guī)范構(gòu)建之中。惟其如此，未成年人犯罪記錄消除制度才能夠真正貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神實(shí)質(zhì)和深刻內(nèi)涵，以實(shí)現(xiàn)制度與政策之間的有效銜接和完美配合。

*本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國(guó)特色人權(quán)發(fā)展道路研究”（立項(xiàng)編號(hào)：11AZD044）階段性研究成果。

收稿日期：2015—04—28

作者簡(jiǎn)介：曹晟旻，山東大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)碩博連讀生。

一、刑事政策視角下的未成年人犯罪記錄消除制度

就構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)而言，刑事司法始終發(fā)揮著至關(guān)重要的保障作用，并直接關(guān)系到刑事法治的完善。刑事政策的創(chuàng)立和執(zhí)行因其靈活性而備受重視。首先提出刑事政策概念的是德國(guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈，他將其定義為“國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和” [1]。在當(dāng)前的刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，作為黨和國(guó)家的基本刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策業(yè)已成為引領(lǐng)各項(xiàng)工作穩(wěn)步推進(jìn)的關(guān)鍵依據(jù)和重要指引，其運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提是對(duì)“寬”與“嚴(yán)”的區(qū)別對(duì)待和確切界分，即該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，并將對(duì)犯罪行為惡性程度的劃分作為適用相應(yīng)刑罰的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出力圖通過總結(jié)以前刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)嚴(yán)懲與寬緩的理性區(qū)分和有機(jī)結(jié)合?？梢哉f，針對(duì)不同對(duì)象規(guī)定存有區(qū)別的待遇是各項(xiàng)政策執(zhí)行的共通之處。畢竟，沒有區(qū)別就沒有政策。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)特別指出的是，區(qū)分“寬”與“嚴(yán)”的行為本身并非落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的最終目的，其真實(shí)意圖在于對(duì)惡性程度不同的犯罪行為給予嚴(yán)厲程度存有差異的刑罰處罰，進(jìn)而促成刑事處罰真正產(chǎn)生預(yù)防和懲治犯罪的積極效用。

考慮到未成年人群體自身反映出的特殊情況，未成年人犯罪必然會(huì)成為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策密切關(guān)注并著力解決的重要社會(huì)問題。2007年1 月15日，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》，其規(guī)定的是處理未成年人犯罪案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的方針和原則，以及有關(guān)事項(xiàng)的具體實(shí)施辦法。 ①與此類似，最高人民法院于2010年2月8日發(fā)布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，其同樣規(guī)定有處理未成年人犯罪案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的方針和原則，并對(duì)需要考慮的相關(guān)事宜及其影響因素作出明確說明。 ②另外，最高人民法院2009年3月17日發(fā)布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009－2013）》將貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為人民法院司法改革的主要任務(wù)。 ③正如德國(guó)學(xué)者羅克辛所言，“在方法論前提的構(gòu)建和設(shè)置上，一個(gè)有效益的體系需要滿足三個(gè)要求，即概念性的秩序及明確性（begriffliche Ordnung und Klarheit）、與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系、以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定作為指導(dǎo)”。 [2]畢竟，司法過程需要的是足以彰顯價(jià)值目標(biāo)并具有實(shí)際可操作性的制度規(guī)范。若將現(xiàn)有政策所包含的原則和方針確切落實(shí)到直觀的制度層面，就會(huì)發(fā)現(xiàn)未成年人犯罪記錄消除制度無(wú)疑是受到現(xiàn)有刑事政策嚴(yán)格規(guī)制的典型代表。可見，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策審視未成年人犯罪問題，對(duì)未成年人犯罪記錄消除制度的分析和探討將會(huì)變得更加細(xì)致入微和切合實(shí)際。惟其如此，才得以具備保障未成年犯罪人的基本條件和現(xiàn)實(shí)可能，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)工作的有序進(jìn)行。

作為犯罪記錄消除制度的前身，刑事污點(diǎn)消滅制度起源于17世紀(jì)后半葉的法國(guó)，并以君主赦免權(quán)為基礎(chǔ)逐漸發(fā)展起來(lái)。在被處罰者已經(jīng)受到刑罰處罰并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失后，法國(guó)國(guó)王可以行使自身享有的君主赦免權(quán)，將被處罰者從有損聲譽(yù)的污點(diǎn)中解脫出來(lái)?，F(xiàn)今，就刑事污點(diǎn)消滅制度而言，除法國(guó)的刑法典和刑事訴訟法典外均有專門規(guī)定。1996年，在批判繼承前蘇聯(lián)立法模式和體例的基礎(chǔ)上，針對(duì)實(shí)施犯罪行為時(shí)未滿十八周歲的人，《俄羅斯刑法典》規(guī)定有縮短消滅前科期限的兩種情形。1998年，德國(guó)對(duì)1974年頒布的《少年法院法》進(jìn)行修改，分兩章對(duì)消滅未成年犯罪人刑事污點(diǎn)的有關(guān)事宜作出詳細(xì)規(guī)定。其中，該法第97條規(guī)定有消除未成年人犯罪記錄的操作方式及其例外情形。除此以外，《日本少年法》亦規(guī)定有視未成年犯罪人沒有受過刑事處罰的兩種情形。縱觀各國(guó)未成年人犯罪記錄消除制度的演變歷程可以發(fā)現(xiàn)，消除未成年人犯罪記錄的基本理念和慣常做法的確已經(jīng)獲得多數(shù)國(guó)家刑事立法的基本肯定和普遍認(rèn)同，依照法律規(guī)定的特殊情形消除未成年人的犯罪記錄已經(jīng)成為各國(guó)著力推動(dòng)有關(guān)法律實(shí)踐活動(dòng)逐步開展的有效路徑。況且，社會(huì)環(huán)境存有塑造犯罪人的可能，而犯罪現(xiàn)象有時(shí)完全會(huì)表現(xiàn)為對(duì)來(lái)自社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)所產(chǎn)生的消極反應(yīng)，由此便不難理解犯罪事實(shí)發(fā)生的內(nèi)部關(guān)聯(lián)和潛在規(guī)律。 [3]簡(jiǎn)言之，標(biāo)簽過程（labeling process）反而可能會(huì)促使原本打算壓制的特定現(xiàn)象出現(xiàn)。 [4]因此，結(jié)合我國(guó)推行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的社會(huì)背景和客觀要求，探索構(gòu)建未成年人犯罪記錄消除制度的理論基礎(chǔ)和操作方案勢(shì)在必行，以期給予未成年人更多的關(guān)懷和照顧。

從法律規(guī)范的直觀表述來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)有法律文本尚未形成相對(duì)科學(xué)且比較合理的規(guī)定未成年人犯罪記錄消除制度的整體架構(gòu)。其中，《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》僅對(duì)不得歧視未成年犯罪人的基本條件和相關(guān)情形加以概括規(guī)定。與此項(xiàng)規(guī)定類似，《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》亦有未成年犯罪人不受歧視的法律條款。相比之下，《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》對(duì)未成年人違法犯罪記錄的規(guī)范管理有著更加嚴(yán)格的制度規(guī)定，并力圖說明消除未成年人違法和輕微犯罪記錄的相關(guān)事宜。容易看出，此類法律規(guī)范旨在保護(hù)未成年犯罪人免遭外界歧視，并享有同其他未成年人平等的權(quán)利，但有關(guān)未成年人犯罪記錄消除制度的內(nèi)容表述卻仍舊粗糙和模糊。首先，就消除未成年人的犯罪記錄而言，法院和檢察院的理論研究和實(shí)踐嘗試分別以各自的職能分工和責(zé)任承擔(dān)為出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，彼此間缺乏及時(shí)高效的溝通渠道和交流機(jī)制，致使對(duì)未成年人犯罪記錄消除制度的適用條件、適用范圍、適用程序和審核主體等事項(xiàng)的具體規(guī)定間存有較為明顯的差異，難以形成足以約束各方的確切而普適的規(guī)范性文件。其次，相關(guān)部門及其工作人員對(duì)消除未成年人犯罪記錄或限制公開未成年人刑事污點(diǎn)的認(rèn)可和接受相對(duì)被動(dòng)，僅僅停留在執(zhí)行公務(wù)和履行職責(zé)的表象層面，而并未從主觀方面積極認(rèn)同并主動(dòng)吸收注重保護(hù)未成年人的現(xiàn)代刑事司法理念，積極引導(dǎo)社會(huì)公眾從內(nèi)心深處完全消除對(duì)未成年犯罪人所產(chǎn)生的歧視和偏見。最后，即便未成年人犯罪記錄消除制度具備良好的內(nèi)容設(shè)計(jì)和完整的體系結(jié)構(gòu)，但法院和檢察院對(duì)該制度的推進(jìn)和施行仍舊欠缺詳細(xì)而周密的法律監(jiān)督程序和審查備案制度，從而容易引發(fā)司法腐敗的滋生和蔓延，對(duì)司法公信力產(chǎn)生負(fù)面影響。

二、現(xiàn)代刑事法治理念引導(dǎo)下的未成年人犯罪現(xiàn)象觀察

犯罪記錄的生成和存在始終是確切考察并綜合評(píng)判每位社會(huì)成員的身份資質(zhì)和生存狀況的關(guān)鍵根據(jù)，其查詢功能在于促成對(duì)既存犯罪事實(shí)的全面統(tǒng)計(jì)和科學(xué)分析，而對(duì)所有原始犯罪信息的收集、整理和保存能夠?yàn)閲?guó)家發(fā)布宏觀刑事司法政策提供可靠的參考依據(jù)。進(jìn)言之，以此類信息為基礎(chǔ)建立全國(guó)范圍內(nèi)的犯罪記錄查詢制度，有助于推動(dòng)立法和司法領(lǐng)域內(nèi)的各項(xiàng)改革舉措真正取得成效，能夠及時(shí)制止區(qū)域信息的片面和失真誤導(dǎo)法律實(shí)施及其變革措施所依賴的政策判斷和價(jià)值預(yù)設(shè)，因而需要引起有關(guān)部門及其工作人員的高度重視。另外，無(wú)論是刑法專門規(guī)定的特殊情形，還是在刑法范疇外的社會(huì)真實(shí)生活，對(duì)犯罪信息的全面記錄和真實(shí)再現(xiàn)都會(huì)有所涉及，但其并非單純地將所有反映罪犯身份特征及其犯罪事實(shí)的信息和數(shù)據(jù)匯集起來(lái)，而是意圖追求現(xiàn)有法律規(guī)范體系的內(nèi)在平衡，以便為法律法規(guī)的具體實(shí)行提供更多的制度保障，并為此奠定良好的社會(huì)基礎(chǔ)?？梢哉f，只有密切關(guān)注并慎重考量未成年犯罪人自身所反映出的特殊情況，才能保證消除未成年人犯罪記錄的制度規(guī)范和實(shí)踐安排以更加客觀準(zhǔn)確的方式展現(xiàn)出來(lái)。就此而言，未成年人犯罪記錄消除制度的設(shè)立和執(zhí)行對(duì)刑事司法實(shí)踐具有極其重要的意義。對(duì)此，可以從犯罪原因和犯罪結(jié)果兩個(gè)方面加以分析和論述。

就犯罪原因而言，誘使未成年人從事犯罪活動(dòng)的各類因素與成年人實(shí)施犯罪行為的目的和動(dòng)機(jī)仍有較為明顯的差異，兩者存在本質(zhì)的區(qū)別。總體而言，未成年人犯罪多是源于其心理發(fā)展和生理發(fā)育尚未成熟所表現(xiàn)出的簡(jiǎn)單、輕率和沖動(dòng)，而成年人從事犯罪活動(dòng)通常經(jīng)過相對(duì)周密的策劃和較為充分的準(zhǔn)備，或是由其他更為復(fù)雜和深刻的社會(huì)原因所引發(fā)的。在某種程度上，相比于成年犯罪人，對(duì)未成年犯罪人的教育感化和人格塑造總會(huì)更加容易進(jìn)行，對(duì)其將來(lái)從事違法犯罪活動(dòng)的制止和預(yù)防亦將變得有章可循。更何況，僅處罰違法者是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須審慎考慮罪犯于刑罰執(zhí)行完畢后所面臨的社會(huì)定位問題。 [5]消除未成年人的犯罪記錄并非目的本身，該項(xiàng)制度意在督促未成年犯罪人切實(shí)遵守符合社會(huì)整體利益需求的行為規(guī)范，幫助未成年犯罪人獲取適應(yīng)社會(huì)生活的基本技能，及早接受社會(huì)主流的價(jià)值觀念，逐步樹立正確合理的價(jià)值目標(biāo)，努力尋求得到社會(huì)公眾普遍認(rèn)可的身份定位。同時(shí)，消除未成年人的犯罪記錄能夠促進(jìn)社會(huì)成員彼此間的互動(dòng)和交流，防止未成年犯罪人過度遭受原有犯罪人意象的消極影響，并督促其將過去犯罪人的形象逐漸轉(zhuǎn)換為遵紀(jì)守法的公民角色。究其原因，隨著舊的身份逐漸消逝，新的身份便會(huì)接踵而至，此種做法有助于從根本上切斷未成年犯罪人此后做出的正常行為與先前發(fā)生的犯罪事實(shí)之間具有的某些實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，及時(shí)預(yù)防未成年犯罪人觀念發(fā)生異化和產(chǎn)生心理障礙等惡性現(xiàn)象的出現(xiàn)，促使未成年犯罪人所獲得的教育和改造逐漸轉(zhuǎn)化為正常的行為范式和良好的品格素養(yǎng)。換言之，有條件地消除未成年人的犯罪記錄將會(huì)明顯減少未成年犯罪人進(jìn)行再社會(huì)化時(shí)所經(jīng)受的挫折和阻礙，從而盡可能降低未成年犯罪人再犯的可能性，保證其“所接受的社會(huì)教化內(nèi)容漸次內(nèi)化為其自身穩(wěn)定的人格特質(zhì)和行為反應(yīng)模式” [6]?？偠灾闯赡耆说姆缸镌蛳鄬?duì)簡(jiǎn)單，更容易被塑造成為遵守法律和社會(huì)規(guī)范的普通公民。在此基礎(chǔ)上，若有條件地消除未成年人的犯罪記錄，則能夠催促其加快自我教育和人格培養(yǎng)，以便盡快適應(yīng)社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)狀況。

就犯罪后果而言，未成年人犯罪的整體概率通常低于成年人，其偶發(fā)性較強(qiáng)，社會(huì)危害性相對(duì)較輕，固定表現(xiàn)為若干特定的犯罪類型。通過總結(jié)未成年人犯罪的基本特征及其外在表現(xiàn)形式，可以發(fā)現(xiàn)其間蘊(yùn)含的諸多規(guī)律和端倪。例如，團(tuán)伙犯罪的特征突出，表明未成年人犯罪多數(shù)是由所謂“組織”內(nèi)部成員彼此間的不良影響所導(dǎo)致的，而脫離組織作為單獨(dú)個(gè)體出現(xiàn)的未成年人并不具有相當(dāng)嚴(yán)重的主觀惡性。此時(shí)，若是力求對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行顯著成效的思想重塑和品行改造，受過特殊教育和系統(tǒng)培養(yǎng)的未成年犯罪人明辨是非的能力就會(huì)顯著增強(qiáng)，足以理性認(rèn)識(shí)并嚴(yán)格控制自己平時(shí)的行為舉止，并會(huì)要求自己切實(shí)按照日常行為規(guī)范的各項(xiàng)要求有序參與到社會(huì)生活的相關(guān)活動(dòng)之中。終歸，未成年犯罪人本身確已明顯表現(xiàn)出悔改的意思，考慮到未成年犯罪人特有的心理狀況和切身處境，應(yīng)當(dāng)給他們改過自新的機(jī)會(huì)，有條件地消除未成年人的犯罪記錄，此項(xiàng)舉措有助于緩解未成年犯罪人過重的心理壓力。整體而言，未成年人犯罪記錄消除制度高度符合人道主義精神的深刻內(nèi)涵，能夠避免未成年人僅是因?yàn)樵?jīng)的過錯(cuò)和偶爾的疏忽而徹底喪失參加某項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)的身份和資格，或是永久失去獲取社會(huì)信任和幫助的基本權(quán)利，甚至是長(zhǎng)期承受身心方面的雙重懲罰和煎熬。更為重要的是，未成年人犯罪記錄消除制度提供的是某種激勵(lì)機(jī)制，試圖鼓勵(lì)未成年犯罪人深刻反思并積極改造，以爭(zhēng)取徹底消除已有的犯罪記錄，盡量避免遭受社會(huì)的歧視和成見，以便幫助其早日回歸正常的社會(huì)生活，最大限度地降低未成年人再次犯罪的概率。概言之，有條件地消除未成年人的犯罪記錄所產(chǎn)生的法律后果主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先是法律地位的改變，未成年犯罪人自此應(yīng)被視為沒有犯罪記錄的人；其次是合法權(quán)益的恢復(fù)，未成年人因犯罪而喪失的政治、民事和其他合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)靡曰謴?fù)；再次是社會(huì)生活的保障，未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)同其他普通公民一樣享有各方面的相同待遇和公平對(duì)待。誠(chéng)然，未成年人犯罪記錄消除制度所要消滅的是載有犯罪記錄的內(nèi)部檔案。不過，這里的“消滅”僅指虛擬層面的消滅，而并非單純用物理的方式加以消滅，其意圖是隱藏未成年人的犯罪檔案，使未成年人的犯罪記錄無(wú)法被查到。前述分析旨在通過比較未成人犯罪所帶來(lái)的法律后果及其經(jīng)過改造所產(chǎn)生的社會(huì)效果，深刻揭示未成年人犯罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性并非如人們所想的那么嚴(yán)重，而未成年犯罪人經(jīng)過身心改造所產(chǎn)生的預(yù)防犯罪作用和良好社會(huì)功效才是該項(xiàng)制度運(yùn)作的真正意義所在。

綜上所述，針對(duì)犯罪原因和犯罪后果的分析和闡釋具有非刑罰化的指導(dǎo)傾向。非刑罰化的刑事法治理念力圖避免將刑罰作為適用刑法文本和刑事政策的唯一方式，而是將適用法律規(guī)范的多種方式靈活地加以結(jié)合，以達(dá)到預(yù)防和懲罰犯罪的多重效果。美國(guó)犯罪學(xué)家弗蘭克·坦南鮑姆最早提出標(biāo)簽理論（Labelling Theory） ④，并將由貼犯罪標(biāo)簽所引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)稱為“罪惡的戲劇化”，而社會(huì)學(xué)家萊默特則更加尖銳地指出，作為被賦予的某種定義，犯罪是由社會(huì)反應(yīng)所導(dǎo)致的，將罪犯判處刑罰無(wú)疑是最為典型的標(biāo)簽化行為，而有效的矯正舉措能夠盡量避免這種標(biāo)簽化所產(chǎn)生的負(fù)面影響。 [7]此外，霍華德·貝克爾對(duì)標(biāo)簽理論亦有過系統(tǒng)論述，并將那些違背現(xiàn)行法律規(guī)范的社會(huì)群體稱為“局外人”。 [8]在某種程度上，非刑罰化的刑事法治理念對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性刑罰觀點(diǎn)提出的是根本性挑戰(zhàn)，具有較強(qiáng)的顛覆性，正在逐步改變?nèi)藗冮L(zhǎng)期以來(lái)固守的有罪必罰的報(bào)應(yīng)觀念，并著力推動(dòng)社會(huì)對(duì)犯罪和罪犯的態(tài)度轉(zhuǎn)變。與此同時(shí)，非刑罰化的刑事法治理念有助于國(guó)家節(jié)約刑罰資源方面的成本和投入，促使現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的反應(yīng)方式和治理手段更加趨向多樣化，并帶有更多人道、文明和經(jīng)濟(jì)視域范圍內(nèi)的深思熟慮。各國(guó)對(duì)輕微犯罪以及中等程度的犯罪廣泛采取非刑罰制裁措施的經(jīng)驗(yàn)和成果表明，社會(huì)對(duì)這些根本無(wú)法嚴(yán)重威脅社會(huì)秩序和公共福利的犯罪行為采取較之以往更為寬容的態(tài)度和立場(chǎng)，并非必然導(dǎo)致犯罪概率的顯著上升。相反，在某種程度上，非刑罰制裁措施的獨(dú)立或輔助適用能夠避免傳統(tǒng)刑罰方法可能導(dǎo)致的各種問題，特別是由短期剝奪自由的刑罰適用所引起的諸多缺陷和弊病。對(duì)此，需要特別說明的是，在罪犯及其所在社區(qū)之間建立牢固而密切的聯(lián)系，幫助其重新尋回先前掌握的社會(huì)關(guān)系，并接受良好的教育和培訓(xùn)，盡快回到正常的社會(huì)生活之中，這些都是矯正所要完成的重要任務(wù)。 [9]對(duì)包括未成年犯罪人在內(nèi)的社會(huì)整體而言，未成年人犯罪記錄消除制度具有相當(dāng)重要的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐價(jià)值，在現(xiàn)有制度規(guī)定并不完善的前提和背景下，對(duì)其蘊(yùn)含的意義和價(jià)值應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為細(xì)致的分析與探討，以發(fā)揮該項(xiàng)制度的最佳效果。

三、未成年人犯罪記錄消除制度的立法模式選擇及其應(yīng)然構(gòu)造

縱觀各國(guó)未成年人犯罪記錄消除制度的相關(guān)規(guī)定，不同法律文本的制作要求和適用條件表現(xiàn)出較為明顯的差異。在德國(guó)和法國(guó)，消除未成年人的犯罪記錄要求未成年犯罪人表現(xiàn)良好。在此，品行良好的表述較為抽象，欠缺客觀公正的評(píng)價(jià)機(jī)制，需要法官自由裁量，借助這種立法模式所創(chuàng)設(shè)的制度被稱為裁量的未成年人犯罪記錄消除制度。例如，《聯(lián)邦德國(guó)青少年刑法》規(guī)定，消除未成年犯罪人刑事污點(diǎn)的申請(qǐng)，可以由未成年犯罪人以官方名義提出，也可以由其家長(zhǎng)或法定代表人提出，還可以由少年刑事訴訟辦理機(jī)構(gòu)的代表提出。在俄羅斯和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，消除未成年人犯罪記錄的條件較為寬松，未成年犯罪人只要經(jīng)過某段固定期間沒有再次犯罪，就可以申請(qǐng)撤銷犯罪檔案記錄的有關(guān)內(nèi)容。可見，此類制度設(shè)計(jì)不需要特定機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪人的行為表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，借助這種立法模式所創(chuàng)設(shè)的制度被稱為法定的未成年人犯罪記錄消除制度。但是，在實(shí)踐操作中，若要消除未成年人的犯罪記錄仍舊需要向法院提出申請(qǐng)，由法院核實(shí)后進(jìn)行裁定。在日本和澳大利亞，未成年人犯罪記錄消除制度采取的是自動(dòng)消除犯罪記錄的立法模式。例如，《日本少年法》規(guī)定，未成年犯罪人少年時(shí)刑期執(zhí)行完畢、免予執(zhí)行或被判刑而接受緩期執(zhí)行的，均視為未受過刑罰處罰，但緩期執(zhí)行被撤銷的，視為被判處刑罰。再如，《澳大利亞青少年犯罪起訴法》規(guī)定，未成年犯罪人成年之后，其犯罪記錄必須銷毀。

法律實(shí)施的社會(huì)功能和最終目標(biāo)有賴于其權(quán)威性和普遍性的有效發(fā)揮，而借助特定的儀式與傳統(tǒng)有助于人們對(duì)法律規(guī)范的全部?jī)?nèi)容加以認(rèn)同并接受。這樣，人們對(duì)法律的尊重就會(huì)變得更加順理成章。 [10]通過比照其他國(guó)家的法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪記錄消除制度從裁量的立法模式到法定的立法模式再到自動(dòng)的立法模式，其寬松程度呈現(xiàn)遞增的趨勢(shì)。就此而言，裁量的立法模式應(yīng)當(dāng)被納入我國(guó)未成年人犯罪記錄消除制度的規(guī)范建構(gòu)之中。之所以如此，是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段創(chuàng)設(shè)的未成年人犯罪記錄消除制度尚不成熟，其內(nèi)容規(guī)劃和體系架構(gòu)極為松散。此時(shí)，未成年人犯罪記錄消除制度的實(shí)際運(yùn)作若要保證有序開展并取得實(shí)質(zhì)成效，需要法官、檢察官等司法工作人員充分發(fā)揮各自的專業(yè)技術(shù)和業(yè)務(wù)能力，結(jié)合每起案件的具體情況分析判斷未成年犯罪人是否確已達(dá)到消除其犯罪記錄的要求和條件。此外，包括緩刑和假釋等在內(nèi)的其他刑事法律制度同樣需要司法工作人員的自由裁量，以判斷未成年犯罪人是否已經(jīng)滿足適用各項(xiàng)刑事法律制度的基本要求和必要條件。概括來(lái)講，我國(guó)應(yīng)當(dāng)從程序和實(shí)體兩個(gè)方面對(duì)未成年人犯罪記錄消除制度進(jìn)行整體規(guī)劃和具體安排。

就該項(xiàng)制度的程序設(shè)計(jì)而言，消除未成年人的犯罪記錄需要經(jīng)過相當(dāng)嚴(yán)格的法定程序才得以最終完成。終究，較之于刑罰的嚴(yán)酷性，刑罰的必定性對(duì)犯罪的約束作用才是最為強(qiáng)大而有力的。 [11]進(jìn)言之，若要切實(shí)保證刑罰必定性的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人犯罪記錄消除制度規(guī)定科學(xué)而嚴(yán)格的運(yùn)作機(jī)制和操作流程，其總體包含下列幾個(gè)方面的問題。首先是當(dāng)事人的主動(dòng)申請(qǐng)，若要消除未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向司法機(jī)關(guān)提出消除犯罪記錄的申請(qǐng)，以正式啟動(dòng)該項(xiàng)制度所規(guī)定的程序。若當(dāng)事人提出申請(qǐng)確有困難，則可以由其法定代理人代為申請(qǐng)消除未成年人的犯罪記錄。其次是法定期間的變通要求，只有經(jīng)過法定期間，才能正式提出消除未成年人犯罪記錄的申請(qǐng)。具體而言，若要提出消除未成年人犯罪記錄的申請(qǐng)，其相應(yīng)法定期間的起算時(shí)間主要包括以下幾類：對(duì)免予刑罰處罰的，從做出有罪宣告之日起計(jì)算；對(duì)被判處刑罰的，從所有刑罰均執(zhí)行完畢之日起計(jì)算；對(duì)判處緩刑、假釋的，自考驗(yàn)期屆滿之日起計(jì)算，對(duì)被赦免的，從赦免之日起計(jì)算。對(duì)于僅被判處附加刑的未成年犯罪人，其消除犯罪記錄的法定期間應(yīng)當(dāng)在原有基礎(chǔ)上相應(yīng)縮短，以不超過一年為宜，而對(duì)于構(gòu)成累犯的未成年犯罪人，其消除犯罪記錄的法定期間應(yīng)當(dāng)在原有基礎(chǔ)上適當(dāng)延長(zhǎng)，以達(dá)到警示和懲治的效果。再次是有權(quán)機(jī)關(guān)的調(diào)查審核，依法作出裁判或決定的公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪人的表現(xiàn)情況進(jìn)行實(shí)地調(diào)查并進(jìn)行客觀評(píng)估，以決定是否消除未成年犯罪人原有的犯罪記錄。最后是救濟(jì)程序的保障，法定機(jī)關(guān)作出不予消除未成年人犯罪記錄的決定后，申請(qǐng)人可以提起行政訴訟或提出復(fù)議申請(qǐng)。作出該決定的法定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪人提出的復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并繼續(xù)考察其訴訟或復(fù)議期間的表現(xiàn)情況。在此期間，若是發(fā)現(xiàn)未成年犯罪人再次實(shí)施犯罪或重大違法行為，則作出原有決定的法定機(jī)關(guān)有權(quán)變更或撤銷先前的決定。

就該項(xiàng)制度的實(shí)體內(nèi)容而言，若是滿足法定程序規(guī)定的期限要求，未成年犯罪人只要沒有犯罪或重大違法行為，就有資格提出消除犯罪記錄的申請(qǐng)，而先前作出裁判或決定的法定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪人是否具備消除犯罪記錄的條件和資格進(jìn)行全面考察并進(jìn)行細(xì)致分析。對(duì)此，未成年犯罪人是否確有悔罪表現(xiàn)、是否具有表現(xiàn)突出的事跡等事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)被列入法定機(jī)關(guān)重點(diǎn)考查的內(nèi)容范圍，而未成年犯罪人的表現(xiàn)情況始終是法定機(jī)關(guān)決定是否消除未成年人犯罪記錄時(shí)應(yīng)當(dāng)參考的首要依據(jù)和關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。盡管，“對(duì)罪犯采用一種強(qiáng)硬的路線并不是非常有效” [12]。但是，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，法定機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪人表現(xiàn)情況的考察和評(píng)估應(yīng)當(dāng)受到某種程度的限制和約束。進(jìn)言之，就社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪行為而言，不應(yīng)當(dāng)適用未成年人犯罪記錄的消除制度。除此以外，對(duì)主犯、累犯和教唆犯等需要從重或加重處罰的特殊情形，若要保證未成年人犯罪記錄消除制度實(shí)現(xiàn)其既定的社會(huì)治理目標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)為其設(shè)定更為嚴(yán)格而復(fù)雜的適用條件和準(zhǔn)入門檻。

總的來(lái)講，作出消除犯罪記錄的決定并送達(dá)未成年犯罪人會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，這些法律后果主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容。首先是社會(huì)生活的保障，消除未成年人的犯罪記錄后，未成年犯罪人就會(huì)享有與其他普通公民相同的升學(xué)、就業(yè)、職務(wù)晉升和考核獎(jiǎng)懲等方面的待遇標(biāo)準(zhǔn)，并有拒絕就過去發(fā)生的犯罪事實(shí)向任何單位、組織和個(gè)人進(jìn)行解釋和陳述的權(quán)利。其次是法律評(píng)價(jià)的改變，未成年人的犯罪記錄被消除后，其檔案將不會(huì)再有曾經(jīng)實(shí)施犯罪行為或受過刑事處罰的具體記載，更不會(huì)依照現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)其先前作出的犯罪行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)判。再次是合法權(quán)益的恢復(fù)，未成年人被剝奪的行動(dòng)自由和個(gè)人權(quán)利將會(huì)因犯罪記錄的消除而得以自行恢復(fù)，并有權(quán)得到社會(huì)的公正評(píng)價(jià)和平等對(duì)待。由此可見，未成年人的犯罪記錄被消除后，其法律地位將會(huì)恢復(fù)至先前沒有犯罪記錄時(shí)的正常狀態(tài)，其參加各項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)所需要的權(quán)利能力和身份資格也將基本得以恢復(fù)。

縱觀我國(guó)刑事政策的演變與發(fā)展，總體呈現(xiàn)出由重刑化向輕刑化轉(zhuǎn)變的曲折歷程，以滿足社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定需要，并努力保持同中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的協(xié)調(diào)發(fā)展。在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景下，考慮到未成年人犯罪的本質(zhì)特征及其危害程度，從督促未成年犯罪人更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)復(fù)歸的角度出發(fā)，有條件地消除未成年人的犯罪記錄有利于保障其自身權(quán)益的積極實(shí)現(xiàn)和社會(huì)境況的穩(wěn)定有序。除此以外，未成年人犯罪記錄消除制度的具體實(shí)施要求司法機(jī)關(guān)、社會(huì)機(jī)構(gòu)和其他部門做到分工協(xié)作并密切配合，甚至需要社會(huì)各方的共同努力才能夠有效運(yùn)行。

注釋：

①最高人民檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中明確指出，檢察機(jī)關(guān)要按照構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求，認(rèn)識(shí)和把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策在新的形勢(shì)下對(duì)檢察工作的重要指導(dǎo)意義，在對(duì)嚴(yán)重犯罪依法嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，對(duì)犯罪分子依法能爭(zhēng)取的盡量爭(zhēng)取，能挽救的盡量挽救，能從寬處理的盡量從寬處理，最大限度地化消極因素為積極因素，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)服務(wù)。其中，最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第11條明確規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件依法從寬處理。辦理未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持‘教育、感化、挽救’的方針和‘教育為主、懲罰為輔’的原則。要對(duì)未成年犯罪嫌疑人的情況進(jìn)行調(diào)查，了解未成年人的性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及有無(wú)幫教條件等情況，除主觀惡性大、社會(huì)危害嚴(yán)重的以外，根據(jù)案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴。對(duì)確需提起公訴的未成年被告人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見。”

②最高人民法院在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確指出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國(guó)家法律的指南。其中，最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第20條明確規(guī)定：“對(duì)于未成年人犯罪，在具體考慮其實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度的同時(shí)，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅(jiān)持‘教育為主、懲罰為輔’的原則和‘教育、感化、挽救’的方針進(jìn)行處理。”

③在規(guī)定落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體事項(xiàng)時(shí)，《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009－2013）》第12項(xiàng)明確規(guī)定：“建立和完善依法從寬處理的審判制度與工作機(jī)制。完善未成年人案件審判制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置，推行適合未成年人生理特點(diǎn)和心理特征的案件審理方式及刑罰執(zhí)行方式的改革。”

④作為社會(huì)反應(yīng)犯罪學(xué)理論的重要組成部分，標(biāo)簽理論又被稱為“社會(huì)反作用理論”（Societal Reaction Theory），其興起于20世紀(jì)60年代，主要從社會(huì)反應(yīng)的視角探討犯罪原因及其對(duì)策。標(biāo)簽理論拋棄傳統(tǒng)犯罪學(xué)理論以犯罪人為中心的研究范式和固定格局，逐步將研究視閾從始發(fā)犯罪行為轉(zhuǎn)向繼發(fā)犯罪行為，尤其是由對(duì)犯罪行為作出的社會(huì)評(píng)價(jià)所引發(fā)的繼發(fā)犯罪行為，并綜合運(yùn)用心理學(xué)、社會(huì)學(xué)和政治學(xué)的專業(yè)知識(shí)和分析方法對(duì)犯罪現(xiàn)象加以系統(tǒng)研究。