抽象職責(zé)下因果關(guān)系判斷的思考

文◎王　新北京市順義區(qū)人民檢察院研究室［101300］

抽象職責(zé)下因果關(guān)系判斷的思考

文◎王新**北京市順義區(qū)人民檢察院研究室［101300］

一、基本案情

張某某自1986年1月至2012年9月?lián)文硡^(qū)北村黨支部書記。2010年6月，張某某作為村黨支部書記與區(qū)鎮(zhèn)人民政府簽訂了《某某鎮(zhèn)土地資源保護管理責(zé)任書》，其作為村土地資源保護管理的第一責(zé)任人，負有對村域內(nèi)違建和改變土地使用性質(zhì)等問題及時發(fā)現(xiàn)、制止、上報（鎮(zhèn)村鎮(zhèn)建設(shè)科）、積極協(xié)助處理等職責(zé)。2010年11月，區(qū)政府以某地房產(chǎn)開發(fā)有限公司為平臺，對包括北村在內(nèi)的四個村進行拆遷。張某某擔(dān)任拆遷工作指揮部副總指揮，負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、實施北上坡村的具體拆遷工作。2010年11月初，在拆遷開始前，北上坡村西北部張某某親弟弟張某承租的土地上和村屬林地上出現(xiàn)大量搶建的違章建筑。11月19日，鎮(zhèn)政府村鎮(zhèn)建設(shè)科工作人員發(fā)現(xiàn)該情況并依法下達了《責(zé)令停止土地違法行為通知書》，11月23日村鎮(zhèn)建設(shè)科會同鎮(zhèn)派出所、城管分隊以鎮(zhèn)政府名義下達了《違法建設(shè)拆遷通知書》。張某某在了解到其弟張某參與建設(shè)該違章建筑后，未采取任何有效措施予以制止，也未將該情況及時上報。在隨后的評估過程中，張某某對張某等人違章建筑情況刻意隱瞞，幫助該違章建筑得以順利通過評估，致使張某等人騙取國家拆遷補償款3 366 310元。

二、分歧意見

本案由檢察院起訴至區(qū)法院。區(qū)法院認為張某某具體職責(zé)不明，且張某某的行為與國家損失之間不存在必然因果關(guān)系，擬判無罪，建議區(qū)人民檢察院撤回起訴。檢察院起訴時認為，職責(zé)規(guī)定抽象時，可以結(jié)合職務(wù)實際履行情況等因素綜合判斷，以明確是否有過失履職的行為；當(dāng)履行職責(zé)過失的行為對損害后果發(fā)生具有原因力，失職行為與危害社會結(jié)果之間具有“無此則無彼”的必要關(guān)系即可判斷為兩者存在刑法上的因果關(guān)系。但法院認為職責(zé)規(guī)定抽象時，認為職責(zé)不明，因此否定過失履職行為；且履行職責(zé)過失的行為與損害后果之間必須是直接、必然因果關(guān)系，前者的行為合乎規(guī)律的引起后者產(chǎn)生的，才能判斷兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系?；九懦饬耸毿袨榕c重大損失后果之間具有間接的、或然的因果關(guān)系，成立過失瀆職類犯罪的適用情形。最后，因法院擬判無罪，檢察院撤回起訴并作存疑不訴處理。

三、評析意見

本案的爭議焦點主要集中在以下兩個方面：第一，職責(zé)規(guī)定抽象時是否只能認定職責(zé)不明；第二，過失瀆職行為與危害結(jié)果間因果關(guān)系的判斷標(biāo)準。

除判斷職責(zé)內(nèi)容是瀆職案件的難點外，瀆職因果關(guān)系判斷也是理論和實踐爭議不斷的問題。正在理論界普遍認為應(yīng)放棄必然因果關(guān)系時，實務(wù)界卻仍存在大量堅持必然因果關(guān)系，且基本排斥非根本、決定作用的間接原因的聲音。指導(dǎo)性案例是各地司法機關(guān)嚴格參照的判例，以同意統(tǒng)一尺度、科學(xué)裁判方法來正確審理類似案件。如，（檢例第8號）“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”本案要旨中嚴明瀆職犯罪因果關(guān)系的認定問題。如果負有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員沒有認真履行其監(jiān)管職責(zé)，從而未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生，那么，這些對危害結(jié)果具有“原因力”的瀆職行為，應(yīng)認定與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。［1］雖然最高檢指導(dǎo)性案例和各地一些案例在認定成立玩忽職守罪時一般都不提及必然因果關(guān)系，而是承認“根本和非根本原因在成立必要條件下均可對結(jié)果發(fā)生具有刑法上的原因力”，沒有強調(diào)“根本、必然的因果關(guān)系”。但一旦在法院不予認定因果關(guān)系時，則以瀆職行為與結(jié)果不成立必然因果關(guān)系來否定瀆職者的刑事責(zé)任。

（一）抽象職責(zé)的具體化

在規(guī)范性文件明確特定職權(quán)內(nèi)容下，較為容易確定職責(zé)問題。但行政管理文件的職責(zé)規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能僅以職責(zé)不明確來排除失職人的避免義務(wù)。職責(zé)的確定不能僅限于政府部門的職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)、人員編制規(guī)定等書面文件，要結(jié)合特定管理事項所下發(fā)的文件、會議紀要、審批程序細則等方面查證具體職責(zé)，還需要結(jié)合各部門行政管理現(xiàn)狀來判斷行為人具體職責(zé)。另外通過該部門工作人員對職責(zé)的具體描述與解讀等言辭證據(jù)予以補強。該案中，張某某作為村土地資源保護管理第一責(zé)任人，《責(zé)任書》規(guī)定了發(fā)現(xiàn)違建后及時制止、及時上報、積極協(xié)助做好處理工作，但對于可以采取何種手段或措施予以制止、上報的具體內(nèi)容及時限以及違反規(guī)定的責(zé)任后果等均未明確規(guī)定；同時，張某某也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，但《拆遷實施方案》中僅規(guī)定了拆遷工作指揮部的職責(zé)是“具體負責(zé)組織實施拆遷工作，制定落實拆遷實施方案，采取切實有效措施完成拆遷工作”，較為抽象、籠統(tǒng)。不可否認的現(xiàn)實情況是，現(xiàn)行行政機關(guān)的管理文件對職責(zé)一般均規(guī)定的較為籠統(tǒng)，不能僅以規(guī)定不明確為失職者免責(zé)，而應(yīng)該結(jié)合職責(zé)履行實際情況與被管理事務(wù)及職責(zé)人身份來綜合判斷。張某某作為村書記，不僅是村土地資源保護管理第一責(zé)任人，也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，文件上“發(fā)現(xiàn)違建后及時制止、及時上報、積極協(xié)助做好處理工作”、“采取切實有效措施完成拆遷工作”的職責(zé)表述，其內(nèi)涵應(yīng)是保障拆遷工作合法有序地進行和防止土地不當(dāng)流失的管理義務(wù)。雖然如何具體履行、履行的方式不明確，但這是行政機關(guān)管理普便存在的現(xiàn)象，職責(zé)如何行使大多不會有固定的流程或規(guī)定可依照執(zhí)行，往往是遵照管理慣例和工作實踐形成?？偟脑瓌t是采取措施可以預(yù)防被管理事項能夠合法有序進展，其中就包括實現(xiàn)管理目的、預(yù)防被管理事項違法、制止違法后果擴大等。綜上，如何認定職責(zé)履行與否的事實，需要根據(jù)行政管理機關(guān)一般管理流程或操作慣例甚至是常識來確定。

（二）非根本原因的瀆職與結(jié)果有刑法上因果關(guān)系

1．法益保護要求承認原因力而非必然關(guān)系。過失瀆職犯罪與損害結(jié)果之間大多是多因一果的關(guān)系（包括被監(jiān)管者違法行為的中介因素），特殊的保護法益是過失瀆職犯罪將非根本原因上升為刑法上原因力的考量因素。過失瀆職犯罪的實行行為相對于直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的中介因素而言，其與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系程度相對較弱，單純從存在論的角度，很可能會避開法律責(zé)任的視野。刑法因果關(guān)系是刑法所規(guī)定的，它表現(xiàn)為刑法將哲學(xué)上較弱的原因強化，規(guī)定為刑法上的原因，或反之弱化。過失瀆職犯罪因果關(guān)系，就是立法者基于對國家和社會公共利益的保護，將存在論意義上較為微弱的原因或者說是間接原因強化，規(guī)定為刑法意義上的原因典型立法例。所以，這也是將間接原因作為過失瀆職案件因果關(guān)系的原因力之一的緣故，也因此區(qū)別與故意傷害犯罪中嚴格按照被害人個體差異、自然原因和行為人傷害行為的作用力大小進行的判斷。

2．非根本作用的瀆職有刑法上的原因力。瀆職行為不是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的直接原因，而是起到非根本、決定作用的間接原因。瀆職是一種不作為，也并不必然導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。如果要求有A（失職行為）就有B（損害后果）的充分必要條件關(guān)系,即必然因果關(guān)系，則幾乎所有的“多因一果”案件都無法認定。在監(jiān)督過失案件中，行為人的監(jiān)督過失行為與危害結(jié)果之間是一種間接因果關(guān)系，行為人的失職行為通過被監(jiān)督者的行為作為中介與危害結(jié)果之間發(fā)生因果聯(lián)系。最為常見的是重大責(zé)任事故案件，負有安全監(jiān)管職責(zé)的行為人疏于監(jiān)管，通過生產(chǎn)者疏于管理的行為，共同造成重大責(zé)任事故的危害后果。前者承擔(dān)疏于監(jiān)管的刑事責(zé)任，后者承擔(dān)疏于管理的刑事責(zé)任；在監(jiān)督過失案件中，也存在兩個以上的監(jiān)督主體失職行為，互不通謀，但通過被監(jiān)管者的行為，各自對結(jié)果發(fā)生作用。

3．瀆職與結(jié)果間存在相當(dāng)性的因果關(guān)系。為避免不當(dāng)擴大因果鏈條，需要在必要條件基礎(chǔ)上，進行相當(dāng)性的判斷。應(yīng)當(dāng)從總體上堅持條件說，在個別情況下，用相當(dāng)因果關(guān)系理論修正條件說也是必要的。［2］可將因果關(guān)系看作構(gòu)成要件符合性的一要素，其內(nèi)容在以實行行為與犯罪性結(jié)果之間的條件關(guān)系為前提，根據(jù)折中性相當(dāng)因果關(guān)系說認為存在相當(dāng)因果關(guān)系時就可以肯定。［3］

相當(dāng)性等于通常性、普遍性、經(jīng)驗上可想象性、非異常性、非偶然性等。相當(dāng)因果關(guān)系重視行為和結(jié)果之間的“常態(tài)關(guān)聯(lián)”，是以條件說為基礎(chǔ)，探討結(jié)果是否能夠歸責(zé)于某種條件的規(guī)范判斷。從生活經(jīng)驗來說，如果是由于無法預(yù)料的異常行為的介入引起危害結(jié)果發(fā)生，開始的實行行為和最終結(jié)果之間不具有“相當(dāng)性”。本案申報者造假證明材料以申報拆遷款，如果負有向上匯報或阻止違法行為義務(wù)的行政人員履行其義務(wù)，則拆遷款流失的損害結(jié)果就不會發(fā)生，符合無A即無B的條件關(guān)系。且從通常經(jīng)驗來判斷，違背監(jiān)督拆遷職責(zé)下的不匯報、不阻止的行為與損害結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)性的原因力。

4．以結(jié)合職責(zé)的注意義務(wù)來限定相當(dāng)性。由于是從“應(yīng)當(dāng)如何或不應(yīng)當(dāng)如何”的規(guī)范角度出發(fā)的法律判斷，具有價值判斷的特征。如果不進行限定，很可能會出現(xiàn)實踐操作不統(tǒng)一狀況，需要用排除性規(guī)則來進行限定。可以瀆職者是否違反避免和回避義務(wù)來對相當(dāng)因果關(guān)系進行限定。根據(jù)行為人主客觀情況，按照社會的一般觀念，行為人對于危害結(jié)果發(fā)生具有相對具體的、大致認識的，認為行為人已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果。如果對行為人違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致產(chǎn)生危害結(jié)果的危險顯著增加仍存疑問，應(yīng)當(dāng)適用“無罪推定”原則。注意義務(wù)，即預(yù)見與避免義務(wù)。這往往也是與失職人員的職責(zé)相聯(lián)系的概念。

就沒有違反避免義務(wù)而言，如果有了“相當(dāng)性”，但如后期不可預(yù)測事件或超異常行為引起的危害后果的，則中斷前瀆職行為與結(jié)果的因果關(guān)系。如食品安全監(jiān)管失職案件中，監(jiān)管者盡管實施了失職行為，可能導(dǎo)致危害發(fā)生，但事實上并不是因為失職（如未檢測、未檢查）行為造成的危害結(jié)果。盡管失職者制造了刑法上的風(fēng)險，但其失職行為并不是導(dǎo)致風(fēng)險實現(xiàn)的原因，不能將危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。失職人員行為一般是違法審批、疏于檢查等不履行或不認真履行職責(zé)的行為，所制造的風(fēng)險往往具有潛在性、一般性特點，需要通過中介因素才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實、具體的危險，并在損害后果中得以實現(xiàn)。如果失職人員盡管沒有履行檢查或檢測或匯報制止等職責(zé)，但生產(chǎn)責(zé)任事故、食品安全事故的發(fā)生是由于生產(chǎn)者或銷售者異常行為（如更換被檢測產(chǎn)品、隱瞞檢測者無法發(fā)現(xiàn)的漏洞等）或不可抗力等導(dǎo)致的，則失職行為與損害后果不成立刑法意義上的因果關(guān)系。

就違反預(yù)見和避免義務(wù)而言，以本文所舉案件為例，就屬于有職責(zé)、有明知卻未采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生的行為違反了預(yù)見和避免義務(wù)的情形。張某某作為村書記，了解村土地利用情況是必然之意，且其是涉案違建物申請人張某的親哥哥，對違建情況的發(fā)生和進展是明知的。結(jié)合其是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員的身份，其對在拆遷期間違建造成的后果應(yīng)當(dāng)是有所預(yù)見的。在拆遷案件中，發(fā)現(xiàn)申請申報者造假，應(yīng)匯報不匯報，或不采取任何阻止措施的行為，很明顯是違反以上文件規(guī)定的職責(zé)規(guī)定的，即，違反了結(jié)果回避義務(wù)。如果負有向上匯報或阻止違法行為義務(wù)的行政人員履行其義務(wù)，則拆遷款流失的損害結(jié)果就不會發(fā)生，失職行為與損害結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)性的原因力。

5．多個瀆職行為因果關(guān)系的判斷。多個瀆職行為交織共同引起危害結(jié)果發(fā)生的場合，其因果關(guān)系往往難以判斷，應(yīng)根據(jù)瀆職行為的差異來認定因果關(guān)系。決定型因果關(guān)系,主要是上下級關(guān)系或從屬關(guān)系的情形。危害后果是后瀆職行為直接造成的，但該危害結(jié)果又是由前瀆職行為所引起的，應(yīng)認定前后瀆職行為都與危害結(jié)果間成立刑法意義的因果關(guān)系。由于下級受上級指令辦事，且如果下級在公務(wù)處理不處于支配地位的，在違規(guī)審批或不作為中起次要作用，僅是沒有認真履行好其職責(zé)的，可以依法從寬處理，情節(jié)較輕的，不作為犯罪處理。如果下級對錯誤指令提出糾正意見的，但上級執(zhí)意命令的，按照期待可能性理論，可將下級的行為不作為犯罪處理。如果命令“明顯違法”，則仍需追究下級的刑事責(zé)任，但可根據(jù)其事中是否盡量避免損失和事后是否自首或進行積極挽回等情節(jié)，在量刑上有所區(qū)別。

共同型因果關(guān)系。共同型因果關(guān)系主要是各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的失職行為，共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。兩個或兩個以上各自獨立的瀆職或不規(guī)范行為，共同引起一個危害結(jié)果的因果關(guān)系。它們共同作用，相互結(jié)合，從而產(chǎn)生危害結(jié)果，雖然各個瀆職行為的作用力大小不同，但前一瀆職行為為后一履職不規(guī)范行為的實施或者兩者同時為彼此的不規(guī)范行為提供了便利條件，每一個環(huán)節(jié)的瀆職行為對危害結(jié)果發(fā)生都具有原因力，各個瀆職行為人對危害結(jié)果承擔(dān)各自責(zé)任，僅在處理中分別根據(jù)各行為在損失結(jié)果中所起的作用，來確定罪責(zé)的大小，在定性或量刑上予以體現(xiàn)。

集體決策型因果關(guān)系。經(jīng)過集體研究決策后，具體行為人實施了瀆職行為，造成危害結(jié)果。違規(guī)的決定系按照集體決策程序產(chǎn)生的，應(yīng)首先追究主持研究并拍板決定者的責(zé)任，對于實施人員明知集體研究決定錯誤，而不提出反對意見，或不糾正、制止或查處的，視情節(jié)和主觀惡性來追究刑事責(zé)任。對于集體決策中積極支持違規(guī)觀點的決策者也需根據(jù)其在決策中起的作用力大小來判斷是否承擔(dān)刑事責(zé)任及承擔(dān)刑事責(zé)任的大小。

注釋：

［1］該案中，楊某身為派出所所長，在日常檢查中發(fā)現(xiàn)被檢查單位無法提供消防許可證、娛樂經(jīng)營許可證等必需證件。然其既沒有依法責(zé)令其停業(yè)整頓，也沒有責(zé)令責(zé)任區(qū)民警跟蹤監(jiān)督以進行整改，最終導(dǎo)致發(fā)生44人死亡、64人受傷的特大消防事故。該案中，消防監(jiān)管部門及其他監(jiān)管部門的監(jiān)管不力問題突出，是多部門的監(jiān)管不力和俱樂部違法行為導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。由于楊某的不作為對結(jié)果發(fā)生有原因力，法院并不因存在多部門失職行為和被監(jiān)管者違法行為，而排斥楊某的責(zé)任，而是認定楊某成立玩忽職守罪?？梢姡蛄κ桥袛酁^職因果關(guān)系的依據(jù)，而未強調(diào)內(nèi)在、必然的因果關(guān)系。

［2］周光權(quán):《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第231頁。

［3］［日］大垠仁:(犯菲論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第106頁。