死刑罪名廢除爭議：觀察與評論

陳興良 北京大學法學院興發(fā)巖梅講席教授

死刑罪名廢除爭議：觀察與評論

陳興良 北京大學法學院興發(fā)巖梅講席教授

《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）公布以后，其中一個討論的熱點問題是死刑罪名的廢除?！恫莅浮诽岢隽藬M廢除的9個死刑罪名，圍繞著這些死刑罪名是否應該廢除，在社會公眾和學界都引起了較大的爭議。作為一名法律研究者，我對于我國死刑罪名減少的立法進程是持完全肯定的態(tài)度的。然而，面對各種反對意見，尤其是對《草案》能否通過具有表決權的有關人士的反對意見，格外應該予以關注。在此，發(fā)表我個人對這一問題的見解。

一、死刑罪名減少之難

從《刑法修正案（八）》啟動的在立法上減少死刑罪名的進程，對于我國的死刑制度的演變具有里程碑的意義，表明我國的死刑從不斷增加到逐漸減少的歷史性轉(zhuǎn)變。從1979年《刑法》的28個死刑罪名，到1997年《刑法》的68個死刑罪名。我國死刑罪名從少到多，經(jīng)歷了一個18年的增長周期，死刑罪名增加了約40個。從2011年頒布的《刑法修正案（八）》開始，我國刑法的死刑罪名進入一個減少的周期，18年以后能否減到28個死刑罪名？現(xiàn)在尚不能預料。一般的規(guī)律是，增易減難。死刑罪名的增加之所以容易，就在于它具有一個堂而皇之的理由，這就是打擊犯罪。當我們面臨犯罪侵害的時候，首先想到的就是采取嚴厲的刑罰進行阻嚇。因此，死刑罪名的增加往往不需要過多的理由。

當想要把死刑罪名減下來的時候，就需要十分充足的理由，并且這種理由要能夠壓倒打擊犯罪。這就變得相當困難。相對來說，把那些在司法實踐中基本不用的死刑罪名予以廢除，難度小一些。因為，不影響打擊犯罪就是最好的理由。而其他犯罪死刑的廢除，面對影響打擊犯罪的壓力，廢除死刑殊為不易。例如，集資詐騙罪的死刑，在《刑法修正案（八）》中就考慮過是否和其他金融詐騙罪一起廢除死刑。相比較之下，其他金融詐騙罪的死刑極少適用，而集資詐騙罪的死刑時而適用。因此，在影響打擊犯罪的理由支持下，集資詐騙罪被從當時廢除死刑罪名的名單中剔除。即使是現(xiàn)在《草案》再次將其納入廢除死刑罪名的名單，但還是存在來自某些方面的反對意見。

《刑法修正案（八）》廢除了13個死刑罪名，相對來說較為順利，社會震動較小，公眾接受度較高，這是值得慶幸的。《草案》公布，擬廢除九個死刑罪名，這九個死刑罪名包括：（1）走私武器、彈藥罪；（2）走私核材料罪；（3）走私假幣罪；（4）偽造貨幣罪；（5）集資詐騙罪；（6）組織賣淫罪；（7）強迫賣淫罪；（8）阻礙執(zhí)行軍事職務罪；（9）戰(zhàn)時造謠惑眾罪。從目前的情況來看，減少死刑罪名的立法努力遇到了較大的阻力。這種阻力并非來自公眾，或者說主要不是來自公眾，而是來自那些對于《草案》通過具有表決權的相關人士。因此，減少死刑罪名的前景不容樂觀。

2014年12月17日《法制日報》發(fā)表了記者陳麗平的報道：《一些常委委員建議認真研究減少死刑罪名原則 走私核材料罪等不應取消死刑》，該文較為真實地反映了全國人大常委會組成人員分組審議《草案》時，關于廢除死刑罪名的討論情況。對某些死刑罪名的取消提出了不同意見，論及不應該廢除死刑的罪名包括：（1）組織賣淫罪和強迫賣淫罪。該罪不應取消死刑，因為其主觀惡意性、再犯可能等要素均具備。特別是在現(xiàn)實中，強迫幼女賣淫的現(xiàn)象層出不窮，民憤極大，建議對組織賣淫罪和強迫賣淫的死刑取消持慎重態(tài)度。（2）走私武器、彈藥罪。對走私武器彈藥這種行為，我們放松管理，起不到震懾作用，將給國家安全造成極大的安全隱患。（3）走私核材料罪。雖然在實踐中較少適用，但如果發(fā)生，后果不堪設想。比如說走私核材料罪一經(jīng)發(fā)生將造成巨大的社會危害。（4）走私偽造貨幣罪。該罪的行為和后果都很嚴重，對社會的損害更大。（5）戰(zhàn)時造謠惑眾罪。雖然現(xiàn)在是和平時期，但并不排除今后可能發(fā)生戰(zhàn)爭，如果不保留戰(zhàn)時造謠惑眾罪的死刑，不利于戰(zhàn)時的執(zhí)行。（6）集資詐騙罪。該罪不應該免除死刑，它最容易引起社會動蕩、引發(fā)群體性事件，會干擾和危害國家的經(jīng)濟、金融安全。（7）偽造貨幣罪。該罪不應該免除死刑，其理由與集資詐騙罪相同。因此，在《草案》擬減少的9個死刑罪名中，除了個別以外，基本上都提出了不同意廢除死刑的意見。如果以上意見都被采納，則等于全盤推翻了《刑法修正案（九）》廢除死刑罪名的方案。考慮到這些意見是在正式審議《草案》的會議上發(fā)表的，對《刑法修正案（九）》廢除死刑罪名將會產(chǎn)生重大影響。

當然，在審議過程中，也提出來一些具有建設性的意見，例如，有關人士提出質(zhì)疑：廢除某一個罪名死刑的標準究竟是什么？具體來說，到底是以較少適用作為廢除死刑罪名的標準還是以危害大小作為廢除死刑罪名的標準？這些問題確實是應該引起重視的。從整體上看，有關法律專業(yè)人士發(fā)表的意見，更多的還是傾向于維持死刑罪名。而這一立場，將會對我國減少死刑罪名的立法進程帶來較大的消極作用。

二、減少死刑罪名難在哪

死刑罪名減少的難點在哪里？這是一個值得我們思考的問題。在我看來，難點還是在于缺乏正確的死刑觀。這里所謂死刑觀，是指對死刑的態(tài)度和立場。死刑觀的不同，決定了死刑制度在我國的命運，也決定了我國廢除死刑的立法進程。死刑觀有正義觀和功利觀這兩個維度：前者從公正與否的角度闡述死刑存在的合理性，而后者則從功利主義的角度論證死刑存在的必要性。在我國，死刑存在的根據(jù)主要還是一般預防，即預防必要性。這從以上報道所披露的委員在發(fā)言中所透露出來的話語是能夠得到印證的。例如，相關人士言及集資詐騙罪不應取消死刑時的理由是，它容易引起社會動蕩、引發(fā)群體性事件，會干擾和危害國家的經(jīng)濟、金融安全。因此，在這些人士看來，保留集資詐騙罪的死刑是必要的。這一論述中的潛臺詞是，如果取消了集資詐騙罪的死刑，就會引起社會動蕩、引發(fā)群體性事件，會干擾和危害國家的經(jīng)濟、金融安全。這種思想反映了在維護國家的經(jīng)濟、金融安全上，對于死刑的嚴重依賴。其實，這是對死刑功能的一種誤解，以為死刑能夠起到威懾作用，減少某種犯罪的發(fā)生。

這里涉及對犯罪產(chǎn)生的根源的認識。一定的犯罪植根于一定的社會形態(tài)，是一定的生活狀態(tài)的征表。以集資詐騙罪為例，它反映了當前我國金融的國家壟斷，金融的市場化程度較低，資金流動性較差的現(xiàn)實。在現(xiàn)有的國家金融體制下，金融難以滿足市場的實際需求。在這樣一種背景下，各種形式的集資詐騙行為才會層出不窮。集資詐騙罪在我國是一種常見多發(fā)的經(jīng)濟犯罪，而在實現(xiàn)了金融市場化的國家，幾乎見不到集資詐騙罪的蹤影?？梢哉f，集資詐騙罪是金融壟斷的并發(fā)癥，與金融壟斷形影相隨。因此，如果不從金融體制改革入手，解決金融市場化的體制障礙，集資詐騙罪就難以得到有效的抑制。即使是死刑，也會無功而返。如果實現(xiàn)了金融市場化，不要說死刑，集資詐騙罪幾乎會消亡。由此可以得出結(jié)論，對于死刑對犯罪的威懾功能，我們不能迷信，更不能將死刑作為達成某種社會或者經(jīng)濟目標的根據(jù)和手段?，F(xiàn)在看來，減少死刑的當務之急是改變死刑觀，摒棄那種崇尚死刑的錯誤觀念，樹立起對死刑功能的正確認知。這就是死刑的啟蒙，這種啟蒙應該是全民的啟蒙。

三、廢除死刑罪名應當注意的問題

在討論《草案》擬廢除的九個死刑罪名的時候，我認為應當注意以下三個問題：

（一）不能以保留特定罪名的理由來論證必須保留該罪死刑

在討論是否廢除某一罪名的死刑時，有些反對廢除該罪死刑的理由幾乎就是取消該罪的理由。例如，前面我所提到的反對集資詐騙罪應該廢除死刑的理由是，取消集資詐騙罪的死刑，就會引起社會動蕩、引發(fā)群體性事件等說辭。這一理由用于反對取消集資詐騙罪可能是恰當?shù)?，但用于反對廢除集資詐騙罪的死刑則并不適當。就以集資詐騙罪而言，雖然該罪設置了死刑，但在司法實踐中對集資詐騙罪真正適用死刑的案例并不多，甚或是個別案例。例如，吳英集資詐騙案，雖然一審和二審均判死刑立即執(zhí)行，但最高人民法院沒有核準死刑，發(fā)回重審以后，改判為無期徒刑。對吳英是否適用死刑，在集資詐騙罪立法規(guī)定了死刑的情況下，這只是一個量刑問題，即其罪行是否達到了刑法所規(guī)定的特別嚴重程度。最高人民法院對吳英案不核準死刑的裁定，還是獲得了社會公眾的認同，并沒有產(chǎn)生消極的社會后果。因此，不能以反對取消某一罪名的理由作為反對廢除某一罪名死刑的理由。即使某一罪名的死刑廢除了，但還可以最高判處無期徒刑，犯罪分子還是能受到法律的應有懲罰。在此，反映了論證死刑罪名存廢的思維方法論的混亂。

（二）不能以抽象危害為根據(jù)論證保留某一罪名的死刑

在我國刑法中，備而不用的死刑罪名占有較大比重。在死刑不是一種立法的稀缺資源的情況下，備而不用的死刑存在具有其合理性。因為這些犯罪的死刑盡管處于基本不用的狀態(tài)，但一旦需要適用死刑，能夠滿足司法實踐的需要。但是，當減少死刑成為一種新常態(tài)，死刑成為一種稀缺的刑罰資源的情況下，首先應當廢除的就應該是這些備而不用的死刑罪名。在一定意義上說，備而不用的立法本身具有虛置的性質(zhì)，除非絕對必要，這在立法上來說，是一種法律資源的浪費。在我國刑法中，確實存在著較多的這種立法虛置現(xiàn)象。例如，我國刑法規(guī)定了處罰預備犯的一般原則，據(jù)此，任何犯罪的預備犯都是可罰的。與以著手實行犯罪為刑事處罰起點的其他國家相比，我國刑法處罰范圍相當廣泛。但在實際上，只有少數(shù)嚴重犯罪的預備犯才處罰，絕大多數(shù)犯罪的預備犯并不處罰，由此形成立法所設定的處罰范圍與司法所實際處罰的范圍之間的重大出入，這就是立法虛置的典型表現(xiàn)。在死刑立法上，這種立法虛置現(xiàn)象主要反映在大量備而不用的死刑罪名的設置上。雖然在1997年《刑法》中規(guī)定了68個死刑罪名，但常用的死刑罪名只不過五個而已，這就是五個死刑罪名：故意殺人罪，故意傷害罪，強奸罪，搶劫罪，販賣、運輸、制造毒品罪。這五個罪名的死刑適用案件幾乎達到全部死刑案件的九成左右。其他死刑罪名，要么是偶爾適用，要么是完全不適用。

尤其值得一提的是，有些死刑罪名不僅死刑沒有適用過，即不存在死刑案例，甚至連一般案例都沒有發(fā)生過。這樣的罪名，這樣的死刑，完全是法律稻草人。例如，《草案》擬廢除的死刑罪名包括走私核材料罪。走私核材料罪是我國《刑法》分則第三章第二節(jié)走私罪中的一個罪名，在現(xiàn)實生活中，并沒有出現(xiàn)走私核材料罪的案件，更不用說走私核材料判處死刑的案件。因此，走私核材料罪屬于典型的備而不用的死刑罪名，在《草案》中，擬將走私核材料罪的死刑予以廢除。對廢除走私核材料罪的死刑，有關人士提出了異議，認為雖然走私核材料罪在實踐中極少適用，但如果發(fā)生，后果不堪設想，將造成巨大的社會危害；因此，反對廢除走私核材料罪的死刑。我認為，這一反對理由是難以成立的。這里所謂走私核材料罪的巨大的社會危害是建立在假設該罪發(fā)生的基礎上的，因此只是一種抽象的社會危害性而非現(xiàn)實的社會危害性。一種犯罪，只有當它實際發(fā)生的情況下，其對社會的危害性才是現(xiàn)實的，這時才需要動用刑罰進行懲治。抽象的社會危害性不能成為對某一罪名設置死刑的根據(jù)。同樣，也不能以抽象危害為根據(jù)論證保留某一罪名的死刑。例如，地球毀滅對于人類來說是最大的災難，那么，是否有必要在刑法中設置一個毀滅地球罪，并且設置死刑呢？按照“如果發(fā)生，后果不堪設想，將造成巨大的社會危害”這一邏輯進行推理，完全有設置毀滅地球罪并規(guī)定死刑的必要。但世界上沒有一個國家的刑法典這樣做，因為現(xiàn)在還沒有一個人具有毀滅地球的能力。

（三）不能以死刑存廢的一般根據(jù)代替死刑個罪存廢的具體根據(jù)

《草案》公布以后，圍繞著9個擬廢除的死刑罪名，社會各界人士展開了激烈的爭論。應該說，這是十分正常的現(xiàn)象。但是，這種爭論目前還是停留在觀念層面，而難以獲得實證資料的支撐。對死刑罪名的廢除持支持和反對意見的雙方，基本上都是較多地闡述立場，但在論證上則顯得十分薄弱，尤其是缺乏實證資料的佐證。這與我國至今為止死刑的司法資料保密之間存在著直接關聯(lián)。在這種情況下，我國學者不能像國外學者那樣進行基于死刑司法資料的實證研究。例如，各個死刑罪名的適用數(shù)據(jù)，對于了解死刑罪名在司法實踐中的實際適用狀況具有重要意義。如果這些數(shù)據(jù)以年度為單位呈現(xiàn)其變動情況，并且以地域為單位呈現(xiàn)其分布情況，可以反映這些死刑罪名司法適用的真實狀態(tài)，對于死刑罪名的廢除具有較強的說服力。但除了個別公開的案件以外，社會公眾對死刑罪名的適用情況所知甚少，即使是刑法學者也無從了解死刑數(shù)據(jù)。在這種情況下對我國死刑的討論，包括對《草案》擬廢除的9個死刑罪名是否應當贊同的討論，都處于一種盲人摸象的處境。這在極大程度上限制了對于這一問題討論的廣度與深度。

因此，目前關于《草案》擬廢除的9個死刑罪名的討論，并不是對某一死刑罪名是否應當取消死刑的討論，而是對一般死刑是否應當取消死刑的討論。因為，對某一罪名是否取消死刑的理由與廢除所有死刑罪名的根據(jù)之間是有區(qū)別的。我們現(xiàn)在是在保留死刑的前提下，逐漸地減少死刑。因此，那些主張完全廢除死刑的人士不能簡單地以廢除死刑的一般根據(jù)代替取消某一罪名的死刑的理由。同樣，那些主張完全保留死刑的人士也不能簡單地以保留死刑的一般根據(jù)代替保留某一罪名的死刑的理由。遺憾的是，現(xiàn)在我們對于《草案》擬廢除死刑罪名的討論，還局限在這樣一個觀念的層面，互相之間難以說服。因為只有立場的對立，沒有共識的建立。立場是價值評判，具有較強的主觀偏好；而共識是以事實為基礎的，容易達成一致。因此，以目前這種狀況，要想將圍繞著《刑法修正案（九）》擬廢除的死刑罪名肯定與否定的爭論引向深入，前景不容樂觀。

從《刑法修正案（八）》開始啟動的死刑罪名減少的進程，每次在修正草案中提出了擬廢除死刑罪名的清單。不可否認，這一清單的提出征求了相關部門和專家學者的意見，具有一定根據(jù)與基礎。但是，為什么這個罪名被納入取消死刑的行列，而另外一個罪名卻未能納入取消死刑的行列？缺乏統(tǒng)一與合理的根據(jù)與安排。在這種情況下，我認為應該建立減少死刑罪名的立法路線圖，也就是根據(jù)輕重緩急，對現(xiàn)有的死刑罪名進行全面審查，然后排列出取消死刑罪名的順序；而不是像現(xiàn)在這樣，每次只考慮這次減少死刑罪名的名單，而缺乏宏觀的和全面的安排。我國刑法中的死刑罪名不可能一次性地廢除，而只能是循序漸進分批次地廢除。在這種情況下，對死刑罪名應該根據(jù)輕重緩急，做出批次取消的安排。在做這種安排的時候，我認為應當考慮以下原則：（1）非暴力犯罪先于暴力犯罪廢除死刑；（2）備而不用的死刑罪名先于偶爾適用的死刑罪名廢除死刑；（3）偶爾適用的死刑罪名先于經(jīng)常適用的死刑罪名廢除死刑。