保險侵權欺詐的識別與私法規(guī)制
——以《保險法》第27條為中心

馬寧

(西北政法大學民商法學院，陜西西安，710063)

保險侵權欺詐的識別與私法規(guī)制
——以《保險法》第27條為中心

馬寧

(西北政法大學民商法學院，陜西西安，710063)

我國《保險法》第27條的侵權欺詐比第16條的法律行為欺詐對保險人威脅更大。侵權欺詐行為人主觀上應限于“直接故意”，客觀上須實施了虛構、制造保險事故，虛構事故原因或夸大損失的行為。但虛構保險標的、隱瞞抗辯事由、使用欺詐性工具不在其列。在規(guī)制措施上，應將虛構事故原因和夸大損失與虛構、制造保險事故做相同處理，允許保險人免除責任，確定解除權的行使不具有溯及力，但對欺詐行為實施后，解除權行使前提起的索賠，保險人得免除責任。當被保險人、受益人為多人時，個別人的欺詐原則上不影響他人的權利。

《保險法》；保險欺詐；侵權欺詐；識別；私法；規(guī)制

保險欺詐是指投保人、被保險人、受益人基于不正當目的，利用保險合同謀取利益的活動。保險業(yè)者常將之分為合同締結時的投保欺詐與合同成立后的索賠欺詐。法學學者更關注前者，對后者則缺乏認知，似乎其對保險營業(yè)影響不大，但事實遠非如此。有數(shù)據(jù)顯示，近年來索賠欺詐不斷增加，嚴重削弱了保險人的償付能力，甚而威脅保險業(yè)的生存。以占財產(chǎn)保險保費收入74.3%(2006年)的車輛損失和第三者責任險為例，每年涉嫌騙賠金額高達理賠金額的20%左右。[1](155)因而有必要研究如何準確識別和有效規(guī)制此類行為。這也有助于推動保險人善盡誠實理賠義務。

一、欺詐的類型劃分及其在保險領域的體現(xiàn)

(一) 欺詐的理論界分與處理原則

法學學者將欺詐分為三種，“有以意思表示瑕疵而被撤銷者，有為侵權行為而生損害賠償責任者，有為犯罪行為而應受刑事上之裁判者”。[2](91?92)第一類稱法律行為欺詐，是指為引起表意人陷于錯誤，以便取得他的意思表示，所施展的欺詐性行為。它是針對意思表示不真實而設，主要涉及行為的效力問題。第二類稱侵權欺詐，指行為人通過虛構事實或隱瞞真相，不法侵害他人權利，對被害人負損害賠償責任的行為。它主要針對損失的補償而設，涉及行為的違法責任問題。第三類則指刑法上的詐騙犯罪，它側重于對情節(jié)嚴重的欺詐行為施加懲罰，以維護社會經(jīng)濟秩序。據(jù)此，法律對欺詐行為的調控也分為三種方式，即法律行為的效力控制、侵權責任承擔以及詐騙罪的判處。前兩類可稱為民法上的欺詐，第三類為刑法上的欺詐。

刑法的適用時常以民事規(guī)范的違反為前提，這意味著民法上的法律行為欺詐或侵權欺詐可能同時構成刑法欺詐。此時處理原則是：其一，民事和刑事責任互不替代，二者是相加關系。例如，對極嚴重的保險欺詐，既要依刑法處以有期徒刑或罰金，也須用民法(保險合同法)規(guī)制，要求欺詐人返還已支付的保險金，并賠償損失。其二，應遵循法律部門自洽的原則。民刑爭議的解決，原則上只適用本部門法的規(guī)則。[3](132)在保險領域，對民事欺詐行為的識別與處理，還應抵御一般民事規(guī)則的不當入侵，以實現(xiàn)保險合同法的獨特法價值與法秩序。但自洽不等于絕對隔離。刑法與民法，作為一般私法的民法與作為特別私法的保險合同法之間客觀地相互聯(lián)系和影響著。在無礙獨特價值實現(xiàn)的前提下，民法的一般法技術為保險合同糾紛的處理指明了操作框架，保險詐騙罪規(guī)則也能提供參考。

(二) 保險領域內不同欺詐類型的體現(xiàn)

《刑法》第198條的保險詐騙罪是刑法上欺詐的反映。民法的欺詐中，法律行為欺詐主要體現(xiàn)為《保險法》第16條。①依據(jù)該條，訂立保險合同時，保險人就保險標的或被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同。此即為保險業(yè)者所稱的投保欺詐。而侵權欺詐主要體現(xiàn)為《保險法》第27條。該條規(guī)定，如果投保人、被保險人、受益人虛構保險事故、故意制造保險事故、編造虛假事故原因或夸大損失程度，進而向保險人索賠的，保險人有權解除合同，并不退還保險費。因前述行為致使保險人支付保險金或者費用的，保險人有權要求退回或賠償。這種行為又稱索賠欺詐。

索賠欺詐本質為侵權欺詐，主因在于保險合同當事人為投保人與保險人，而享有利益的則是被保險人與受益人(合稱關系人)。在投保人與關系人非同一主體時，關系人通過虛構保險事故等方式向保險人索賠的，該行為完全符合侵權行為特征。同時，即便投保人與關系人為同一主體，只要投保人在締約時未違反如實告知義務，這類索賠也能歸入侵權欺詐，因為此時不存在須救濟的意思表示瑕疵，自然也無法依據(jù)《合同法》締約過失責任的規(guī)定尋求損害賠償。[3](140)更重要的是，不管投保人是否違反了如實告知義務，只要行為人其后通過虛構事實或隱瞞真相向保險人索賠，且已導致保險人支出保險金或調查費用，該行為都將被評價為侵權欺詐。

鑒于保險為射幸合同，投保人繳納保費的義務是確定的，而保險人是否承擔責任取決于保險事故是否發(fā)生。因而單純的法律行為欺詐若不與侵權欺詐結合，對保險人財產(chǎn)權益的威脅并不迫切，因而本文僅關注后者的界定與私法規(guī)制。

二、保險侵權欺詐的構成要件

準確識別是有效規(guī)制的前提。一般認為，普通侵權欺詐的構成要件有四：一是行為人須有欺詐故意；二是行為人須有使被欺詐人陷于錯誤的虛假陳述或隱瞞行為，以及侵害他人權益的作為或不作為；三是欺詐行為與相對人的錯誤間有因果關系；四是欺詐行為導致相對方遭受損失。[2](95)但保險營業(yè)特性鮮明，因而保險侵權欺詐在構成要件與規(guī)制措施上不能復制普通侵權欺詐。再者，上述要件主要源于大陸法系理論，而我國保險法受英美法影響更大。這就需要在更廣闊的視野中探索契合實踐的構成要件與規(guī)制措施。

(一) 主觀構成要件

1. 保險法中過錯的內涵

我國民法學者多主張欺詐行為人主觀上須為故意，過失不構成欺詐。[4](424)但保險法對過錯的理解有別于一般私法。民法學者將故意界定為“行為人預見自己行為的結果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”[5](196)。即故意包含直接故意與間接故意。但考察國外先進立法，保險領域內故意多限于“直接故意”。至少在對消費者的行為作出解釋時，“放任結果發(fā)生”不被視為“故意”。因為故意的界定涉及道德風險除外條款。若保險事故是由投保人等故意引發(fā)的，保險人不承擔責任。而在人類進入風險社會后，保險 “不僅是一種經(jīng)濟補償和社會再分配的手段，也不僅是以物質財富保障為中心，而是逐漸轉向以人的生存發(fā)展和提高為中心”[6](85)。它能將個體面臨的難以承受的風險在共同體成員間進行分攤，幫助被保險人應對未來的不測，完成對日后生活的合理規(guī)劃，維持內心的平靜和安寧。獲取保險金對于利害第三人，如被保險人不當行為的受害者也有重要意義，因而確保消費者能夠獲取所需保險產(chǎn)品就成了一項公共政策?；谇笆鼍売?，兩大法系多將故意做狹義解釋。②例如，美國法院多認為故意是指被保險人意欲從事某種行為并希望因此造成一定的損害結果。[7](128)在法國法中，“主流見解堅持采取最嚴格的故意概念……只有當行為人有引發(fā)損害的意志時才成立故意?！盵8](64)由于對故意做狹義解釋，加之“間接故意”與重大過失在過錯程度上近似[9](82?84)，且二者不易區(qū)分[10](69)，各國保險法多將“間接故意”歸入重大過失。

我國民法中，重大過失是指行為人意識或應當意識到自己行為造成損害后果的高度或然性和非正當性，客觀上給他人帶來了一種造成嚴重損害的高度危險。正是基于主觀上有認識，重大過失與故意均屬于主觀過錯，擁有相同的上位概念——重大過錯。③而重大過失與間接故意的細微差別主要是前者知道損害結果基本確定會發(fā)生而持放任態(tài)度，后者則并不希望發(fā)生。但問題是，“間接故意”要求行為人基本確信損害會發(fā)生④，重大過失則是認識到損害發(fā)生的高度或然性。若用概率表示，“基本確信”在90%～100%之間，高度或然性則是80%～90%之間。[9](81?82)在如此高和近似的概率下，證明當事人不希望損害發(fā)生，并將之與放任進行區(qū)分是很困難的。因而我國保險法應借鑒國外立法，將故意限于民法的“直接故意”，而將重大過失視為有認識的過失，并將“間接故意”歸入其內。一般過失則僅指行為人未能符合法定的行為標準，對損害后果缺乏認知。這也與保險法理中因被保險人一般過失引發(fā)的損害屬于承保范圍的規(guī)定契合。畢竟，被保險人正是出于對不可預知風險的恐懼才購買保險，要求其就一般過失承擔責任，顯然有悖于保險的創(chuàng)制目的。

2. 侵權欺詐主觀要件的界定

各國通常將基于故意的不實陳述視為欺詐，將一般過失排除在外，但對重大過失態(tài)度不一。[11](248?250)有將之與故意一并視為欺詐，允許保險人免除全部責任，如《奧地利保險合同法》第61條。有認為重大過失不構成欺詐，但允許保險人削減責任，如《德國保險合同法》第81條第2款。而《法國保險合同法》第L113-1條則規(guī)定被保險人存在重大過失不影響保險人的責任。[11](249)

筆者認為，我國保險法應堅持侵權欺詐主觀僅限于故意(民法中“直接故意”)的立場。因為欺詐“不僅僅是撒謊，而是希望通過謊言與欺騙去獲取利益或致他人于不利境地”⑤。此時，行為人須有獲取利益或使相對人受損的意圖。這就是為何《保險法》第27條表述侵權欺詐客觀形態(tài)時，除要求行為人虛構、制造保險事故外，還應同時“向保險人提出賠償或者給付保險金請求”——單純制造事故無法使之獲利。而重大過失(含間接故意)中的行為人顯然無法形成前述意圖。但這并不意味筆者贊同重大過失不影響責任承擔的立場，相反，德國法中允許保險人削減責任的規(guī)定值得借鑒。

首先，在理論層面，重大過失屬于有認識的過失，行為人對損害結果發(fā)生的高度或然性(更遑論基本確信)和行為的非正當性均有明確認知，這意味著其有較大可能預防和避免損害發(fā)生。而基于對“明知故犯”的敵視，法律應堅持對重大過失行為人進行道德上責難的立場?？紤]到該行為在客觀上對他人人身財產(chǎn)造成了巨大危險，則更應如此。

其次，在實踐層面，這種做法有助于對保險共同體利益的維護。保險雖能提高當事人抵御風險的能力，但同時亦會沖擊民法中的責任制度，削弱其遏制不當行為的功效。為此，理論與實務均允許保險人對重大過失引起的損失進行限制。況且，保險人自本質而言僅是風險共同體成員所繳納基金的管理者，要求保險人承擔全部損失，是允許該行為人將“明知故犯”的損失全部轉嫁于無辜的風險共同體其他成員。

最后，在邏輯層面，故意、重大過失、一般過失構成了層次分明的過錯階梯。在故意允許保險人免除全部責任，以及一般過失不影響責任承擔間，應存在一個過渡階段，即重大過失對應的保險人僅承擔部分損失。這也有助于消減保險法內不同規(guī)范間價值評判的紊亂。例如，依據(jù)《保險法》第16條第2款，投保人因重大過失未履行如實告知義務的，保險人有權解除合同。已發(fā)生事故的，得免除責任。相較而言，因重大過失不實表述事故原因并請求理賠的行為對保險人利益的威脅更大，法律既然允許前者限制責任⑥，自不應禁止后者削減責任。

(二) 客觀構成要件

保險侵權欺詐的客觀要件由“原因欺詐行為＋保險索賠”構成。刑法學者認為，保險詐騙罪“實行行為……由虛構保險理賠原因的欺詐行為和騙取保險金的行為構成，……缺少騙取保險金的行為，虛構保險理賠原因的行為無法說明對本罪客體或法益的侵害，也無法表明其行為的目的性”[12](139)?！侗ｋU法》第27條除列舉原因欺詐行為外，同樣強調了被保險人等應有向保險人索賠的行為。但二者對原因欺詐行為的表述卻存在差異。后者列舉了四種形態(tài)，包括：①虛構保險事故及其所造成的損失；②故意制造保險事故并引發(fā)損失；③以偽造、變造的證據(jù)編造虛假的事故原因；④以偽造、變造的證據(jù)夸大損失程度。前者還存在“虛構保險標的”。

當我們將目光投向更廣闊的視野時，會發(fā)現(xiàn)差異愈加明顯。英國法的原因欺詐行為有六種：①沒有遭受損失，卻提起索賠；②損失是因被保險人自己的行為引發(fā)，卻假稱是由保險事故造成；③被保險人確實遭受了損失，但夸大了受損財產(chǎn)的價值；④被保險人確實遭受了損失，但在此之外又編造了不存在的損害；⑤被保險人就真實的損失提出索賠，卻隱瞞了保險人就此享有抗辯事由的情形；⑥被保險人使用欺詐性方法或工具。[13](13)在普通法系頗負盛名的澳大利亞法也持相同立場[14](54?55)，因而有必要對上述差異做一分析。

1. 虛構保險標的

虛構標的主要指編造不存在的標的投保、事后投保、瑕疵投保、惡意超額投保、惡意重復保險。這些行為一旦實施，多意味著違反了如實告知義務，構成法律行為欺詐。超額投保與重復投保還分別涉及《保險法》第55條和第56條，相關條款已規(guī)定了違反后果。如將虛構保險標的引入，要么是做出不同的評價，引發(fā)規(guī)范沖突，要么是重復規(guī)定，浪費立法成本。刑法之所以將虛構標的作為原因欺詐行為，乃在于自身缺失對違反如實告知義務等行為的規(guī)制規(guī)范。另一方面，《保險法》第27條規(guī)定的四類原因欺詐行為都發(fā)生在合同成立之后。而虛構保險標的主要存在于合同訂立階段。二者對法益侵害的緊迫危險度有所差異，不應做相同處理。以訂立時的瑕疵投保和成立后謊稱發(fā)生事故為例，單純違反如實告知義務的行為僅僅代表了一種相對模糊的獲取不應得的賠付的期許，實現(xiàn)可能性較小。因為保險責任的承擔取決于保險事故是否發(fā)生，被保險人無法預知。重復投保與超額投保亦是如此。而諸如謊稱事故發(fā)生與保險索賠通常是在同一個明確和迫切的詐取保險金意圖控制下的，在時間與空間上緊密結合的兩個行為。一旦實施完成，保險人權益就面臨現(xiàn)實而緊迫的危險。所以應對后者給予更嚴厲的評價。至于編造不存在的標的與事后投保，在索賠時會被虛構事故或編造事故原因的欺詐行為所覆蓋。所以，無需將虛構保險標的視為一類原因欺詐行為。

2. 隱瞞抗辯事由

隱瞞抗辯事由在英國法中既包含投保階段對風險的不實告知，也包含隱瞞合同成立后存在違反免責或保證條款的情形，甚而可擴展至隱瞞未能善盡通知、協(xié)助、防災與減損等附隨義務。因為英國法中并不區(qū)分法律行為欺詐與侵權欺詐。就此而言，隱瞞抗辯事由首先是虛構保險標的的上位概念，涵蓋投保階段的不實告知。再者，對于隱瞞違反免責條款的情形，我國學者視之為對事故發(fā)生原因的不實表述。[15](61)例如，被保險人涂改駕駛證復印件中的領證時間，隱瞞其尚處在實習期不得在高速公路上駕駛的事實。故可將之歸入《保險法》中編造虛假事故原因的范疇。最后，立法禁止典型保險欺詐，如故意制造保險事故的主因是此類行為將嚴重破壞保險人利用大數(shù)法則準確估定風險概率與損失額的努力，這是保險營業(yè)維持的基礎。通知與協(xié)助義務的違反不致如此。況且，《保險法》第21、22、25條已對違反后果作了規(guī)定，故無需將之納入。但違反防災與減損義務則應區(qū)別處理，因為其確實會在一定程度上干擾保險營業(yè)。刑法學者均認為這種行為構成保險詐騙罪，但對之屬何種原因欺詐行為觀點不一，有人認為是故意制造事故，有人認為是夸大損失程度，還有人主張為虛構事故原因。[15](114?115)筆者認為，對此原則上應以故意制造事故對待。因為此時全部損失是客觀存在的，而夸大損失是指所聲稱的損失中有一部分是虛構的。虛構原因不涉及對事故后果的改變，而違反防災減損義務會導致?lián)p害后果的出現(xiàn)與擴大。國外立法也多持相同立場。如《歐洲保險合同法原則(PEICL)》第9:101條和《德國保險合同法》第81、82條等。即隱瞞抗辯事由也無需作為獨立欺詐類型。

3. 使用欺詐性工具(方法)

普通法國家常將使用欺詐性工具(方法)視為一類原因欺詐行為[16](551)，因為保險合同被視為誠信合同，若任何一方從事了有違誠信的行為，他方得宣告合同無效。而“意圖通過欺騙獲取利益顯然是能想象到的，一個清楚的有違誠信的事例”[16](546)。但由于英國法中欺詐類型的創(chuàng)建源于判例法，因而呈現(xiàn)出一定的非系統(tǒng)性，導致欺詐性工具與隱瞞抗辯事由存在交叉。前者主要指積極提供不實文件、證言來遏制保險人得行使的抗辯事由，后者一般指對違反免責條款等事實消極的隱瞞。[13](23)使用欺詐性工具最極端的形態(tài)是，保險人要求被保險人提供損失清單和能證明價值的單證。由于證據(jù)丟失，為避免保險人以違反協(xié)助義務為由削減理賠額，被保險人遂偽造發(fā)票來證明標的價值。[13](13)晚近以來，欺詐性工具的適用受到嚴格限制?！白鳛槠墼p性工具的謊言(主觀上)要有改善被保險人達成和解或贏得訴訟前景的意圖，并且如果其為(對方)所相信或可能相信，將在法院對當事人的權利做出最終決定前，于客觀上對提升被保險人(勝訴)的可能性產(chǎn)生了并非不重要的作用?！雹叽颂幍年P鍵是“客觀”一語，即如果保險人要求提供的文件并非保險人決定是否理賠，以及確定數(shù)額所必須，則被保險人提供虛假文件不構成欺詐。因為它在客觀上對被保險人勝訴的可能性不會產(chǎn)生影響。筆者認為，可將使用欺詐性工具與隱瞞抗辯事由視為一個問題的兩面，采取相同處理方法。例如，使用虛假文件掩飾違反免責條款情形的，視為對事故發(fā)生原因的不實表述。涉及掩飾違反防災減損義務的，視為故意制造事故。因而我國法也無需將之視為獨立欺詐類型。

4. 夸大損失程度

《保險法》第27條第3款不應將夸大損失籠統(tǒng)地列為一類原因欺詐行為，而應將之分為兩種情形：一為當事人僅對已實際發(fā)生的損失的數(shù)額進行了夸大。例如，被保險人價值10萬元的50臺電腦因暴雨受損，卻向保險人稱遭受了12萬元的損失。另一種為當事人遭受部分損失后，又編造并不存在的項目，夸大損失總額。例如，被保險人價值10萬元的50臺電腦因暴雨受損后，向保險人報稱自己價值12萬元的60臺電腦受損。這兩種情形中的行為人主觀惡意程度明顯有別，前者是否存在獲取不當利益的意圖需依賴具體事實確定，后者欺詐的意圖則極為明顯。前一情形中，受損標的物的價值是因人而異，時常發(fā)生變動的。特別是實踐中存在著為討價還價而有意提高損失數(shù)額的情形。因此，當被保險人并不隱瞞自己估損的方法與基礎時，這意味著他清楚自己的索賠金額不會為保險人簡單接受，該數(shù)額只是談判起點。再者，保險人或公估人也能輕易地確定損失數(shù)額，此時，法院難以得出被保險人存在使保險人陷入錯誤認識，進而使自己獲得不法利益的欺詐意圖的結論。但是，如果被保險人陳述的是保險人難以判斷真實性與準確性的事實，則極可能被視為欺詐。

(三) 因果關系要件

一般侵權欺詐的成立要求欺詐行為造成受害者的實際損失，若相對方未遭受損失，或其權益受損非由欺詐行為引發(fā)，則不成立欺詐。保險侵權欺詐則有所不同。為阻遏欺詐，維護共同體基金的充盈，在因果關系認定上，各國多采取相對寬松的客觀標準。只要從客觀第三方角度來看，欺詐行為很可能誘使保險人改變自己關于理賠的立場，做出與不存在欺詐情形下不同的而對被保險人有利的理賠決定即可。影響理賠決定既包括直接影響保險人是否承擔責任，也包括影響保險人能否取得減輕責任的抗辯事由。⑧易言之，保險侵權欺詐的確定并不要求保險人已經(jīng)基于欺詐而同意理賠或已支付保險金，只要欺詐行為很可能使保險人產(chǎn)生信賴即可。[13](15?16,21)這將把純粹基于討價還價提出的，夸大既有損失數(shù)額的索賠排除于保險欺詐之外。因為在被保險人公開估損基礎時，保險人即便會作出更有利于被保險人的理賠決定，也多是一個維護自身信譽的商業(yè)決斷，而非履行法定義務的必然要求。該行為屬于保險人自愿放棄權利，而非被迫履行義務。這一標準還意味著，欺詐的成立并不需要已經(jīng)導致保險人遭受損失。

三、保險侵權欺詐的一般規(guī)制

(一) 基于原因欺詐行為提起的索賠

依據(jù)《保險法》第27條，被保險人等謊稱發(fā)生事故、故意制造事故，進而提起索賠的，保險人得解除合同、不承擔保險責任，并不退還保險費。但對已發(fā)生的保險事故編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人僅能對虛報部分免除責任。這一規(guī)定明顯不妥。欺詐在法律評價上具有極強的可責難性，行為人完全可以認識到并控制自己的行為。這意味著無論施加何種嚴厲的懲罰，對誠實的消費者而言都不會是一種現(xiàn)實的威脅。在客觀上，一來，虛構原因是最嚴重的欺詐行為之一，與虛構保險事故本質相同。虛構事故也勢必涉及對原因的虛構，它直接關乎保險人是否承擔責任，此時，僅就虛報部分免除責任與免除全部責任并無差異。二來，夸大損失給保險人帶來了極大風險。若依現(xiàn)行立法，被保險人可以肆無忌憚地實施此類欺詐。若欺詐成功，可以獲取不當利益，反之，也不會遭受損失。雖然立法允許保險人就調查費用請求補償，但識別欺詐絕非易事，追回費用更加困難。據(jù)學者研究，僅有3%左右的可疑索賠能最終獲取足夠證據(jù)證明為欺詐。[17](1185)這就是為何英國法允許保險人對此類欺詐免除全部責任的原因。[16](548)大陸法系的母國德國也持相同立場(《德國保險合同法》第28條)。況且，基于成本收益考慮，保險人時常不愿通過訴訟追回調查費用(除非數(shù)額較大)，而更愿將此成本以提高保費的方式分攤。保險糾紛本質上是特定被保險人與由保險人擔當代表人的無數(shù)風險共同體成員間的利益博弈。對個別不當行為人的姑息將損害隱身于保險人身后的無辜共同體成員。因此，將所有欺詐類型依統(tǒng)一規(guī)則處理勢在必行，即除免除保險人就虛構原因和夸大損失索賠的全部責任(如果構成侵權欺詐的話)，允許其解除合同，并保留保險費。

(二) 欺詐行為實施前提起的索賠

曾有一種廣為接受的觀點認為，保險人對被保險人依據(jù)同一保單在實施原因欺詐行為前提起的索賠得免除責任。英國《1906年海上保險法》第17條規(guī)定，如合同一方未遵守誠信原則，他方當事人可宣告合同無效。這表明，保險人有權以欺詐為由宣告合同無效，要求被保險人返還之前已獲得的保險金，而不管其與欺詐行為是否有關聯(lián)。但這一觀點正受到越來越多的質疑。[18](163?169)

無可否認，一旦發(fā)現(xiàn)欺詐，保險人有權對在先索賠啟動審查，但審查應限于索賠本身的正當性，而不應受在后欺詐行為的影響。將一個欺詐行為實施前已經(jīng)履行的合同宣告自始無效，并追回被保險人的合理所得將嚴重損害保險業(yè)聲譽和消費者的信心。況且，因無效而主張返還財產(chǎn)時常難以實行，保險金或已被消費殆盡，這在期限較長的人身保險中尤為多見。再者，先合同欺詐應與后合同欺詐有別。合同締結時的法律行為欺詐損害了當事人的合意基礎，此時，自可說當事人間因意思表示不一致而不存在合同，因而適用無效有法理依據(jù)。但是，若當事人是在合同依法成立后才實施欺詐，則在其索賠時，當事人間存在一個具有約束力的合同，宣告自始無效明顯與此相悖。

筆者認為，保險法應明確欺詐不具有溯及既往的效力，至多賦予保險人僅及于未來的合同解除權。對欺詐行為實施前提起的合法索賠，保險人仍應承擔責任。當然，若投保人既在締約時違反如實告知義務，其后又實施編造虛假事故原因等欺詐行為的，可能存在侵權欺詐與法律行為欺詐的競合。保險人自可選擇依如實告知義務的規(guī)定解除合同，拒絕承擔責任。

(三) 欺詐行為實施后提起的索賠

依法理，欺詐被發(fā)現(xiàn)后，保險人可解除合同，自解除之日起不再承擔保險責任，此自不待言。但對欺詐是否影響該行為實施后至保險人解除合同期間的索賠，《保險法》并未作答。國外立法亦罕有明確答案。對此，有觀點認為，欺詐雖使保險人有權解除合同，但在行使解除權前，合同繼續(xù)有效。因而不能免除保險人在此之前應履行的主要義務。⑨

但這一規(guī)則可能鼓勵被保險人實施欺詐，因而并不可取。指控某人欺詐并非可輕易作出的決定，需要花費大量時間去調查取證。如果直到欺詐最終確定后方可解除合同，拒絕承擔責任，保險人會時刻處于高度戒備狀態(tài)。結果是傾向于在未經(jīng)充分調查前，立即行使權力去終止合同，以避免無謂損失。這無疑會增加不必要的糾紛，妨礙保險人誠實理賠義務的履行。因而我國立法應堅持欺詐將使合同立即終止的立場，即保險人不應對此類索賠承擔責任。這也與英格蘭與蘇格蘭法律委員會2014年6月17日公布的《保險合同法草案》第12條的規(guī)定一致。

(四) 調查費用的填補

若保險人因欺詐支出保險金或調查費用的，自有權要求欺詐人返還或賠償，但立法應同時明確，損害賠償應限制在保險人凈損失范圍內，否則可能對索賠人施加超出過錯程度的負擔。畢竟，對一個數(shù)額較小的欺詐行為的調查費用可能遠遠超出欺詐數(shù)額。此外，當保險人通過不支付索賠中合法部分的費用(如欺詐行為實施后，合同解除前提起的索賠，以及免除就虛增損失欺詐行為應承擔的全部保險責任)而獲取的收益超出了其調查欺詐行為的費用時，就不應再請求賠償。

四、部分被保險人、受益人實施欺詐的特別規(guī)制

(一) 部分被保險人實施欺詐的規(guī)制

被保險人為多人時，若其中一人實施了欺詐，其他人的權利會否受影響？英國法將之區(qū)分為團體保險和非團體保險兩類。在團體保險中，一個被保險人的欺詐并不影響其他無辜被保險人的權利。對非團體保險，則將其劃分為共有保險與組合保險。如果多個被保險人共同擁有某項財產(chǎn)，對保險標的就擁有單一利益，此時成立共有保險。[13](56)例如，丈夫與妻子為其共有的財產(chǎn)投保。如果共同被保險人對保險標的擁有不同的利益，則合同被視為組合保險。例如抵押權人與抵押人作為共同被保險人訂立的合同。組合保險中，各被保險人的權利義務是可以分割的，被保險人擁有不同的保險利益，單一保單實質上是將一系列獨立合同捆綁在了一起。因此，一個被保險人不受另一個被保險人欺詐行為的影響。而共有保險恰恰相反。

美國、加拿大、澳大利亞等國對此原本遵循英國法，但其后卻改采“現(xiàn)代化”方法。即在保險合同未清楚地將被保險人間的義務界定為共同義務時，合同被推定為規(guī)定了數(shù)個相對獨立的義務。此時，無辜被保險人可按照自己在被保險財產(chǎn)中所占利益份額，請求保險人承擔責任。⑩即如果當事人希望締結共有保險，須在合同中清楚表明，否則推定為組合保險。

大陸法系國家對團體保險的處理與英國法一致。對非團體保險，原則上無辜被保險人的權利不受其他被保險人欺詐的影響。典型立法如《德國保險合同法》第123條第1款。而PEICL 第11.103條也規(guī)定：“一個被保險人違反義務不應對其他被保險人依據(jù)同一保險合同所能行使的權利產(chǎn)生不利影響，除非承保風險是共同而不可分割的?！?共同而不可分割的風險主要包括被保險人為合伙人或夫妻時，保險人所承保的前述人等的共同共有財產(chǎn)因保險事故發(fā)生而受損的風險。[11](271)

我國《保險法》第27條未直接規(guī)定類似問題的處理規(guī)則，從字面推斷，應是保險人可解除合同，這對無辜被保險人顯然有失公允。筆者認為，“現(xiàn)代化方法”作用有限，保險人完全可以通過事先約定排除其適用。PEICL的方法也有不妥，即當被保險人故意制造保險事故，傷害其他被保險人時，該方法并不能帶來公平合理的結果。例如，丈夫與妻子因關系惡化而分居，一方焚燒作為夫妻共同財產(chǎn)的房屋，此時受害方會因此喪失保險金請求權。因而較好的方法是，在共有保險(即以全體被保險人共同共有財產(chǎn)為保險標的保險，主要包括夫妻共有、家庭成員共有、合伙人共有)中，推定一個被保險人的欺詐行為都是代表其他被保險人實施的。若其他人能證明欺詐并非基于自己的指示，且事先亦不知情，可按照份額獲取保險賠償。對其他被保險人為多人的情形，一個被保險人的欺詐行為不影響其他無辜被保險人的權利。

(二) 部分受益人實施欺詐的規(guī)制

筆者認為，個別受益人的欺詐同樣不應影響其他受益人的權利。較之于被保險人，受益人彼此間通常不存在不可分割的保險利益。更重要的是，因此否定無辜受益人的權利有悖于投保人、被保險人的初衷。受益人的產(chǎn)生源于投保人或被保險人的指定。二者認為，受益人會因為保險事故的發(fā)生而遭受精神創(chuàng)傷，保險金的支付意在向其提供慰藉。對無辜受益人而言，其他受益人對被保險人的加害行為與外部第三人加害無異，都是不可預知的風險，都會使其遭受精神創(chuàng)痛，并滿足取得保險金的條件。比較法也為這種觀點提供了支持?！斗姨m保險合同法》第29條就規(guī)定：“如果依據(jù)保險合同有權獲取保險金或相應利益的人不是被保險人，則在其故意引發(fā)保險事故后，保險人不對其承擔保險責任…未支付(給前述人)的保險金或利益應付給其他有權獲取保險金或利益的人?！?/p>

我國《保險法》第43條第2款規(guī)定，“受益人故意造成被保險人死亡、傷殘、疾病的，或者故意殺害被保險人未遂的，該受益人喪失受益權”，這一規(guī)定是妥當?shù)?。問題在于，《保險法》第27條第1款又規(guī)定，受益人謊稱發(fā)生保險事故的，保險人有權解除合同。立法在此并未明確若受益人存在多人時前述規(guī)則是否適用。從字面推斷，似應為肯定。這勢必帶來一個尷尬的結果。受益人之一殺害被保險人的，其他受益人的權利不受影響，反而可獲得保險金。而受益人之一從事惡性較低的虛構保險事故時，其他人卻會因此喪失保險金期待權——保險人得解除合同。因此，立法應規(guī)定，當受益人為多人時，保險人不得解除合同，僅實施欺詐的受益人喪失受益權。

需要說明的是，前述探討都是建立在實施欺詐的被保險人、受益人并非投保人的前提下的，因此，當欺詐行為人還兼具投保人身份時，欺詐行為系屬嚴重違約，將徹底摧毀當事人間的相互信賴，保險人可據(jù)此解除合同，免除保險責任。

五、結語

保險欺詐可分為法律行為欺詐、侵權欺詐以及保險詐騙罪。侵權欺詐主觀上應限于“直接故意”，客觀上表現(xiàn)為原因欺詐行為與索賠的結合。原因欺詐不包含虛構保險標的、隱瞞抗辯事由、使用欺詐性工具。但應將夸大損失分為對既有損失價值的夸大和在現(xiàn)實損失外虛構損失項目，夸大總損失額兩類。此外，應要求欺詐行為會對保險人的理賠決定造成實質性影響。在規(guī)制方法上，應一并允許保險人解除合同，免除對與欺詐有關的損害的保險責任。當行為人因重大過失不實索賠時，應允許保險人削減給付金額。對欺詐實施前提起的與之無關的索賠，保險人仍應承擔責任。但對欺詐實施后，保險人解除合同前提起的索賠，可免除責任。保險人還有權在凈損失范圍內，請求欺詐人賠償合理的調查費用。

同一保單存在多個被保險人、受益人時，若部分受益人實施欺詐，該受益人的權利因此喪失，其他受益人不受影響。當被保險人之一實施欺詐時，在團體保險中，其他被保險人不受影響。在非團體保險中，若保險標的非為共同共有，被保險人權利也不受影響。對共有保險，應推定一個被保險人的欺詐行為是代表其他被保險人實施的，除非其他人舉證推翻此推定。但當實施欺詐的被保險人、受益人同時亦是投保人時，保險人得直接免除保險責任。

注釋：

① 《保險法》第55、56條中惡意超額投保與重復投保也屬此類。但其時投保人通常也會違反如實告知義務，因而本文不將之單獨討論。

② 在保險法過錯適用民法規(guī)范的法域，法院可以聲稱故意內涵存在疑義，并援引“不利解釋規(guī)則”，將之解釋為“直接故意”。

③ 關于故意與重大過失的各自定位，請參見葉名怡：《重大過失理論的建構》，《法學研究》2009年第6期。

④ 在行為人確信損害結果將因此發(fā)生時，主觀上只能是“直接故意”。

⑤ Wisenthal v. World Auxiliary Insurance Corporation Ltd(1930) 38 LI L Rep 54, at 62.

⑥ 對投保人因重大過失違反如實告知義務，國外立法大都規(guī)定保險人僅能削減責任。

⑦ Agapitos and Another v. Agnew and Others (No 1) [2003] QB 556 at 45.

⑧ Agapitos and Another v. Agnew and Others (No 1) [2003] QB 556 at 45.

⑨ Axa General Insurance Ltd v. Gottlieb[2005] EWCA Civ 112.

⑩ Hedtcke v. Sentry Insurance Co (1982) 326 NW 2d 727 (Wis); Higgins v. Orion Insurance Co Ltd (1985) 17 DLR (4th) 90; Holmes v. GRE Insurance Ltd (1989) 5ANZ Insurance Cases 60?894.

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Identification and civil law’s regulation of insurance tort fraudulent: focus on Article 27 of “Insurance Law”

MA Ning
(School of Civil and Commercial Law, Northwest University of Politics and Law, Xi’an 710063, China)

The tort fraud provided in Article 27 of “Insurance law” is a greater threat to underwriter’s interests than legal behaviors fraud provided in Article 16. The tort fraud infringer’s subjective aspect should be limited to “direct intent,” and its objective aspect consists of making up and effecting insurance accident, fabricating the cause of accident or exaggerating loss sum. But making up insured object, concealing defense, using fraudulent devices are not included in the means of tort fraud. In regulation measures, “Insurance Law” should treat behavior of making false statements to accident causes and increasing loss sum equally to behaviors of making up and effecting insurance accident, allow underwriters to remove their insurance liability, and ensure that the right of rescission shall not be retroactive. But once the fraud is effected, the underwriter should be released from the insurance liability for claims made before the right of rescission. Finally, if the insured is of several persons, fraudulent claims of one insured or one beneficiary would not, in principle, affect other insured or beneficiaries’ right to claim an insurance benefit.

Insurance Law; insurance fraudulent; tort fraudulent; identification; civil law; regulation

DF438.4

A

1672-3104(2015)03?0050?08

[編輯: 蘇慧]

2014?11?07；

2015?01?04

司法部國家法治與法學理論項目“保險合同法結構性變革與制度創(chuàng)新”(13SFB3028)

馬寧(1975?)，男，陜西咸陽人，法學博士，西北政法大學副教授，主要研究方向：保險法學