論假設性法律推理

齊建英

(鄭州大學馬克思主義學院，河南鄭州，450001)

論假設性法律推理

齊建英

(鄭州大學馬克思主義學院，河南鄭州，450001)

假設性推理是相對于演繹推理和歸納推理提出的“第三類推理”，其基本特征主要體現(xiàn)在前提的不完備性、結(jié)論的非單調(diào)性和過程的對話性上。法律推理是一種在特定語境中進行的言語交際活動。正是語境如影隨形地影響著法律推理的整個言語進程，法律推理才呈現(xiàn)出假設性的特征，作為假設性推理而存在。假設性法律推理的提出并不是對法律推理其他邏輯形式的否定，而是對法律推理邏輯屬性的進一步認識和深化。在追求確定性和可預測性的基礎上，肯認法律推理的假設性，法律推理就有了更加全面而統(tǒng)一的邏輯基礎。

假設性推理；法律推理；語境；演繹推理；歸納推理

在現(xiàn)有的法律推理研究中，對形式推理的研究集中在演繹和歸納上，但是由于法律推理中事實與規(guī)范之間的特殊關系，不同于一般三段論單純的事實間關系。價值判斷是法律推理的靈魂，法律推理不僅追求推理的確定性，還追求判決程序和判決結(jié)論的正確性。演繹推理和歸納推理由于自身的缺陷并不能單獨完成這種法律推理目標，對假設性法律推理的研究則有助于實現(xiàn)法律推理的這一目標。

一、假設性推理的提出

(一) 假設性推理的定義

假設性推理，目前在稱謂上并不統(tǒng)一，波利亞和雷歇爾稱之為“似真推理”，沃爾頓稱之為“概然性推理”“似真推理”或“假設性推理”，斯克里文稱之為“檢證論證”，武宏志稱之為“合情論證”。它是相對于演繹推理和歸納推理提出的“第三類推理”。

作為以可接受性而不是現(xiàn)代概率為基礎的“似真”概念最初是由古希臘的智者闡述的。但由于其所具有的不確定性和風險性，在現(xiàn)代邏輯的發(fā)展中，被淹沒在演繹邏輯的洪流中。直到20世紀70年代，似真推理才開始再次進入人們的視線。波利亞從與數(shù)學證明過程相聯(lián)系相比對的角度論述了似真推理。他認為“數(shù)學的論證方法是證明推理。而物理學家的歸納論證、法學家的間接的物證、歷史學家的典籍論證和經(jīng)濟學家的統(tǒng)計論證，都屬于似真推理”[1](前言)。在波利亞看來，證明推理是可靠的、無爭議的和終局的論證，屬于形式邏輯的范疇。證明推理中存在著有根據(jù)的論證和無根據(jù)的臆測之分。似真推理則是不確定的、暫時的和有條件的，推理中存在著合理的推測與不合理的推測之分。在整個數(shù)學證明創(chuàng)造過程中，論證推理和似真推理是互補并存的。波利亞認為歸納與類比推理都屬于似真推理。

美國哲學家雷歇爾認為似真推理是既不同于演繹推理，也不同于歸納(概率)推理的第三種推理。他認為似真推理經(jīng)常用于日常論證。它的前提是不完全的信息，它的結(jié)論是可修正、可廢止的。在雷歇爾看來，“面對不一致或沖突的信息，演繹邏輯僅僅告訴我們，這種情景不能生存，它告訴我們某個東西必須被放棄，但并不為放棄哪個提供任何幫助。概率論僅僅相對于相互一致的數(shù)據(jù)庫來定義，概率不能相對于自相矛盾的論題來條件化，所以也不能幫助解決不一致問題。似真性理論使我們超越演繹邏輯和概率：它從形式的王國進入到‘實質(zhì)的考慮’的王國。它尋求發(fā)展在信息難以確定的認知沖突的情形中，對于做出不得已選擇所更需要的機制。”[2](364)這一點，可以由一個專家論證的例子來表示，在演繹推理中：

A主張P→P 演繹有效

B主張┐P→┐P 演繹有效

P∧┐P

這樣的不一致結(jié)論顯然是演繹推理無法接受的。在歸納推理中也存在著這樣的問題。因此說，他論述似真推理的立場與波利亞存在著明顯的差別。他是在對演繹推理和歸納推理的局限性的基礎上提出似真推理的，認為歸納推理不同于似真推理。更進一步地，雷歇爾將似真推理和論辯模式結(jié)合起來，認為論辯模式是進行似真推理的方法。它是存在著正反兩個立場的論爭性討論，這一點明顯區(qū)別于笛卡爾唯我論的“獨語”邏輯。在論辯模式中，正反兩方通過論證將舉證責任進行轉(zhuǎn)移，并在假設的基礎上進行下一步的討論。盡管似真推理“看上去以各種方式脫離正統(tǒng)邏輯學的推理”，但它事實上并不違反正統(tǒng)邏輯學的準則。因此，在假設性推理中：

首先，A基于證據(jù)P1，P2，P3，主張P

接下來，B針對A的證據(jù)P1，P2，P3用┐P1，┐P2，┐P3逐一反駁，并針對A的觀點P，提出┐P

若A無法再對B的論證提出反駁

┐P

沃爾頓認為似真推理是推測性的而非決定性的，它能夠在前提可接受的基礎上將這種接受性向結(jié)論傳遞。盡管單一的似真證據(jù)對結(jié)論不是充分的，但也起到重要作用。沃爾頓也認為似真推理是既不同于演繹推理，也不同于歸納推理的第三類推理。沃爾頓認為似真推理與回溯推理密切相關。皮爾士提出的回溯推理是對現(xiàn)有事實提供最佳解釋的推理，這里的結(jié)論具有推測性、暫時性和似真性。沃爾頓認為第三類推理“可以應用于這樣的個案，其中存在著不一致數(shù)據(jù)集而且雙方都有各自的證據(jù)支撐體”[3](110)。假設性推理之所以是假設的，一方面在于它假設了特定的語境，另一方面在于它的結(jié)論是一個暫時性的假設。假設(presumption)介于斷定和僅僅是假定(assumption，supposition)之間。他指出，“假設指的是由討論中的一方提出雙方都接受，但在后來的某個點另一方又有可能取消這種接受的命題。假設性推論能夠在雙方都沒有反駁某個假設的情況下從前提得出暫時的結(jié)論，但在后來，每一方都可以對此加以反駁?！盵4](166)假設性推理是以對話中的證明責任為基礎的，可廢止的可修正的似真推理。假設性推理的形式是宏觀的結(jié)構(gòu)，它的型式由論證型式和批判性問題兩部分組成，即推論核與辯證層。沃爾頓提出了進行假設的四個言語行為條件集，即準備條件、布局條件、撤回條件和責任條件。[5](29?30)準備條件要求具有對話的主體和起點。布局條件是指獲勝規(guī)則，即如果反方未能成功駁倒正方的論題，則該論題成為雙方的承諾進入接下來的對話。撤回條件指在接下來的論辯中，如果能有足夠的理由駁倒前期的承諾，則該承諾撤回，否則有義務對此進行保留。責任條件是指提出理由和證據(jù)的責任，即在正方提出論題時，舉證責任在正方，當論題成為雙方承諾之后，反駁該論題的舉證責任在反方。如在關于網(wǎng)絡需不需要法律規(guī)制的討論中，甲觀點認為網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實世界截然不同，政府權(quán)力因無法征得網(wǎng)絡世界的同意而在此空間失去合法性，因此網(wǎng)絡應該是完全自由而不受法律制約的。在這里甲不僅闡明了觀點，而且進行了論證。乙要想駁倒甲觀點，必須承擔舉證責任。乙認為網(wǎng)絡空間是現(xiàn)實空間的延伸和虛擬化存在，網(wǎng)絡侵權(quán)和網(wǎng)絡犯罪等侵犯的都是現(xiàn)實中人的利益，因此，需要法律法規(guī)對網(wǎng)絡行為進行規(guī)范，而且世界上大部分國家已經(jīng)這么做了。若甲認可了乙的論證或者無法對乙提出反駁，就必須放棄自己的觀點，接受乙觀點，乙觀點則成為假設性結(jié)論；若甲反對乙觀點，那甲就有責任提出新的論據(jù)，新一輪討論隨即展開。沃爾頓提出了25種論辯型式?！罢撧q型式的作用就在于在對話中轉(zhuǎn)移證明責任或假設的力量。提出一個與某個論辯型式相適應的批評性問題，將把假設的力量又轉(zhuǎn)移到另一方?！盵6]論辯型式的有效與否與論辯語境密切相關。

(二) 假設性推理的基本特征

從以上對假設性推理的提出和發(fā)展過程進行的回顧來看，假設性推理的基本特征主要體現(xiàn)在前提的不完備性、結(jié)論的非單調(diào)性和過程的對話性上。

一是前提的不完備性。假設性推理的前提是似真的。這里的似真，在雷弄(Renon)看來與亞里士多德談到的“普遍接受意見”是等同的，即它至少被認為是理所當然的，暫時不會受到質(zhì)疑。此時，如果有人對此提出反對意見，就要承擔責任，提出更強理由。但這里的普遍接受或似真是語境依賴的，相對于當前的語境是似真的，不受質(zhì)疑和爭論的，但離開了這里的具體爭論語境，就可能受到質(zhì)疑。由于假設性推理的主體所具有的前見，進行的推理不可能考慮到所有的問題和情況，以及所有的信息和資源。正是因為無法窮盡前提，所以得出的結(jié)論才是似真的、假設的、暫時的。法律推理中的語言都是語用行為，都有一定的價值成分，價值語句是論辯的基礎，是論題語句?！皟r值語句帶有說話人的主觀因素，體現(xiàn)了說話人價值觀念上的某種選擇。它們的真假，存在于預先確定了的評價系統(tǒng)”[7](578)，辯論中的真假沒有絕對的客觀外在的標準，只是根據(jù)公眾所能接受的共同價值觀和共同準則。在法律推理中，法官或許會采信某一方的主張，或許會在雙方主張的基礎上得出一個自己的主張。辯論推理與形式推理的區(qū)別在于，從形式上看，形式推理是可以形式化的，而辯論推理是自然語言推理，沒有嚴格的推演系統(tǒng)和公理系統(tǒng)，即使可以用到一些形式，但也是局部的，有限的。從推理過程來看，形式推理具有不可爭辯性，而辯論推理具有爭辯性；形式推理是客觀的，辯論推理含有辯論者的主觀因素；形式推理的結(jié)論是必然的，辯論推理的結(jié)果是或然的；形式推理是語形的，辯論推理是語用的。[7](579?581)辯論推理其實也可以用到一些形式上的規(guī)則或推演，但從整體上來看，它不可能將全部內(nèi)容都進行形式化。

二是結(jié)論的非單調(diào)性。假設性推理的結(jié)論不是蘊涵地得出的，而是在多種可能的命題或方案之間的權(quán)衡和對比中做出的?！八普嫘缘乃枷胧牵核选獋€支持力放在命題的背后，給出了暫時接受那個命題的基礎，其中存在著在接受與否之間或在接受或拒絕之間進行選擇的一個理由。但是，似真性思想并不要求某種計算這個命題是否為真的幾率的方法?！盵8](112)似真推理通過權(quán)衡各種可供選擇的命題的支持力度來進行，這不同于歸納推理，它的評論標準不是體現(xiàn)概然性的概率，而是可接受性。歸納中的概然性是在一個互斥的、窮竭的備選命題集中，以每個命題在該集合中所占的比率為基礎的。而似真性的命題建立在多種語境的基礎上，彼此之間不一定是完全互斥的，而且對命題的選擇是建立在命題的支持度上的?？柲岬滤拐J為一個命題是似真的，是因為它與其他似真命題的一致性，如果這種一致性得到了驗證或支持，則似真性增強。假設性推理的結(jié)論是假設性的，這里的假設是對一種證明責任的免除。如果有人對該假設提出質(zhì)疑或反駁，那么就要承擔證明責任，給出更強的理由。

三是過程的對話性。在演繹邏輯中，推理的過程只是一個從前提到結(jié)論的蘊涵，前提真，結(jié)論一定真；前提假，結(jié)論一定假。在假設性推理中，前提真結(jié)論未必真。這里就存在一個推理過程的問題。假設性推理的結(jié)論的可靠程度，取決于推理過程的對話?！秮啔v山大修辭學》這樣描述概然性：“當某人的聽眾在他們自己腦海中有了他所說的東西的例子時就有了概然性”[8](138)，它表明概然性的本質(zhì)是論辯。當我們進行假設性推理時，這個過程不是內(nèi)在的，而是外在的表達，需要在參與者的共鳴和共享知識上進行。如果人們注意選擇那些有利于提高結(jié)論可靠程度的對話條件，就能大大提高推出結(jié)論的可靠性；反之，就會降低推出結(jié)論的可靠性。假設性推理結(jié)論可靠性的邏輯要求歸根結(jié)底取決于對論辯結(jié)構(gòu)的要求。

二、語境依賴是假設性法律推理的基礎

根據(jù)概然性思想，沃爾頓提出了法律推理是一種概然性推理。這里的概然性并不是指現(xiàn)代意義上的統(tǒng)計概率的概然性，而是指在暫時基礎上似乎為真。如果獲知新的證據(jù)事實，這個結(jié)論很可能被推翻。沃爾頓認為法律推理的論證形式“通常都不是代表演繹有效的或者歸納上強的論證類型。實際上，它們仿佛都歸入了第三種論證類型，即相對于案件中的證據(jù)來說具有某種推定力或者似真性的論證類型”[8](35)。法律推理是一種復雜的、包含了論爭的說服型對話。其中，控辯雙方的目的都在于說服法官，獲得對己方有利的判決。這就已經(jīng)明確了在法律推理中，法官處于被動的中立方，控辯雙方之間的對話是兩個類型的結(jié)合體，即說服與論辯。沃爾頓只是因似真性和假設性將法律推理歸屬于概然性推理，但卻沒能理順法律推理的這種假設性從何而來。在語用學視域中，法律推理是一種在特定語境中進行的言語交際活動。正是語境如影隨形地影響著法律推理的整個言語進程，法律推理才呈現(xiàn)出假設性的特征，作為假設性推理而存在。

(一) 語境與法律推理前提的不完備性

從內(nèi)容上看，法律推理的前提包括法律前提和事實前提。法律前提是對法律規(guī)范的具體解釋的結(jié)果。事實前提是對法律事實進行構(gòu)建的結(jié)果。這里的前提既不是先在的，也不是公認的，而是由推理主體結(jié)合特定的語境，在對話中形成的。解釋和建構(gòu)的過程是語境與規(guī)范、事實結(jié)合的過程：解釋一定是特定視角的解釋，事實也只是在現(xiàn)有證據(jù)基礎上主體間建構(gòu)的法律事實。

法律規(guī)范一般是由命令語句和確定性語句構(gòu)成，采用“如果……那么”的表述方式，由當為內(nèi)容、前提條件和法律后果組成?！胺ú]有絕對的規(guī)范，換句話說，法不存在無事實構(gòu)成前提的、適用于一切場合的當為規(guī)范?！盵9](54)不同于以經(jīng)驗陳述和邏輯陳述為內(nèi)容的理論語句，法律規(guī)范是規(guī)范語句，包含著特定的價值判斷，無法用真和假的標準進行評價和證明，而只能以是否適當、是否正當?shù)确绞竭M行評價。法律規(guī)范需要調(diào)整和規(guī)范的社會事實是無限多樣的，而與此同時，法律規(guī)范又是有限的，因此，用有限的法律規(guī)范調(diào)整無限的事實，就需要用更加一般化的普遍的標準。由于法律規(guī)范的不確定性，曾經(jīng)有學者試圖通過人工語言轉(zhuǎn)換和精確定義來解決這一問題。但由于法律規(guī)范調(diào)整事實的無限多樣性及其價值評價性，無法通過人工語言的邏輯來實現(xiàn)確定性。如果通過定義來實現(xiàn)精確就需要給法律規(guī)范和法律概念以特定的含義。由于該含義與日常語言的脫節(jié)，很難實現(xiàn)其可理解性，最終不僅無法實現(xiàn)其功能和作用，而且會引起百姓對法律制度的誤解甚至攻擊。因此，法律前提是從特定的視角，將一般性的法律規(guī)范與具體語境相結(jié)合的過程。

事實前提是對法律事實的建構(gòu)。即使是在較為簡單的、矛盾糾紛點比較小的案件中，彼此之間是否就案件事實或具體法律規(guī)范的解釋達成共識，也需要在對話中得以呈現(xiàn)。在法庭審理的簡易程序中，盡管有時在法庭中省去了法庭調(diào)查的程序，但這種省略也是建立在法官根據(jù)雙方的書面資料中的共識基礎上的。如果在審理的過程中，當事雙方就某一問題出現(xiàn)了矛盾分歧，就需要再度就該問題進行論辯。

另外，法律推理的法律前提與事實前提并不是完全二分的，而是不斷地在兩者之間進行著目光的來回穿梭。雖然從理論上講，法律適用的過程是認定事實、尋找法律規(guī)范、涵攝，最終得出結(jié)論的過程。事實與法律規(guī)范結(jié)合的過程也不是邏輯上的涵攝過程。因為在法律推理中，很多法律規(guī)范都是帶有價值判斷的，無法用涵攝來進行。即使在文義上，某事實能夠歸屬在法律規(guī)范的名下，但由于整個法律體系的價值目標問題，也可能不適用該規(guī)范。

(二) 語境與法律推理論辯過程的不確定性

法律推理依賴于對話過程及對話語境，針對同樣的前提，經(jīng)過不同語境中的論辯過程，就會呈現(xiàn)出不同的結(jié)果?！罢Z境猶如篩子、過濾器，排除一部分法律規(guī)范對案件事實在概念上的涵攝關系”[10]，從而使推理出現(xiàn)不確定性。如警察擊斃正在行兇的歹徒，卻不能以故意殺人罪論處，不能被刑法第232條“故意殺人”所涵攝，就在于警察這一行為的目的、身份等語境，符合法律的價值判斷。

法律推理要通過對話澄明語境，對話不僅是推理的形式和樣態(tài)，而且是推理過程本身。在現(xiàn)代訴訟制度中，程序主義、辯論主義、言辭主義與對抗制等基本原則和制度，從制度的層面為法律話語理論打通了發(fā)展思路。法律推理已經(jīng)表現(xiàn)為一種交互的言語行為，具有鮮明的語用特征，而不是一種單向度的、獨白式的思維形式。

法律推理的對話包括說服和論辯兩個層面的內(nèi)容。它的直接參與者和對話起點都很明確。案件當事人因為法律糾紛而訴諸法院，當事人及其代理人、法官以及檢察官都是法律推理的直接參與者。法律對話的起點是針對某一法律事件。對話的過程中，當事人雙方不僅要在論爭中爭取自身利益最大化，而且要在說服中爭取法官的認可與接受。周禮全認為法庭辯論“一方面面向聽眾侃侃而談，可以算是講演；另一方面針對對方，寸步不讓，當然仍是辯論”[7](573)。講演是獨白，辯論是對話。講演中常用的是論證和說服，辯論中常用的是反駁。法律推理由這兩種語言形式組成，具有論證和辯論兩方面的特征。辯論不同于日常的爭吵，爭吵是失去理智的對抗，而辯論則是在一定的原則和程序的支配下，通過話輪轉(zhuǎn)換理智地進行辯駁和說服。[7](572?573)在法律推理中，由于法官在法律推理中的權(quán)威地位，控辯雙方講演的對象主要是法官。在論辯過程中，話題和論據(jù)等都受到彼此的制約。除此之外，法律推理過程還受到地理環(huán)境、氣候條件等因素的制約和影響。如在“夜盜故宮”案①中，正是由于盜竊所發(fā)生地點的語境特殊性，使得法律推理論辯的結(jié)果就比其他盜竊罪的懲罰要重。而在“特大火災”案②中，正是由于當時的氣候和環(huán)境條件的語境特殊性，使得被告人不該為如此嚴重的損害和傷害后果承擔全部責任。由于語境使論辯過程呈現(xiàn)的不確定性，切斷了從前提的確定性到結(jié)論的確定性之間的傳遞鏈條。

(三) 語境與法律推理結(jié)論的假設性

法律推理是控辯雙方進行論辯和博弈的過程。其中，任何一方提出的理由都有自己的證據(jù)支持和具體論證，不存在演繹推理中沒有支持的錯誤觀點。它只比較哪一方，或者哪一個主張的理由更充分，更具有可接受性。法律推理的結(jié)論是由推理主體通過對話建構(gòu)起來的。由于法律推理本身就屬于信息不完備的推理，得出的結(jié)論具有概然性和似真性，因此每一次對話得出的結(jié)論只是相對于當時的對話語境而言的相對合理的結(jié)論?！芭袥Q并不是預制的；它必須被制作，以供宣布?！盵11](15)當有以新的證據(jù)為樣態(tài)的語境出現(xiàn)，就要重新對這些結(jié)論進行審視，結(jié)論有可能被廢止。

在立法中，由于語言無法覆蓋和完全預見人的行為，就通過除非條款、明示例外和推論為可廢止性預留了空間。法律規(guī)范只是對法官提供一種可廢止性約束，即在沒有相反的更強的理由來推翻它的意義上約束法官。在法律推理中，結(jié)論猶如擺在一架天平上，依靠兩組互相沖突的理由來較量。從前提到結(jié)論，從理由到主張的推理，必須以相反觀點的批判討論為補充。熊明輝在談到訴訟論證時也指出，“訴訟論證之所以是可廢止的，是因為：①證明責任分配必須考慮可廢止性；②法律知識表示需要可廢止性；③法律規(guī)范本身是可廢止的；④法律推理是一種不完全信息推理；⑤法律審判是在一致信念集的基礎上進行證成的，這個信念集應當是可修正的?！盵12](97)即使在論辯中，某一方的觀點和主張具有了更似真的表征，與當時論辯語境中普遍可接受的其他似真事物相一致，那么這一結(jié)論也是暫時的，假定的，非單調(diào)的。

審判制度也為法律推理結(jié)論的非單調(diào)提供了條件。一般情況下，案件二審是根據(jù)新的證據(jù)對先前的結(jié)論進行調(diào)整。即使終審以后，如果出現(xiàn)新的證明力強的證據(jù)，也需要重啟法律推理程序，對原有的結(jié)論進行修正。如在趙作海案中，當“被害人”出現(xiàn)，這一壓倒性的證據(jù)決定了必須對該案啟動再審，從而推翻了原有的趙作海犯故意殺人罪的判決結(jié)論。法律推理的結(jié)論既是對當事雙方各自進行的推理和論證的評估結(jié)果，也是對法官自己進行推理的論證。法官根據(jù)具體的規(guī)則對當事雙方的推理進行評價，從而支持優(yōu)勢的一方。推理結(jié)論是對整個推理過程的總評價，可能在某些地方支持了起訴方的觀點，而在另一些方面支持了應訴方的觀點和立場。法律推理的結(jié)論是法官對自己的判決進行的辯護，在此，他不僅將案件當事雙方作為自己論證的可能批駁者，而且把社會公眾、法學研究者等等作為潛在的批駁者。法律推理的結(jié)論不是一個簡單的判決結(jié)果，也是一個論證。因此，法律推理要保持參與性和開放性。

三、法律推理的假設性與確定性

現(xiàn)有理論對法律推理邏輯形式的分析集中在演繹推理、歸納推理和類比推理上，其中以演繹推理為核心?！霸诤荛L一段時間里，人們只是在法律的確定性預設與框架之下，注意到法律的正當性評價以及如何在法律適用中應用邏輯的問題，沒有認識到法律的不確定性及其相關問題，沒有意識到對法律領域的上述問題也應當而且能夠從邏輯學的角度進行系統(tǒng)的研究?！盵13]假設性法律推理的提出并不是對法律推理其他邏輯形式的否定，而是對法律推理邏輯屬性的進一步認識和深化。在追求確定性和可預測性的基礎上，肯認法律推理的假設性，法律推理就有了更加全面而統(tǒng)一的邏輯基礎。

奧斯汀在《法理學問題》中認為確定性是法律的生命，法院的司法僅僅是運用邏輯推理中的三段論方法將確定無誤的法律規(guī)則適用于案件真實的過程。[14](38)在這種思想的主導下，近代以來，法律推理以三段論為核心的形式邏輯為基礎，追求法律推理的確定性、一致性和可預測性，力圖使法官在法律推理中成為“自動售貨機”。在這里，邏輯的主題是蘊涵，語義有效性和語形有效性是評價一個法律推理有效性的核心標準。只有根據(jù)分離規(guī)則，在前提為真的情況下，結(jié)論不能為假的推理才被認為是有效的推理。在形式邏輯的指導下，法律推理獨立于推理的具體內(nèi)容(包括前提和結(jié)論)，獨立于具體的推理主體，也獨立于具體的推理過程和推理情境。形式邏輯主導下的法律推理只是法官一個人的機械推理。這種推理可以是自己內(nèi)心的思維，不需要表達出來，不需要征求當事人的意見。當事人沒有進行表達的權(quán)利，只有如實提供案件信息的義務。法律推理的研究只是在引導法官如何從當前的案件事實和法律規(guī)范中得出結(jié)論。法律推理結(jié)論的有效性一方面基于法官的權(quán)威性，另一方面基于從前提到結(jié)論的形式有效性。

實際上，法律推理中的三段論與邏輯中真正意義上的三段論并不是一回事，真正的三段論是對三個變項間的類屬關系進行的推演，即“凡是對一類事物有所肯定者，對該類中的每一個子類也有所肯定；凡是對一類事物有所否定者，對該類事物中的每一個子類也有所否定”[15](145)。而法律推理中所用到的所謂的“三段論”，大前提和結(jié)論之間并沒有類屬關系，雖然也是由三段組成，但在嚴格意義上講，它并不是三段論。[16]它無法確定法律推理的前提真假的問題，只能在形式上保證從前提到結(jié)論的正確性。但形式有效并不能代表論證的有效性，形式有效的論證不一定是合理的，形式無效的論證不一定是不合理的。無論在立法中的語言經(jīng)過了多么的精細推敲，法律推理的案件事實多么簡單，法律推理中用到的法律規(guī)范也不是立法中直接的規(guī)范，而是經(jīng)過了解釋、具體化的具體規(guī)范。在一些特殊疑難的案件事實中，或者出現(xiàn)“法律漏洞”時，法官不能拒絕裁判，此時，根本沒用可以適用的法律規(guī)范。形式邏輯在法律推理中的運用在實際操作過程中根本無法實現(xiàn)。薩托爾認為法律推理與邏輯之間存在著持久地彼此沖突的緊張關系：①邏輯是抽象的，它只考慮被轉(zhuǎn)化為形式化的語言和形式化的資料；法律推理是具體的，它通過自然語言的豐富性和聽眾的社會和語言背景來揭示問題的鮮活內(nèi)容。②邏輯是封閉的，它假設了法律體系的完整性和一個從前提到結(jié)論的固定知識系統(tǒng)；法律推理是開放的，它假設了法律體系的不完整性和從普遍觀點中辯證選擇最優(yōu)方案的系統(tǒng)。③邏輯是強制性的，任何理性人都不能拒絕邏輯有效的推論；法律推理是說服性的，它引導聽眾得出結(jié)論，卻并不強迫他們接受該結(jié)論。④邏輯是非人格性的；法律推理是人格性的，必須借助聽眾的信服來實現(xiàn)。⑤邏輯是獨白式的；法律推理是對話式的。⑥邏輯是客觀的，法律推理是評價的。⑦邏輯是固定的、靜態(tài)的，法律推理是靈活的、動態(tài)的。[17](425?428)盡管法律推理的邏輯決定論已經(jīng)受到學術界和實務界的廣泛質(zhì)疑，但法律推理與邏輯之間的關系則是必然的，法律懷疑主義的論點也無法令人信服。哈特認為，懷疑論者的主張是混亂的，“即使法律規(guī)則對某種結(jié)果沒有明確的規(guī)定，法官一般也不會加強他們的個人愛好或盲目地選擇某種判決理由?！盵18]大法官卡多佐指出：“除非有某種充分的理由(通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素)，我并不打算通過引入不一致、無關性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我們就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎?！盵19](17?18)這是因為，“就適用法律特別是就加強法制這一意義來說，形式邏輯對法律或司法工作來說是必不可少的。對法律目的的、精神或原則的考慮與形式邏輯不是對立的，而是相輔相成的。反對機械論法學，并不是要求法官代替立法者或容許司法專橫?！盵20](451)對形式邏輯的批判和反思，并不是不要形式邏輯。法律推理的邏輯基礎不能局限于形式邏輯，但也絕不是不講邏輯。法律推理不必在“邏輯”和“經(jīng)驗”之間進行艱難的取舍。法律推理既是經(jīng)驗的，也是邏輯的。

在現(xiàn)實主義法學、自由主義法學和批判主義法學等法學流派的批判中，法律推理的形式邏輯主張者，改變了先前對法律推理的認識。他們根據(jù)案件事實和法律規(guī)范的適用情況，將法律推理分為簡單案件和疑難案件。在簡單案件中，可以適用形式邏輯推理的方法，并將這里的法律推理稱為形式推理；而在疑難案件中則完全靠法官的自由裁量，這里的推理稱為實質(zhì)法律推理。這是在形式邏輯和反形式邏輯之間的一種折中。實際上，在簡單案件中，對法律規(guī)范的適用也沒有達到直接適用的程度，在疑難案件中，對各種原則、法理等的適用也決不是不講邏輯。而且簡單案件和疑難案件的區(qū)分也只是相對的，而不是絕對的。況且，即使在簡單案件中可以運用事實+規(guī)范=結(jié)論的推理方式，但這里的結(jié)論也是不確定的。當有新證據(jù)出現(xiàn)，這里的結(jié)論就可能會被推翻。因此，這樣的處理方法仍然沒能在批判的基礎上建立起一種新的普遍接受的法律推理模式和邏輯框架。

假設性法律推理不僅從邏輯上解釋了法律推理在簡單案件和疑難案件中的區(qū)分，而且將它們統(tǒng)一在同一個邏輯模式中。即在簡單案件中，雖然可以適用三段論為核心的演繹推理，但由于語境的影響，其推理前提仍然是不完備的，其論辯過程充滿不確定性，當有新證據(jù)出現(xiàn)時，“確定性”推理結(jié)論也面臨著被廢止的可能，因此說整個推理存在著假設性。只不過在新的證據(jù)出現(xiàn)之前，在特定語境中經(jīng)過論辯得出的共識性的前提，并經(jīng)過理性論辯，得出的結(jié)論具有確定性。這里的確定性是一種暫時的開放的確定性，是沒有遭到反駁和質(zhì)疑的確定性，在一定意義上是假設性推理的假設性。在疑難案件中，法律推理的不確定性不是來自于法官完全的自由裁量或主觀臆斷，而是由于語境的復雜性，在推理前提的建構(gòu)、論辯過程的進行以及推理結(jié)論的得出上呈現(xiàn)出的不完備性、不確定性和非單調(diào)性更加明顯，更加復雜。但在整體上還需要接受從前提到結(jié)論的推導順序，不自相矛盾等邏輯一致的檢驗以及恰當性等語用一致的檢驗。

注釋：

① 案情簡介：2011年5月8日故宮被盜。正在此參加展覽的香港兩依藏博物館9件展品被盜走。58小時后，犯罪嫌疑人落網(wǎng)。該案判處盜竊犯石柏魁有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利3年，罰款1.3萬元。

② 案情簡介：2011年3月，云南省劍川縣一名農(nóng)村婦女在自家的農(nóng)地里焚燒秸稈，引發(fā)特大森林火災。火災共造成9名撲火人員犧牲，7人受傷，并造成了巨大的經(jīng)濟損失。該案判處該婦女有期徒刑5年。

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On the hypothetical legal reasoning

QI Jianying
(School of Maxism, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Hypothetical reasoning is “the third type of reasoning” which is relative to deductive reasoning and inductive reasoning and whose basic characteristics are mainly embodied in the imperfect premise, the non-monotonic conclusion and the dialogic process.Legal reasoning is a kind of verbal communication activity in a specific context.It is the context that affects the entire speech process in legal reasoning which presents hypothetical traits, existing as hypothetical reasoning.Hypothetical legal reasoning is not a denial to other legal reasoning logic forms, but a further understanding of legal reasoning logic properties.Based on pursuing certainty and predictability, hypothetical legal reasoning is affirmed, which provides a more comprehensive and unified logic basis.

hypothetical legal reasoning; legal reasoning; context; deductive reasoning; inductive reasoning

D90

A

1672-3104(2015)02?0060?07

[編輯: 蘇慧]

2014?09?28；

2014?10?15

河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“人權(quán)司法保障的法律推理向度研究”(2014CFX015)；河南省教育廳人文社會科學研究項目“群眾路線的司法向度——基于法律推理的研究”(2014-gh-456)

齊建英(1980?)，女，滿族，河南葉縣人，法學博士，鄭州大學馬克思主義學院講師，鄭州大學法學院博士后流動站科研人員，主要研究方向：法學方法論