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    中國刑法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013)基于期刊論文的分析

    2015-01-21 17:02:45《中外法學(xué)》編輯部
    中外法學(xué) 2015年2期
    關(guān)鍵詞:教義共犯區(qū)分

    中國刑法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013)基于期刊論文的分析

    本刊編輯部

    一、 刑法學(xué)論文數(shù)據(jù)與分布

    本報(bào)告以2012-2013年公開發(fā)表的刑法學(xué)期刊論文*本報(bào)告評(píng)價(jià)對(duì)象僅限于2012-2013年間公開發(fā)表的刑法總論和刑法分論論文。為對(duì)象,研究我國刑法學(xué)在此時(shí)段內(nèi)的學(xué)術(shù)推進(jìn)和學(xué)術(shù)特點(diǎn)。在正式展開學(xué)科評(píng)價(jià)之前,在此簡單描述一下2012-2013年我國刑法學(xué)期刊論文發(fā)表的整體狀況:

    首先,全國各法學(xué)院系和科研機(jī)構(gòu)發(fā)表在法學(xué)類CSSCI來源核心期刊(共計(jì)21種)上的論文共計(jì)508篇,其中犯罪論論文206篇,刑罰論論文70篇,刑法分論論文232篇。發(fā)表數(shù)量排名前十位的分別是清華大學(xué)法學(xué)院(49篇)、華東政法大學(xué)(46篇)、中國人民大學(xué)法學(xué)院(37篇)、北京師范大學(xué)*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院和法學(xué)院的科研成果合并統(tǒng)計(jì)。(27篇)、北京大學(xué)法學(xué)院(26篇)、東南大學(xué)法學(xué)院(21篇)、中國政法大學(xué)(20篇)、南京師范大學(xué)法學(xué)院(20篇)、蘇州大學(xué)王健法學(xué)院(19)和中南財(cái)經(jīng)大學(xué)(16篇)。

    其次,全國各法學(xué)院系和科研機(jī)構(gòu)發(fā)表在非法學(xué)類CSSCI來源核心期刊(共計(jì)120種,其中包括50種綜合性社科類核心期刊和70種高校綜合性社科學(xué)報(bào))上的論文共計(jì)321篇,其中犯罪論論文93篇,刑罰論論文83篇,刑法分論論文145篇。發(fā)表數(shù)量排名前十位的分別是北京師范大學(xué)(27篇)、吉林大學(xué)法學(xué)院(18篇)、山東大學(xué)*山東大學(xué)法學(xué)院和山東大學(xué)威海分校的科研成果合并統(tǒng)計(jì)。(16篇)、南京師范大學(xué)法學(xué)院(15篇)、西南政法大學(xué)(13篇)、北京大學(xué)法學(xué)院(10篇)、中國政法大學(xué)(9篇)、中國人民大學(xué)法學(xué)院(9篇)、清華大學(xué)法學(xué)院(8篇)和上海交通大學(xué)法學(xué)院(6篇)。

    最后,全國各法學(xué)院系和科研機(jī)構(gòu)發(fā)表在法學(xué)類非核心期刊*本報(bào)告僅統(tǒng)計(jì)了以下21種比較有代表性的法學(xué)類非核心期刊:《犯罪研究》、《河北法學(xué)》、《法律適用》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》、《北方法學(xué)》、《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》、《人民檢察》、《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》、《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《西部法學(xué)評(píng)論》、《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《青少年犯罪問題》、《海峽法學(xué)》、《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》、《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》、《東方法學(xué)》、《法治研究》、《中國法律》、《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》和《北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)》。(共計(jì)21種)上的論文共計(jì)603篇,其中犯罪論論文162篇,刑罰論論文83篇,刑法分論論文358篇。發(fā)表數(shù)量排名前十位的分別是北京師范大學(xué)(45篇)、武漢大學(xué)法學(xué)院(32篇)、華東政法大學(xué)(28篇)、西南政法大學(xué)(23篇)、中國人民大學(xué)法學(xué)院(21篇)、清華大學(xué)法學(xué)院(18篇)、中國政法大學(xué)(18篇)、最高人民檢察院(14篇)、蘇州大學(xué)法學(xué)院(14篇)、北京大學(xué)法學(xué)院(11篇)、南京師范大學(xué)法學(xué)院(8篇)。

    綜上,即使未將非CSSCI非法學(xué)類期刊上發(fā)表的刑法學(xué)論文列為統(tǒng)計(jì)對(duì)象,在2012-2013年間,我國的刑法學(xué)論文發(fā)表總數(shù)仍然高達(dá)1432篇之多,這一數(shù)量與2010-2011年間的發(fā)表總數(shù)(1565篇)大致相當(dāng),反映出我國刑法學(xué)的平穩(wěn)發(fā)展態(tài)勢。當(dāng)然,本報(bào)告所關(guān)注的并非這一時(shí)期論文的數(shù)量,而是我國刑法學(xué)做出了哪些值得肯定的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。由于2012-2013年間刑法學(xué)論文數(shù)量極其龐大,幾乎涉及刑法總論和刑法各論的所有重要問題,因此無法在本報(bào)告中一一予以評(píng)價(jià)。本報(bào)告僅從刑法總論和刑法分論中選取一些我們認(rèn)為比較重大的九個(gè)問題加以評(píng)述,因而難免掛一漏萬。

    二、 刑法總論的學(xué)術(shù)推進(jìn)

    (一)刑法教義學(xué)和刑事政策

    晚近以來,刑法教義學(xué)和刑事政策的關(guān)系成為我國刑法學(xué)的熱點(diǎn)問題之一。這個(gè)研究熱點(diǎn)的形成,既與社會(huì)公眾和司法實(shí)踐對(duì)刑法提出的功能性要求密切相關(guān),也得益于中外兩位刑法學(xué)大家——儲(chǔ)槐植先生和羅克辛先生——原創(chuàng)性思想的理論輻射。1989年,儲(chǔ)槐植先生提出了“刑事一體化”的主張,*參見儲(chǔ)槐植:《刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學(xué)出版社1997年版,頁294-302。而羅克辛教授則在1970年發(fā)表了著名的“刑事政策與刑法體系”演講,倡導(dǎo)建立刑事政策導(dǎo)向的目的理性的犯罪論體系。2010年,羅克辛關(guān)于刑法教義學(xué)和刑事政策關(guān)系問題的兩篇演講報(bào)告被譯成中文公開出版。*(德)克勞斯·羅克辛:“刑事政策與刑法體系”,蔡桂生譯,載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第26卷),北京大學(xué)出版社2010年版;(德)克勞斯·羅克辛:“構(gòu)建刑法體系的思考”,蔡桂生譯,《中外法學(xué)》2010年第1期。以此為契機(jī),我國學(xué)者圍繞刑法教義學(xué)和刑事政策的關(guān)系進(jìn)行了初步的探索。研究主要圍繞以下幾個(gè)論題展開:

    1. 刑法教義學(xué)是否需要與刑事政策相融合

    勞東燕梳理了德國刑法教義學(xué)和刑事政策關(guān)系的歷史,比較了刑事政策和刑法體系的兩種關(guān)系模式,并主張我國刑法理論要考慮將刑事政策納入刑法體系之中來進(jìn)行研究。*參見勞東燕:“刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察”,《比較法研究》2012年第2期。陳興良一方面認(rèn)為我國刑法需要站穩(wěn)罪刑法定主義的立場,扎緊形式法治的籬笆,另一方面也承認(rèn)刑法教義學(xué)需要將刑事政策納入到體系框架內(nèi),從而使刑法不僅成為消極的人權(quán)保障的工具,而且還成為積極的實(shí)現(xiàn)正義的武器。*參見陳興良:“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開”,《中外法學(xué)》2013年第5期。孫國祥主張將刑事政策融入我國傳統(tǒng)的犯罪論體系,進(jìn)一步發(fā)揮刑事政策的功能,同時(shí)將刑事政策的功能發(fā)揮限制在合理的范圍內(nèi)。*參見孫國祥:“論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系”,《法學(xué)論壇》2013年第6期??梢姡诳隙ㄐ谭ń塘x學(xué)需要與刑事政策相融合這一點(diǎn)上,上述學(xué)者具有基本共識(shí)。

    2. 刑法教義學(xué)如何實(shí)現(xiàn)與刑事政策的融合

    在肯定刑法教義學(xué)需要與刑事政策相融合的基礎(chǔ)上,我國學(xué)者對(duì)兩者融合的路徑選擇進(jìn)行了探索。勞東燕認(rèn)為,在解釋刑法規(guī)范的過程中,有必要賦予其合乎時(shí)代精神與現(xiàn)實(shí)需要的價(jià)值判斷,而概括性條款、規(guī)范性構(gòu)成要件要素甚至描述性構(gòu)成要件要素都可以充當(dāng)法教義學(xué)與法外價(jià)值判斷的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。*參見勞東燕:“刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現(xiàn)象”,《政法論壇》2012年第4期。陳興良認(rèn)為,羅克辛的客觀歸責(zé)理論運(yùn)用了具有強(qiáng)烈的刑事政策色彩的目的性解釋方法,這種方法在以刑事政策指導(dǎo)刑法教義學(xué)的解釋過程中值得借鑒。*參見陳興良,見前注〔8〕。杜宇表達(dá)了類似的看法,他指出,目的論解釋在多種解釋方法中占據(jù)著關(guān)鍵位置,唯有它可以引導(dǎo)出實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷,并容納刑事政策的考量。*參見杜宇:“刑事政策與刑法的目的論解釋”,《法學(xué)論壇》2013年第6期。孫國祥則認(rèn)為,犯罪論體系的實(shí)質(zhì)違法性判斷是刑事政策得以改變和重塑刑法規(guī)范的載體。*參見孫國祥,見前注〔9〕。

    3. 刑法教義學(xué)刑事政策化的限度

    刑法教義學(xué)與刑事政策相融合,意味著刑法教義學(xué)的刑事政策化。刑法教義學(xué)的刑事政策化,絕不意味著刑事政策可以僭越法治國家刑法的基本原則以及刑法教義學(xué)的基本法則。因此,陳興良強(qiáng)調(diào),刑法的刑事政策化應(yīng)保持在如下合理的限度內(nèi):應(yīng)當(dāng)盡可能消解刑法的穩(wěn)定性與刑事政策的變動(dòng)性之間的矛盾,實(shí)現(xiàn)刑法典演變的延續(xù)性;應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)刑法的規(guī)范性與刑事政策的價(jià)值性;應(yīng)當(dāng)妥善處理刑法的公正性與刑事政策的功利性,使刑事政策對(duì)功利性目的的追求受到刑法的限制。*參見陳興良:“刑法的刑事政策化及其限度”,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。孫國祥主張,刑事司法中的刑事政策應(yīng)當(dāng)秉持以下原則:刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的有限性原則;不利于被告人的擴(kuò)張解釋應(yīng)有邊界;刑事政策的非犯罪化和非刑罰化事由應(yīng)具有剛性。*參見孫國祥,見前注〔9〕。

    4. 以刑制罪抑或量刑反制定罪?

    在刑法教義學(xué)與刑事政策相融合的語境下,“以刑制罪”抑或“量刑反制定罪”的學(xué)術(shù)爭鳴逐漸浮上水面。我國最早使用“以刑制罪”說法的可能是儲(chǔ)槐植先生,但他所說的“以刑制罪”是指以刑罰壓制犯罪,與“刑不壓罪”相對(duì)。*參見儲(chǔ)槐植:“刑罰現(xiàn)代化:刑法修改的價(jià)值定向”,《法學(xué)研究》1997年第1期。2006年,馮亞東基于對(duì)罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu),提出了“以刑制罪”的構(gòu)想。*參見馮亞東:“罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用”,《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。2008年,梁根林提出了“量刑反制定罪”的觀點(diǎn),主張“在某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當(dāng)性考慮而在教義學(xué)允許的多種可能選擇之間選擇一個(gè)對(duì)應(yīng)的妥當(dāng)?shù)姆l與構(gòu)成要件予以解釋與適用”的可能性。*梁根林:“許霆案的規(guī)范與法理分析(編者按)”,《中外法學(xué)》2009年第1期。高艷東則將“量刑反制定罪”的觀點(diǎn)貫徹于對(duì)許霆案的分析之中,*參見高艷東:“從盜竊到侵占:許霆案的法理與規(guī)范分析”,《中外法學(xué)》2008年第3期。更進(jìn)一步主張為了量刑公正可以變換罪名。*參見高艷東:“量刑與定罪互動(dòng)論:為了量刑公正可變換罪名”,《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。勞東燕對(duì)高艷東“為了量刑公正可以變換罪名”的觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng),提出了另一種版本的“以刑制罪”,即解釋犯罪成立條件時(shí)“以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點(diǎn)”,換言之,“應(yīng)予適用的刑罰的嚴(yán)厲程度反過來會(huì)制約與影響犯罪成立要件解釋”。*勞東燕,見前注〔10〕?!耙孕讨谱铩被蛘摺傲啃谭粗贫ㄗ铩钡闹鲝埜?jīng)提出,即遭到學(xué)界同仁的強(qiáng)烈質(zhì)疑,認(rèn)為可能對(duì)罪刑法定原則、罪刑關(guān)系的基本邏輯以及刑法教義學(xué)法則構(gòu)成直接威脅沖擊,甚至被認(rèn)為是司法實(shí)用主義邏輯。*參見陳興良,見前注〔8〕。面對(duì)這一系列質(zhì)疑,倡導(dǎo)者理當(dāng)認(rèn)真予以回應(yīng)。

    值得指出的是,我國學(xué)者近年關(guān)于刑法教義學(xué)和刑事政策相融合的探討,在相當(dāng)程度上是以德國刑法教義學(xué)和刑事政策相互交融的趨勢為理論淵源的。在當(dāng)下中國法治語境下倡導(dǎo)刑法教義學(xué)刑事政策化,可能存在著偷換概念和語境錯(cuò)位的雙重風(fēng)險(xiǎn):第一,在羅克辛的理論體系中,刑事政策進(jìn)入刑法體系的功能在于限縮刑罰處罰范圍,然而,我國有的學(xué)者卻打著刑法教義學(xué)刑事政策化的旗號(hào),為擴(kuò)張犯罪圈、加重刑罰處罰辯護(hù),這顯然與羅克辛學(xué)說主張的旨趣完全背道而馳。第二,刑法教義學(xué)和刑事政策有機(jī)融合固然是一種理想的、可欲的狀態(tài),但這并不當(dāng)然意味著,當(dāng)下我們的主要任務(wù)就是努力將刑法教義學(xué)刑事政策化。正如陳興良所言,我國還沒有建立嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué),因此,當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是,努力構(gòu)建出一個(gè)相對(duì)成熟的刑法教義學(xué)體系。*參見陳興良,見前注〔8〕。在這個(gè)意義上,對(duì)于刑事政策向刑法教義學(xué)的滲透,應(yīng)當(dāng)秉持一種積極而審慎的態(tài)度。

    (二)因果關(guān)系與客觀歸責(zé)

    因果關(guān)系問題一直以來都是刑法教義學(xué)中最具爭議的一個(gè)領(lǐng)域。作為因果關(guān)系判斷的前提,條件說(事實(shí)因果關(guān)系)已經(jīng)得到學(xué)界的普遍認(rèn)同,問題是如何在條件說的基礎(chǔ)上對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性的判斷(法律因果關(guān)系)。對(duì)此,我國學(xué)界早先借鑒了日本刑法學(xué)中的相當(dāng)因果關(guān)系說,但最近幾年,來自德國刑法學(xué)的客觀歸責(zé)理論獲得了越來越多的支持??梢哉f,當(dāng)前我國學(xué)界對(duì)因果關(guān)系的研究主要圍繞客觀歸責(zé)理論展開??傮w上看,這些研究可以分為以下兩個(gè)方面:

    1.客觀歸責(zé)理論的是非之爭

    這場爭論主要在劉艷紅、周光權(quán)和張明楷三位學(xué)者之間展開。其具體爭點(diǎn)主要包括客觀歸責(zé)理論的定位、客觀歸責(zé)理論與犯罪論各階層的關(guān)系、客觀歸責(zé)理論與主觀歸責(zé)的關(guān)系、客觀歸責(zé)理論的機(jī)能等。作為客觀歸責(zé)理論的批評(píng)者,劉艷紅認(rèn)為,客觀歸責(zé)理論是因果關(guān)系理論而非歸責(zé)理論,它透支了違法性階層和有責(zé)性階層中的有關(guān)內(nèi)容,混淆了主客觀歸責(zé)的關(guān)系,削弱了犯罪論體系所具有的人權(quán)保障機(jī)能。*參見劉艷紅:“客觀歸責(zé)理論:質(zhì)疑與反思”,《中外法學(xué)》2011年第6期。站在為客觀歸責(zé)理論辯護(hù)的立場上,周光權(quán)認(rèn)為,客觀歸責(zé)理論是規(guī)范性的歸責(zé)理論,它不僅沒有混淆主客觀歸責(zé)的關(guān)系,而且還有助于理順二者之間的關(guān)系,它的評(píng)價(jià)具有層次性和充分性,確保了刑法判斷的客觀化,展示了一般預(yù)防的刑罰效果,最終有利于人權(quán)保障。*參見周光權(quán):“客觀歸責(zé)理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷”,《中外法學(xué)》2012年第2期。而作為客觀歸責(zé)理論的謹(jǐn)慎支持者,張明楷認(rèn)為,客觀歸責(zé)理論不僅是歸責(zé)理論,而且是構(gòu)成要件理論,它不會(huì)侵蝕違法性和有責(zé)性階層的內(nèi)容,不過其下位規(guī)則之一的“創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)”與違法性階層中的內(nèi)容很難明確地區(qū)分開,它沒有混淆主客觀歸責(zé)的關(guān)系,有助于歸責(zé)判斷的客觀化,不過它也會(huì)在一定程度上削弱罪刑法定主義機(jī)能。*參見張明楷:“也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷”,《中外法學(xué)》2013年第2期。當(dāng)下中國刑法學(xué)正處于以德日刑法學(xué)為師的刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型過程中。在經(jīng)歷了初步的學(xué)說引介階段后,我國刑法學(xué)將進(jìn)入更為實(shí)質(zhì)性的學(xué)說選擇和學(xué)說本土化的階段。在這一階段,我國學(xué)者將長期面臨著是否以及如何將域外理論真正納入到中國刑法學(xué)中的問題。從這個(gè)意義上說,客觀歸責(zé)理論的是非之爭,實(shí)際上是一系列域外理論的是非之爭的開始。應(yīng)當(dāng)說,就爭論本身的深度和廣度而言,目前的客觀歸責(zé)理論是非之爭已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)高的水準(zhǔn)。更為值得肯定的是,無論是客觀歸責(zé)理論的批評(píng)者,還是其支持者,都恪守了學(xué)術(shù)批評(píng)的基本方法,都堅(jiān)持了人權(quán)保障的立場訴求,這種方法論和價(jià)值論層面上的共識(shí)毫無疑問是學(xué)術(shù)爭論得以深入、健康、有序進(jìn)行的前提。就此而言,客觀歸責(zé)理論的是非之爭,為以后將陸續(xù)展開的其他域外理論的是非之爭開了一個(gè)好頭。

    2.客觀歸責(zé)理論的具體研究

    周光權(quán)考察了客觀歸責(zé)理論在我國理論研究和司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀,并由此提出,我國司法裁判的方法論和客觀歸責(zé)理論基本一致,我國司法實(shí)務(wù)對(duì)疑難案件的處理和德日等國沒有太大差異。*參見周光權(quán):“客觀歸責(zé)方法論的中國實(shí)踐”,《法學(xué)家》2013年第6期。以往我國學(xué)者對(duì)客觀歸責(zé)理論的討論比較抽象,很少涉及司法案例,即便偶有涉及,也都是國外的司法判例或教學(xué)案例。而周光權(quán)教授的研究則緊扣我國司法實(shí)踐,不僅得出的結(jié)論新穎且有說服力,而且其所運(yùn)用的實(shí)證考察的方法也值得提倡。孫運(yùn)梁通過分析我國傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的弊端,論證了引進(jìn)客觀歸責(zé)理論的必要性。他認(rèn)為,我國傳統(tǒng)因果關(guān)系理論功能定位不清導(dǎo)致了理論研究和司法實(shí)務(wù)的混亂;因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)解決構(gòu)成要件行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間是否存在客觀關(guān)聯(lián)的問題,而結(jié)果能否歸責(zé)于行為則是刑法歸責(zé)理論的任務(wù);在判斷結(jié)果可否歸責(zé)時(shí),應(yīng)當(dāng)借鑒客觀歸責(zé)理論。*參見孫運(yùn)梁:“客觀歸責(zé)理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸”,《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。呂英杰考察了客觀歸責(zé)理論在過失犯場合的運(yùn)用,并由此認(rèn)為,客觀歸責(zé)理論站在新過失論的立場上,在實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化、精細(xì)化的方向上改造、發(fā)展了傳統(tǒng)過失犯理論;對(duì)于客觀歸責(zé)理論框架下的過失不法,在制造危險(xiǎn)的判斷上,應(yīng)站在事前的立場,參考行政規(guī)則、交往規(guī)范等因素,以“一般人+特別人”的能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察;在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷上,應(yīng)站在事后的立場,考察結(jié)果回避可能性、規(guī)范保護(hù)目的以及介入其他因素時(shí)對(duì)于歸責(zé)的影響。*參見呂英杰:“論客觀歸責(zé)與過失不法”,《中國法學(xué)》2012年第5期。

    (三)罪量與客觀處罰條件

    不同于外國刑法通常采用的“立法定性+司法定量”的二元化定罪模式,我國《刑法》采用了“立法定性+定量”的一元化定罪模式。*參見儲(chǔ)槐植:“我國刑法中犯罪概念的定量因素”,《法學(xué)研究》1988年第2期。如何理解與評(píng)價(jià)這一極具中國特色的定罪模式,尤其是,如何理解與評(píng)價(jià)其中的罪量要素,找到其在犯罪論體系中的適當(dāng)定位,發(fā)揮其應(yīng)有的入罪或出罪功能,是刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與犯罪論體系轉(zhuǎn)換語境下我國刑法學(xué)者無法回避的課題,也是階層犯罪論體系本土化、中國化必須解決的重大前置性問題。以2011年通過的《刑法修正案(八)》新增了扒竊、入戶盜竊型盜竊罪和危險(xiǎn)駕駛罪為契機(jī),我國學(xué)界對(duì)該問題進(jìn)行了更為深入的探討。相關(guān)研究主要分為以下四個(gè)方面:

    1.立法論上但書與罪量要素的存廢

    陳興良曾于若干年前對(duì)我國《刑法》中的但書提出了批評(píng)。其主要理由是,那些因但書出罪的人往往會(huì)受到勞動(dòng)教養(yǎng)或治安管理處罰,而勞動(dòng)教養(yǎng)和治安管理處罰并不屬于司法范疇,難以受到有效的監(jiān)督,不利于人權(quán)保障。*參見陳興良:“社會(huì)危害性理論:進(jìn)一步的批判性清理”,《中國法學(xué)》2006年第4期。針對(duì)陳興良的上述觀點(diǎn),屈學(xué)武提出了反駁意見。她指出:我國現(xiàn)行體制下的勞動(dòng)教養(yǎng)制度的不合理并不必然地證成罪量要素的不合理;從比較法的角度看,二元制的制裁體系其實(shí)并存于世界各國;我國的傳統(tǒng)文化和社會(huì)制度對(duì)犯罪人有普遍的歧視,若廢除罪量要素,勢必會(huì)擴(kuò)大犯罪圈,給更多人的貼上犯罪人的標(biāo)簽,不利于人權(quán)保障。*參見屈學(xué)武:“中國刑法上的罪量要素存廢評(píng)析”,《政治與法律》2013年第1期。盡管作為爭論背景之一的勞動(dòng)教養(yǎng)制度在2013年已被正式廢除,但這個(gè)爭論本身并沒有失去意義。勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除以后,該如何處置那些原本受到勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的行為,是否以及如何將其中部分行為分流到刑法規(guī)制對(duì)象之中,仍然是理論界和實(shí)務(wù)界需要進(jìn)一步探討的問題。

    2.解釋論上罪量要素的體系性地位

    在現(xiàn)行立法規(guī)制下,如何從解釋論上安排刑法分則條文中的罪量在犯罪論體系中的位置,是一個(gè)極具挑戰(zhàn)的理論問題。這個(gè)問題的復(fù)雜性主要來自兩個(gè)方面:其一,罪量要素是否需要行為人主觀認(rèn)識(shí);其二,行為人若不具備罪量要素,是不成立犯罪還是構(gòu)成犯罪未遂?正是由于這兩個(gè)問題的困擾,我國學(xué)者在罪量要素的體系性地位問題上產(chǎn)生了激烈的爭議,大體上存在處罰條件說、構(gòu)成要件要素說以及區(qū)別對(duì)待說三類觀點(diǎn)。*參見王強(qiáng):“罪量因素:構(gòu)成要素抑或處罰條件”,《法學(xué)家》2012年第5期。陳興良從刑罰限縮事由的角度出發(fā),論證了客觀處罰條件說的正當(dāng)性。他指出:我國刑法對(duì)罪量要素的規(guī)定,表明我國刑法限制犯罪范圍,因而限制司法權(quán),同時(shí)賦予公安機(jī)關(guān)較大的治安處罰權(quán)。因此,從刑事政策的觀念出發(fā),將罪量要素看作是刑罰限縮事由,從而把罪量要素界定為客觀處罰條件,在邏輯上并沒有太大問題。*參見陳興良,見前注〔8〕。梁根林則對(duì)客觀處罰條件說提出了批評(píng)。他認(rèn)為罪量要素?zé)o論如何都是至少與不法相關(guān)的犯罪成立條件;如果將罪量要素定位為與不法、罪責(zé)無關(guān)的客觀處罰條件,則可能在相當(dāng)程度上瓦解責(zé)任主義原則;即使在德日階層犯罪論體系的語境中,客觀處罰條件雖然有其立法根據(jù),但德國刑法教義學(xué)對(duì)客觀處罰條件是否真正存在、其功能為何,始終充滿爭議。在此基礎(chǔ)上,梁根林指出,數(shù)量型罪量要素和后果型罪量要素可以歸入定量構(gòu)成要件要素;而情節(jié)型罪量要素具有特殊性與復(fù)雜性,其地位還需進(jìn)一步思考和厘清。*參見梁根林:“但書、罪量與扒竊入罪”,《法學(xué)研究》2013年第2期。王強(qiáng)認(rèn)為,罪量要素內(nèi)容涉及面廣,無法統(tǒng)一對(duì)待,既可能是真正的客觀處罰條件,也可能是不真正(內(nèi)在)的客觀處罰條件,還可能是罪量構(gòu)成要件要素。他主張,基于對(duì)罪刑法定、責(zé)任主義原則的堅(jiān)持,應(yīng)當(dāng)將真正的客觀處罰條件、不真正的客觀處罰條件的罪量要素限制在極個(gè)別的范圍內(nèi),而將絕大多數(shù)罪量要素還原為構(gòu)成要件要素。*參見王強(qiáng),見前注〔33〕。此外,王瑩專門研究了情節(jié)犯之情節(jié)的體系性地位,她認(rèn)為我國立法和司法解釋規(guī)定的情節(jié)犯“情節(jié)嚴(yán)重”的情況包括兩類:一類是構(gòu)成要件基本不法量域之內(nèi)的情節(jié),另一類是溢出構(gòu)成要件基本不法量域的情節(jié)。后者又具體包括屬于結(jié)果加重犯的情形、屬于客觀處罰條件的情形、多次實(shí)施構(gòu)成要件行為的情形以及其他刑事政策因素三種具體情形。*參見王瑩:“情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位”,《法學(xué)研究》2012年第3期。涂龍科則立足于我國四要件的犯罪構(gòu)成理論,研究了數(shù)額犯之?dāng)?shù)額的體系性地位,認(rèn)為數(shù)額犯之?dāng)?shù)額是犯罪成立要件要素。*參見涂龍科:“犯罪論中數(shù)額的地位”,《法律科學(xué)》2012年第4期。

    3.客觀處罰條件理論

    盡管罪量問題屬于中國獨(dú)有的理論問題,但我國學(xué)者在解決罪量問題的過程中,嘗試著借鑒了德日刑法學(xué)中的有關(guān)理論。其中最為重要的,就是德國刑法學(xué)中的客觀處罰條件理論。*除此之外,還包括日本刑法學(xué)中的可罰的違法性理論。上文已述,在罪量要素的體系性地位問題上,客觀處罰條件說是一個(gè)重要學(xué)說,這反過來促使學(xué)界加深對(duì)客觀處罰條件理論本身的研究。王鈺對(duì)德國刑法教義學(xué)中的客觀處罰條件作了一個(gè)歷史考察。不同于以往認(rèn)為客觀處罰條件的目的在于限縮處罰范圍的觀點(diǎn),王鈺指出,客觀處罰條件理論是學(xué)術(shù)界的一個(gè)發(fā)明,其目的在于擴(kuò)張?zhí)幜P范圍,它的存在是結(jié)果責(zé)任的最后殘留。*參見王鈺:“對(duì)客觀處罰條件性質(zhì)的歷史性考察”,《清華法學(xué)》2012年第1期。與之相反,柏浪濤考察了客觀處罰條件和不法構(gòu)成要件要素的關(guān)系后認(rèn)為,客觀處罰條件分為積極的和消極的兩個(gè)面相,積極的客觀處罰條件增加需罰性,消極的客觀處罰條件減少需罰性,二者均具有限制處罰的機(jī)能,不會(huì)沖擊責(zé)任主義。*參見柏浪濤:“構(gòu)成要件符合性與客觀處罰條件的判斷”,《法學(xué)研究》2012年第6期。

    經(jīng)過數(shù)年的犯罪論體系之爭,德日刑法學(xué)中的三階層犯罪論體系在我國刑法學(xué)界已經(jīng)登堂入室。在充分吸收、借鑒階層犯罪論體系之后,我國學(xué)界需要承擔(dān)起將其本土化、中國化的使命。這也是我國刑法學(xué)者為中國刑法學(xué)乃至世界刑法學(xué)做出自己獨(dú)特貢獻(xiàn)的絕佳良機(jī)。就問題討論的廣度和深度而言,目前我國學(xué)界對(duì)罪量問題的研究已經(jīng)達(dá)到了較高的水準(zhǔn),這是值得肯定和贊賞的。不過,罪量問題的討論還遠(yuǎn)沒有結(jié)束,還沒有到蓋棺論定的時(shí)候。不難發(fā)現(xiàn),隨著問題討論的深入,傳統(tǒng)的一元的觀點(diǎn)——無論是構(gòu)成要件要素說,還是客觀處罰條件說——都暴露出了明顯的不足。因此,結(jié)合對(duì)罪量要素的類型化研究,對(duì)罪量要素的體系性地位與入罪出罪功能作具體討論,應(yīng)是一個(gè)更為可行的思路。

    (四)共犯論

    共犯論一直是刑法教義學(xué)中一個(gè)非常復(fù)雜的研究領(lǐng)域。從2012-2013年發(fā)表的刑法論文的數(shù)量來看,相對(duì)于刑法總論的其他問題而言,共犯論的論文在數(shù)量上無疑是遙遙領(lǐng)先的。而且,從這些論文涉及的具體論題來看,幾乎涉及共犯論的所有重要問題,可以說這一時(shí)期共犯論的研究碩果累累,出現(xiàn)了一些相當(dāng)有分量的成果。

    1.共犯的立法體例

    對(duì)于整個(gè)共犯論而言,共犯的立法體例毫無疑問是一個(gè)前提性的問題。眾所周知,在世界各國的共犯立法上,主要存在單一制(以《意大利刑法典》和《奧地利刑法典》為代表)和區(qū)分制(以《德國刑法典》和《日本刑法典》為代表)兩種立法體例。我國現(xiàn)行《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定比較概括與含糊,存在著較大的解釋或者歸屬的空間。在2012-2013年,旗幟鮮明地主張我國的共同犯罪立法屬于單一制的是劉明祥。他指出,我國《刑法》并未區(qū)分正犯與共犯,而是將犯罪參與者主要區(qū)分為主犯與從犯,并給予輕重不同的處罰。這種立法方式避免了區(qū)分制的諸多問題,使定罪更為合理、簡便。當(dāng)然,由于立法上對(duì)主犯、從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不夠明確,因此有必要通過立法和司法加以完善。*參見劉明祥:“論中國特色的犯罪參與體系”,《中國法學(xué)》2013年第6期。在堅(jiān)持單一制的前提之下,劉明祥批判了用“正犯”概念來代替“主犯”概念的主張,認(rèn)為這種觀點(diǎn)不僅違反了罪刑法定原則,而且忽視了我國共同犯罪立法是單一制的事實(shí)。*參見劉明祥:“主犯正犯化質(zhì)疑”,《法學(xué)研究》2013年第5期。

    與這種主張單一制的立場不同,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國共同犯罪立法采取的是區(qū)分制共犯立法體例。*參見周光權(quán):“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之理解:兼與劉明祥教授商榷”,《法學(xué)研究》2013年第4期;錢葉六:“雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分”,《法學(xué)研究》2012年第1期;張開駿:“區(qū)分制犯罪參與體系與‘規(guī)范的形式客觀說’正犯標(biāo)準(zhǔn)”,《法學(xué)家》2013年第4期;譚堃:“單一制正犯體系之質(zhì)疑——兼論我國犯罪參與體系的歸屬”,《法治研究》2013年第2期。支持單一制的論文,參見瞿俊森:“正犯與正犯體系研究”,載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第32卷),北京大學(xué)出版社2013年版。周光權(quán)認(rèn)為,無論是從我國現(xiàn)行立法還是從刑法理論上看,我國共同犯罪立法所采取的都是區(qū)分制而非單一制。*參見周光權(quán),同上注。在贊成區(qū)分制的前提之下,錢葉六認(rèn)為我國共同犯罪立法采取了一種不同于德日刑法的所謂“雙層區(qū)分制”,即在定罪層面按照分工分類法區(qū)分不同參與形態(tài),而在量刑層面則區(qū)分主犯與從犯。這種雙層區(qū)分制與德日的單層區(qū)分制的不同之處在于:在德日刑法上,定罪層面的正犯與共犯的區(qū)分會(huì)同時(shí)決定量刑層面的刑罰輕重;而在我國的雙層區(qū)分制之下,定罪層面參與形態(tài)的區(qū)分并不決定量刑層面的刑罰輕重,量刑層面的刑罰輕重是由主犯與從犯這一區(qū)分來完成的。*參見錢葉六,見前注〔44〕;錢葉六:“中國犯罪參與體系的性質(zhì)及其特色”,《法律科學(xué)》2013年第6期。贊成錢葉六教授這種學(xué)說的論文,參見張偉:“我國犯罪參與體系與雙層次共犯評(píng)價(jià)理論”,《刑法論叢》2013年第4期。

    與以往完全不考慮我國共同犯罪立法、盲目照搬照抄德日共犯理論的做法不同,近年來學(xué)界對(duì)我國共犯立法體例到底屬于單一制還是區(qū)分制的探討無疑是值得肯定的。當(dāng)然,在這場爭論中還存在許多似是而非的成分,其中最重要的問題在于:單一制和區(qū)分制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)到底是什么?如果不確定兩種立法體例之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),就無法對(duì)我國共同犯罪的立法體例做出正確的判斷。事實(shí)上,當(dāng)前兩種學(xué)說有一個(gè)默認(rèn)的共同前提,即只要是區(qū)分了參與形態(tài)的立法體例就是區(qū)分制;相反,只要是在不法層面不區(qū)分參與形態(tài)的立法體例就是單一制。因此,單一制和區(qū)分制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就在于不法層面是否區(qū)分參與形態(tài)。但是,很顯然,這一邏輯前提存在問題。從比較法的角度上看,在單一制體例內(nèi)部,不僅存在完全不區(qū)分參與形態(tài)的形式性單一正犯體系(例如《意大利刑法典》),而且存在區(qū)分參與形態(tài)的功能性單一正犯體系(例如《奧地利刑法典》)。*參見江溯:“單一正犯體系的類型化考察”,《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期;江溯:“《奧地利刑法典》犯罪參與體系研究”,《刑法論叢》2012年第1期。功能性單一正犯體系之所以仍然是單一制而非區(qū)分制,根本原因就在于其在不法層面對(duì)參與形態(tài)的區(qū)分僅僅具有限定處罰范圍的作用,而不具有決定各參與者刑罰輕重的功能。各參與者刑罰輕重則由量刑層面來加以確定,換言之,與形式性單一正犯體系完全相同的是,在功能性單一正犯體系之下,定罪層面與量刑層面也是分離的。從這個(gè)意義上說,單一制與區(qū)分制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不在于不法層面是否區(qū)分參與形態(tài),而在于定罪層面與量刑層面是否分離:將兩者予以分離的是單一制,而將兩者合二為一的是區(qū)分制。按照這一標(biāo)準(zhǔn),我國共同犯罪立法顯然屬于單一制而非區(qū)分制。此外,即使在主張我國共同犯罪立法是單一制這一前提之下,依然存在問題:單一制必須采取參與者獨(dú)立性說,還是可以融合參與者從屬性說?對(duì)于這一點(diǎn),當(dāng)前單一制的主張者認(rèn)為只能采取獨(dú)立性說。但是,無論是單一制還是區(qū)分制,在某種程度上都只是用來說明犯罪參與體系的“理想類型”,并不表示任何國家的立法都必須完全符合這些理想類型。因此,即使在單一制之下,出于法治國家的明確性要求以及限定處罰范圍的考慮,吸納具有區(qū)分制下的共犯從屬性成分的學(xué)說(例如主張間接參與者與直接參與者之間的“事實(shí)依存性”*參見江溯:《犯罪參與體系研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2010年版,頁252-253。)也是完全有可能的。

    2. 共同犯罪的本質(zhì)

    由于大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國共同犯罪立法采取的是區(qū)分制,因此絕大多數(shù)共犯論的具體問題都是在區(qū)分制的話語體系之下展開的。就共同犯罪的本質(zhì)而言,我國傳統(tǒng)學(xué)說和司法實(shí)踐采取的是完全的犯罪共同說,即如果參與者具有不同的犯罪故意,那么就無法成立共同犯罪。這種學(xué)說被認(rèn)為不當(dāng)?shù)乜s小了共同犯罪的成立范圍,因此在我國學(xué)界,支持這種學(xué)說的學(xué)者越來越少。張明楷首先在學(xué)界主張以部分的犯罪共同說取代完全的犯罪共同說,并且獲得了許多學(xué)者的支持。*不過,近年來,張明楷也倒向了行為共同說的陣營,參見張明楷:《刑法學(xué)》(第四版),法律出版社2011年版,頁358-360。晚近以來,有一些學(xué)者開始主張行為共同說,開始形成與部分犯罪共同說分庭抗禮之勢。*參見黎宏:“共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用”,《法學(xué)》2012年第1期;王昭武:“論共謀的射程”,《中外法學(xué)》2013年第1期;錢葉六:“共犯與正犯關(guān)系論”,《中外法學(xué)》2013年第4期。由于部分犯罪共同說存在罪數(shù)判斷、結(jié)果雙重評(píng)價(jià)、在無法確定究竟是持重罪故意者還是持輕罪故意者的行為引起重罪結(jié)果的情況無法歸責(zé)以及不符合司法實(shí)踐等問題,*參見王昭武,同上注。因此從結(jié)論上說,行為共同說是更為可取的學(xué)說。

    3. 正犯與共犯的區(qū)分

    在正犯與共犯(或者在犯罪參與者)的區(qū)分問題上,由于在德日區(qū)分制的立法上,對(duì)于正犯與共犯的處罰輕重不同,因此,根據(jù)罪刑法定原則,如何區(qū)分正犯與共犯就成為一個(gè)至關(guān)重要的問題。在學(xué)說史上,對(duì)于如何區(qū)分正犯與共犯存在各種各樣的客觀說和主觀說,目前在德日刑法學(xué)界占主導(dǎo)地位的是融合主觀說和客觀說的犯罪支配說。但是,由于在我國共同犯罪立法中,犯罪參與形態(tài)并未直接與量刑輕重掛鉤,因此,正如主張區(qū)分制的學(xué)者所主張的那樣,在我國,正犯與共犯的區(qū)分無需過分地實(shí)質(zhì)化或者采取犯罪支配說,而是采取形式客觀說或者所謂規(guī)范的形式客觀說即可。*參見錢葉六,見前注〔44〕;張開駿,見前注〔44〕。然而,這在一定程度上也說明我國共同犯罪中犯罪參與形態(tài)的區(qū)分意義和功能與德日區(qū)分制中的正犯與共犯的區(qū)分意義和功能完全不同。

    4. 正犯與共犯的關(guān)系

    在正犯與共犯的關(guān)系上,圍繞教唆犯的性質(zhì)特別是對(duì)《刑法》第29條第2款的理解,我國學(xué)界逐步擺脫了似是而非的二重性說,一些學(xué)者開始明確主張共犯從屬性說。*參見周光權(quán),見前注〔44〕;錢葉六:“共犯的實(shí)行從屬性說之提倡”,《法學(xué)》2012年第11期;錢葉六,見前注〔50〕;張開駿:“共犯從屬性理論的體系建構(gòu)”,《清華法學(xué)》2013年第6期;張開駿:“共犯從屬性理論的貫徹與應(yīng)用”,《中國刑事法雜志》2013年第8期;閆二鵬:“從屬性觀念下共犯形態(tài)論之階層考察”,《法學(xué)論壇》2013年第4期。在共犯的可罰性是否取決于正犯著手實(shí)行犯罪的問題上,實(shí)行從屬性說開始占據(jù)主流地位;*參見周光權(quán),見前注〔44〕;錢葉六同上注。在要素從屬性問題上,則仍然存在限制從屬性說*參見錢葉六,見前注〔50〕;張開駿,見前注〔53〕。與最小從屬性說*參見閆二鵬,見前注〔53〕。之爭。

    總體而言,這些爭論在很大程度上深化了近年來我國共犯論的研究水平,今后學(xué)界努力的方向一方面應(yīng)該在于進(jìn)一步構(gòu)建邏輯自洽的共犯論,另一方面在于將共犯理論落實(shí)到我國司法實(shí)踐具體共同犯罪問題的解決之中。從這兩個(gè)方面看,我國共犯論依然還有很長的路要走。

    (五)被害人教義學(xué)

    近年來,隨著刑法學(xué)研究的不斷深入,在借鑒德日刑法學(xué)知識(shí)的基礎(chǔ)上,我國學(xué)者開始嘗試從行為人和被害人的二元互動(dòng)關(guān)系出發(fā),研究被害人對(duì)行為人歸責(zé)(不法或責(zé)任)的影響,從而形成了被害人教義學(xué)這一新興的理論領(lǐng)地。*需要說明的是,盡管我國的被害人教義學(xué)的研究深受德日刑法學(xué)的影響,但它并不等同于德日刑法學(xué)中的被害人教義學(xué)。后者主要研究的是詐騙罪等少數(shù)犯罪中被害人的保護(hù)可能性和需保護(hù)性的問題,而前者不僅包括了后者,而且還涵蓋了被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等理論領(lǐng)域。二者呈現(xiàn)出一種包含和被包含的關(guān)系。下文將述,這種有別于德日刑法學(xué)被害人教義學(xué)的我國被害人教義學(xué)的構(gòu)建,是我國學(xué)者的理論貢獻(xiàn)。為了言說的便利,下文將我國意義上的被害人教義學(xué)仍稱為“被害人教義學(xué)”,而將德日刑法學(xué)意義上的被害人教義學(xué)稱為“狹義的被害人教義學(xué)”。近年來,被害人教義學(xué)已逐漸成為我國刑法理論上的一個(gè)熱點(diǎn),相關(guān)的高質(zhì)量的佳作不斷涌現(xiàn)。其中既有對(duì)被害人教義學(xué)“總論”即被害人教義學(xué)基本原理的宏觀研究,也有對(duì)被害人教義學(xué)“分論”即被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等理論問題的具體探討。下面分而述之。

    1. 被害人教義學(xué)的基本原理

    從自我決定權(quán)和刑法家長主義二元關(guān)系的視角出發(fā),車浩開始了其構(gòu)建被害人教義學(xué)理論體系的努力。他指出,自我決定權(quán)的解釋力可以輻射到被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)、狹義的被害人教義學(xué)、自訴和刑事和解等領(lǐng)域,而家長主義則是自我決定權(quán)在刑法上的對(duì)立者與保護(hù)神。二者的關(guān)系呈現(xiàn)出既有正面排斥又有逆向制約、既要積極保障又要拒絕溺愛性保護(hù)的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上,他認(rèn)為,自我決定權(quán)和刑法家長主義之間這種二元互動(dòng)的理論框架,可以為被害人教義學(xué)問題提供理論支撐。*參見車浩:“自我決定權(quán)與刑法家長主義”,《中國法學(xué)》2012年第1期。作為一個(gè)具有濃厚的法哲學(xué)色彩的教義學(xué)研究,車浩的論述具有諸多創(chuàng)新之處。其一,以自我決定權(quán)和刑法家長主義二元互動(dòng)的理論框架解讀刑罰的正當(dāng)性及其邊界的問題,從而給這個(gè)刑法的元問題提供了一個(gè)有別于傳統(tǒng)思路(報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論、二元論等)的全新方案。其二,在對(duì)自我決定權(quán)和刑法家長主義分別作出了具有新意的界定之后,對(duì)二者的關(guān)系進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理,尤其是,基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否導(dǎo)致被害人同意無效這一具體問題,提出了二者存在教育關(guān)系(刑法家長主義不能提供無限的保障)的觀點(diǎn),頗具啟發(fā)性。其三,車浩的本意,當(dāng)然也是其論述的最大貢獻(xiàn),在于以自我決定權(quán)為理論基礎(chǔ),以自我決定權(quán)和刑法家長主義的二元關(guān)系為框架,構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)合被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)、狹義的被害人教義學(xué)等內(nèi)容的被害人教義學(xué),從而使“被害人教義學(xué)”這一原本模糊的稱謂成為了一個(gè)具有明確內(nèi)涵和外延的法教義學(xué)概念和法教義學(xué)領(lǐng)地。不過也要看到,構(gòu)建被害人教義學(xué)的理論工作還沒有全部完成,還有很多問題需要進(jìn)一步探討。例如,狹義的被害人教義學(xué)研究的主要是被害人的保護(hù)可能性和需保護(hù)性的問題。一般認(rèn)為,其上位原則是刑法輔助性原則、刑法謙抑原則以及刑法最后手段性原則。*參見申柳華:《德國刑法被害人信條學(xué)研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2011年版,頁166-214。若從自我決定權(quán)和刑法家長主義的關(guān)系去解讀狹義的被害人教義學(xué),那些被刑法認(rèn)為被害人欠缺需保護(hù)性的場合(例如被害人被簡單、拙劣的欺詐行為所欺騙時(shí)),與其說是被害人自我決定權(quán)的體現(xiàn),毋寧說是刑法家長主義的體現(xiàn)。因此,能否以自我決定權(quán)作為狹義的被害人教義學(xué)的基本原理,換言之,能否將狹義的被害人教義學(xué)納入到被害人教義學(xué)之中,理論上還存在進(jìn)一步討論、辯駁的余地。

    2. 被害人同意

    在被害人教義學(xué)的具體領(lǐng)域中,被害人同意(或曰被害人承諾)問題得到關(guān)注最早,理論研究也最為充分。在早先諸多總論性研究的基礎(chǔ)上,車浩率先考察了被害人同意在具體各罪中的解釋力。他將被害人同意和盜竊罪構(gòu)成要件的具體特征相結(jié)合,運(yùn)用“預(yù)設(shè)的同意”理論解決ATM機(jī)等自助型機(jī)器類案件中的疑難問題,根據(jù)是否存在同意區(qū)分盜竊陷阱場合中盜竊的既遂和未遂,按照“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜竊罪間接正犯與三角詐騙,從而既檢驗(yàn)和彰顯了被害人同意的理論解釋力,又促進(jìn)了盜竊罪教義學(xué)的縱深發(fā)展。*參見車浩:“盜竊罪中的被害人同意”,《法學(xué)研究》2012年第2期。

    3. 被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

    隨著德日刑法學(xué)知識(shí)的引進(jìn),尤其是隨著羅克辛客觀歸責(zé)理論的引介,被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)(或曰“危險(xiǎn)接受”)問題開始進(jìn)入了我國學(xué)者的視野。其中,張明楷和江溯對(duì)這個(gè)問題作了較深入的且具有一定新意的研究。在德國刑法學(xué)中,被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的功能及其體系性地位經(jīng)歷了一定的變遷。德國現(xiàn)在的通說觀點(diǎn)認(rèn)為,被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)可以分為參與他人的自我危害(或曰“自我危險(xiǎn)化的參與”)和同意他人危害化(或曰“基于合意的他者危險(xiǎn)化”),前者阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性,后者阻卻違法性。*參見江溯:“過失犯中被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察”,《北大法律評(píng)論》2013年第1輯。針對(duì)這一通說觀點(diǎn),張明楷和江溯從不同的角度展開了批評(píng)。張明楷對(duì)以往區(qū)分兩種被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)提出了批評(píng),主張以由誰支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)之上,他反對(duì)所有的被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)都可以排除不法的觀點(diǎn),進(jìn)而主張參與他人的自我危害(或曰“自我危險(xiǎn)化的參與”)可以阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性,而同意他人危害化(或曰“基于合意的他者危險(xiǎn)化”)原則上不排除犯罪的成立,但若能認(rèn)定被害人處于間接正犯的地位,則被害人不成立犯罪。*參見張明楷:“刑法學(xué)中危險(xiǎn)接受的法理”,《法學(xué)研究》2012年第5期。不難發(fā)現(xiàn),張明楷主要對(duì)被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的理論功能作了不同于通說觀點(diǎn)的論述。與之相對(duì),江溯贊同通說關(guān)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)理論功能的觀點(diǎn),但對(duì)通說關(guān)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體系性地位提出了批評(píng)。他認(rèn)為,區(qū)分被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)兩種類型的做法既不具有正當(dāng)性根據(jù),也缺乏適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這兩種類型的被害人自陷風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)當(dāng)給予相同的規(guī)范評(píng)價(jià),即承認(rèn)兩者均有排除行為人不法的效力,并在這一前提下探討這種排除不法的正當(dāng)化根據(jù)。*參見江溯,見前注〔61〕。

    總體上看,最近幾年我國學(xué)者對(duì)被害人教義學(xué)的研究呈現(xiàn)出一幅“向上研究”、“向下研究”和“向深處研究”多管齊下的可喜面貌。所謂“向上研究”,就是指探討被害人教義學(xué)的基本原理,構(gòu)建被害人教義學(xué)理論體系;所謂“向下研究”,就是指將既有的被害人教義學(xué)的理論研究成果和具體各罪結(jié)合起來,通過解決具體各罪教義學(xué)中的疑難問題,檢驗(yàn)和展現(xiàn)被害人教義學(xué)的理論解釋力;所謂“向深處研究”,就是指對(duì)被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等我國傳統(tǒng)刑法學(xué)沒有涉及的問題展開研究,并且在研究過程中不滿足于對(duì)德日刑法學(xué)既有理論成果的簡單移植,而是在充分吸收借鑒這些成果的基礎(chǔ)之上,嘗試提出原創(chuàng)性的見解主張。應(yīng)當(dāng)說,這些研究在提升我國刑法教義學(xué)水平的同時(shí),也充分展現(xiàn)了我國刑法學(xué)者的理論自信和抱負(fù)。這是值得充分肯定的。此外,還要看到,我國被害人教義學(xué)的興起,與階層犯罪論體系的引進(jìn)密切相關(guān),其中探討的很多問題,只有在階層犯罪論體系中才有意義。這也進(jìn)一步說明,推動(dòng)我國刑法教義學(xué)由四要件犯罪構(gòu)成體系向三階層犯罪論體系的知識(shí)轉(zhuǎn)型勢在必行。

    三、 刑法分論的理論發(fā)展

    在刑法理論中,總論研究與分論研究各有特色。陳興良教授曾經(jīng)用山色之別來加以比喻,“刑法總論是基礎(chǔ)性理論,正如同天門山雄渾的山體,安臥于大地,以其雄渾令人震撼。而刑法各論則是延展性理論,正如同袁家界神奇的山峰,挺拔在云端,以其秀美使人陶醉。刑法總論的理論一體性如同盤踞的山體,刑法分論的個(gè)罪獨(dú)立性宛若林立的山峰,同樣令人向往?!?陳興良教授為日本刑法學(xué)者山口厚教授的《刑法各論》(王昭武譯)一書所作的中文版序言。但是,回顧1997年以來的近二十年的研究歷程,就實(shí)際成果來看,我國學(xué)界在刑法分論方面的理論特色表現(xiàn)得并不明顯,在整體的學(xué)術(shù)水平上要弱于總論部分。這其中有多方面的原因。很多分則規(guī)范的立法,常常是“法與時(shí)轉(zhuǎn)”的產(chǎn)物,規(guī)范目的附著在本身就處在劇烈變動(dòng)之中的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢之中,在這種情況下,理論上往往難以精確提煉規(guī)范要素的含義,進(jìn)而發(fā)展出有普遍解釋力的、穩(wěn)定的學(xué)說模型。此外,關(guān)于分則條文的司法解釋的頻繁出臺(tái),為大量本來有待探討的疑難問題統(tǒng)一規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)答案,使得一些爭論未及深入就偃旗息鼓,加之實(shí)務(wù)工作者對(duì)司法解釋的路徑依賴,也在一定程度上窒息了刑法分論的學(xué)術(shù)爭鳴和探討的空間。

    另一方面,在刑法分論研究方面,國外理論研究的傳統(tǒng)和積累對(duì)我國影響相對(duì)較小。 “我國刑法學(xué)是從蘇俄引入的,但就刑法各論而言,蘇俄刑法學(xué)并沒有為我國提供更多的理論資源。正是王作富教授這一代刑法學(xué)人的學(xué)術(shù)拓荒,才達(dá)致我國目前刑法各論的理論水平。由于我國是在沒有外來知識(shí)借鑒的情況下,在一個(gè)相對(duì)封閉的學(xué)術(shù)環(huán)境下開展刑法各論研究的,因此,我國刑法各論的研究水平不能不說是處在一個(gè)較低的水平?!?陳興良:“山色不言語: 王作富教授學(xué)術(shù)印象”,載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第31卷),北京大學(xué)出版社2012年版??梢哉f,在過去相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi),我國刑法分論的研究是在一種“獨(dú)立自主、自力更生”的環(huán)境中展開,沒有得到過有力的理論外援,基本停留在法條注釋和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的層面。雖然做了大量關(guān)于現(xiàn)象歸納和案例整理的工作,對(duì)問題的考慮也比較細(xì)致,但是,一些觀點(diǎn)往往是就事論事,很多論證往往是基于刑事政策或預(yù)設(shè)了懲罰必要性的說辭,與形成具有普遍性解釋力的理論模型這一學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn),還有較大的距離。

    可喜的是,這種現(xiàn)象正在發(fā)生改變。近年來,越來越多的分論研究不滿于對(duì)策性或注釋性的論述,而是表現(xiàn)出一種理論上的自覺,在問題意識(shí)、研究方法、理論視角等各個(gè)方面均有新的突破。這些進(jìn)展主要表現(xiàn)為三點(diǎn):

    第一,逐漸從法條注釋走向教義學(xué)構(gòu)建。以往是在解釋具體條文的時(shí)候,多以實(shí)踐中的案例來舉例說明,或者多采用現(xiàn)象列舉式的方法來說明法條的適用范圍。現(xiàn)在的一些研究開始有意識(shí)地努力從各種經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中提取規(guī)律,萃取出教義學(xué)規(guī)則,構(gòu)建可以面向未來的、指導(dǎo)未知案件的一般性理論模型。

    第二,逐漸從以案說法走向?qū)ε欣碛傻难芯?。以往我國學(xué)界雖然也很重視案例,但主要是通過案情來說明法律,以及檢驗(yàn)案件結(jié)論是否符合理論的邏輯,簡言之就是“以案說法”。但是近年來關(guān)于判例的研究越來越受到重視,很多學(xué)者認(rèn)真對(duì)待法官的裁判理由并與之對(duì)話,努力挖掘裁判要旨中可以被提升為一般理論的要素。在這方面,無論是英美法系國家還是大陸法系國家,都有很多成功經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。國內(nèi)刑法學(xué)界在這方面的作為,也很切合國際學(xué)術(shù)界重視判例理由的一貫傳統(tǒng)。

    第三,逐漸從研究方法的單純封閉走向開放和多元化。作為成文法國家,刑法研究易受刑法典的封閉性的影響。上世紀(jì)90年代由陳興良教授倡導(dǎo)的刑法哲學(xué)研究,曾經(jīng)對(duì)此形成過一波沖擊,進(jìn)入21世紀(jì)之后,受到德日刑法理論的影響,國內(nèi)刑法學(xué)研究重新回歸解釋學(xué)和教義學(xué),更加注重司法視角的同時(shí),也開始出現(xiàn)越來越技巧化和封閉性的傾向。但是,近年來又有一些新的氣象。一些學(xué)者努力將法理學(xué)甚至其他學(xué)科的知識(shí)和視角引入刑法學(xué),在相互撞擊中尋求理論創(chuàng)新的靈感。

    羅馬不是一日之功。上述的進(jìn)展和變化,還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到高潮,甚至還只是零星地散布在分論研究的各個(gè)領(lǐng)域中。在過去的兩年(2012-2013)中,我們捕捉到這樣一些變化。不僅是在刑法修正案規(guī)定的新型犯罪的研究中,而且在一些傳統(tǒng)的經(jīng)典犯罪類型的研究中,都可以看到這些變化。接下來,以關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪、殺人罪、盜竊罪和詐騙罪這四個(gè)新老組合的犯罪的研究作為平臺(tái),說明和展示我們?cè)谏厦嫣岬降倪@些變化,這是一種描述,也是一種倡導(dǎo)。

    (一)危險(xiǎn)駕駛罪

    危險(xiǎn)駕駛罪是2011年《刑法修正案(八)》新增的罪名。該罪名在立法醞釀期就備受爭議,新的法律正式頒布生效后,更是引發(fā)了實(shí)務(wù)界和理論界的激烈爭論。中國源遠(yuǎn)流長的酒文化與新法剛性著陸后的內(nèi)在抵觸,特殊的法外制裁機(jī)制,抽象危險(xiǎn)犯的立法模式,主觀罪過模式的模棱兩可,這些因素都加劇了該罪在司法適用中的爭議。然而,也正是在這場理論考驗(yàn)中,刑法學(xué)界產(chǎn)生了可觀的知識(shí)增量。

    1.“但書”與罪量理論

    以“醉駕是否一律入刑”引發(fā)的爭論為契機(jī),“但書”與罪量理論得以推進(jìn)。醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪在立法模式上被規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯,對(duì)其能否適用“但書”出罪,在司法實(shí)務(wù)界和學(xué)界都引發(fā)了廣泛的爭論。這場爭論在很大程度上激活了《刑法》第13條“但書”條款的生命力,學(xué)界對(duì)于“但書”的理解與適用取得了富有成效的進(jìn)步。一方面,以醉駕“但書”適用為討論平臺(tái),罪量理論得以進(jìn)一步展開。梁根林的論文推動(dòng)了“但書”和罪量理論在刑法分則中的適用,其明確提出醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪中的暗示罪量要素,具有獨(dú)特的理論創(chuàng)見。*參見梁根林:“‘醉駕’入刑后的定罪困擾與省思”,《法學(xué)》2013年第3期。相反的觀點(diǎn)請(qǐng)參見:殷磊:“論刑法第13條功能——兼論(醉酒型)危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)一律入刑”,《政治與法律》2012年第2期。謝望原、何龍:“‘醉駕型’危險(xiǎn)駕駛罪若干問題探究”,《法商研究》2013年第4期。另外還有學(xué)者從刑罰、行政處罰二者立法沿革關(guān)系的角度出發(fā),否定“但書”立法和司法適用的空間。參見李克杰:“‘醉駕入刑’爭議的立法學(xué)思考——兼及《刑法》第13條的邏輯解讀”,《法治研究》2013年第4期。另一方面,抽象危險(xiǎn)犯與“但書”適用的關(guān)系問題,也引起了學(xué)界的深入探討。周詳?shù)恼撐膹摹白眈{不必一律入刑”的現(xiàn)實(shí)合理性出發(fā),論證了抽象危險(xiǎn)犯也存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”適用的空間。*參見周詳:“‘醉駕不必一律入罪’論之思考”,《法商研究》2012年第1期。類似觀點(diǎn)請(qǐng)參見何榮功、羅繼洲:“也論抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)造與刑法‘但書’之關(guān)系——以危險(xiǎn)駕駛罪為引例”,《法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。熊偉的論文則將“但書”理解為對(duì)于醉酒駕駛進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限縮解釋的法律依據(jù)。*參見熊偉:“論‘醉駕不必一律入罪’”,《法學(xué)論壇》2012年第6期。這兩個(gè)方面的探討意味著對(duì)于“但書”的理論研究發(fā)展到了新的階段。

    2.危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過

    危險(xiǎn)駕駛罪主觀罪過問題,在激烈的理論碰撞中也取得了一些新的理論成果。目前,認(rèn)為該罪責(zé)任形式為故意的觀點(diǎn)占相對(duì)多數(shù),馮軍、梁根林等則認(rèn)為醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的罪過形式為過失。*參見馮軍:“論〈刑法〉第133條之一的規(guī)范目的及其適用”,《中國法學(xué)》2011年第5期。梁根林,見前注〔66〕。張明楷的論文對(duì)“危險(xiǎn)駕駛罪的責(zé)任形式是過失”的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。*參見張明楷:“危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷”,《政法論壇》2012年第6期。同樣和馮軍商榷的論文有黃繼坤:“論醉酒駕駛中的主觀有責(zé)性問題——兼與馮軍教授商榷”,《法學(xué)》2013年第3期。此外,李翔的論文質(zhì)疑了過失抽象危險(xiǎn)犯在我國刑法罪名體系中的正當(dāng)性,認(rèn)為該罪的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)是故意。*參見李翔:“危險(xiǎn)駕駛罪主觀方面新論”,《法商研究》2013年第6期。王耀忠的論文則從“過失犯法律有明文規(guī)定才可處罰”這一依據(jù)出發(fā),也得出了類似觀點(diǎn)。*參見王耀忠:“危險(xiǎn)駕駛罪罪過等問題之規(guī)范研究”,《法律科學(xué)》2012年第5期。與王耀忠的論證思路相反,謝望原和何龍的文章對(duì)《刑法》第15條中的“法律有規(guī)定”這一表述進(jìn)行了深入分析,得出危險(xiǎn)駕駛罪既可以由故意也可以由過失構(gòu)成的結(jié)論。*參見謝望原、何龍,見前注〔66〕。

    3.危險(xiǎn)駕駛罪與他罪的關(guān)系

    過去的兩年,我國學(xué)界對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系進(jìn)行了具體研究。實(shí)際上,危險(xiǎn)駕駛罪中主觀罪過形式的探討,與危險(xiǎn)駕駛罪相關(guān)罪名關(guān)系問題緊密聯(lián)系在一起。張明楷認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪屬于故意抽象危險(xiǎn)犯,而馮軍的論文則認(rèn)為,危險(xiǎn)駕駛罪僅限于過失的危險(xiǎn)駕駛行為,應(yīng)將故意的危險(xiǎn)駕駛行為定位為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂。*參見張明楷,見前注〔70〕;馮軍,見前注〔69〕。類似于張明楷的觀點(diǎn)請(qǐng)參見李翔,見前注〔71〕。由此可見,學(xué)界關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的探討已經(jīng)不僅僅局限于個(gè)罪本身,而是進(jìn)一步從體系協(xié)調(diào)性的角度,細(xì)致考察相關(guān)罪名之間的關(guān)系。

    4. 危險(xiǎn)駕駛罪的國外借鑒

    對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的理解與適用,有學(xué)者積極引入外國刑法理論作為參考。李川的文章借鑒了德國刑法學(xué)中的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn),分別在立法和司法上分析危險(xiǎn)駕駛行為;*參見李川:“論危險(xiǎn)駕駛行為入罪的客觀標(biāo)準(zhǔn)”,《法學(xué)評(píng)論》2012年第4期。其另一篇文章則對(duì)比考察了中、德兩國酒精臨界值的立法模式和理論定位,為研究危險(xiǎn)駕駛罪打開了域外視角。*參見李川:“醉駕犯罪酒精臨界值標(biāo)準(zhǔn)法理定位與適用思辨”,《法學(xué)》2012年第10期。謝望原、何龍的論文提出了借鑒美國《模范刑法典》中的微罪概念,具有一定啟發(fā)意義。*參見謝望原、何龍,見前注〔66〕。當(dāng)然,刑法分則罪名的立法具有一定的本土性、國別性的特點(diǎn),因此在刑法分論的比較法研究中,如何提取域外理論與經(jīng)驗(yàn)為我所用,是國內(nèi)學(xué)界普遍面臨的問題。

    5. 研究方法的多元化

    在危險(xiǎn)駕駛罪的研究中,有研究方法更為多元化的趨勢。儲(chǔ)陳城的論文用具體的案例和數(shù)據(jù)分析了危險(xiǎn)駕駛罪司法判決中存在的罪刑不均衡現(xiàn)象,并提出了一系列衡量“危險(xiǎn)度”的綜合標(biāo)準(zhǔn)來確定危險(xiǎn)駕駛罪的量刑,具有一定實(shí)證性。*參見儲(chǔ)陳城:“以危險(xiǎn)度構(gòu)建‘醉駕’案件的罪刑關(guān)系”,《法學(xué)》2013年第3期。褚志遠(yuǎn)的論文運(yùn)用SPSS軟件對(duì)大量判決書進(jìn)行了實(shí)證分析,研究了不同情節(jié)對(duì)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪刑罰裁量的作用,實(shí)證研究水平程度較高。*參見褚志遠(yuǎn):“醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪量刑規(guī)律實(shí)證研究”,《政治與法律》2013年8月。但是,總體而言,實(shí)證研究與理論分析的有機(jī)結(jié)合程度仍然有待提升。

    (二)故意殺人罪

    故意殺人罪是刑法分論中最重要也是最古老的罪名之一,殺人罪的研究成果已經(jīng)蔚為大觀,實(shí)現(xiàn)理論研究的突破比較困難。盡管如此,晚近兩年來學(xué)界對(duì)于殺人罪的研究仍然出現(xiàn)了一些令人欣喜的成就,特別是在故意殺人罪的量刑與司法適用、自殺與參與自殺行為的定性以及胎兒生命權(quán)益的認(rèn)定等三個(gè)方面,一些論文的觀點(diǎn)和論證讓人眼前一亮。

    1.故意殺人罪的量刑與司法適用

    關(guān)于故意殺人罪的量刑與司法適用,理論研究更加細(xì)密和貼近實(shí)踐。傳統(tǒng)有關(guān)故意殺人罪的探討主要集中在犯罪論層面,如故意殺人罪的構(gòu)成要件(包括作為與不作為殺人、殺人行為定型化分析、因果關(guān)系與客觀歸責(zé)等)、故意殺人與過失致人死亡、故意傷害之區(qū)分等等,僅有少數(shù)文章探討了刑罰論層面的問題。近兩年,學(xué)界圍繞故意殺人罪的量刑問題展開了較多的討論,進(jìn)一步推進(jìn)了關(guān)于本罪司法適用方面的研究。陳興良對(duì)故意殺人罪的“手段殘忍”及其死刑裁量展開了詳細(xì)的研究,*參見陳興良:“故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象的研究”,《法學(xué)研究》2013年第4期。指出司法實(shí)踐中故意殺人“手段殘忍”、“情節(jié)惡劣”以及“后果嚴(yán)重”等術(shù)語被混淆使用以致于成為法律套語的亂象。在陳興良看來,故意殺人手段殘忍是指故意折磨被害人,致使被害人死亡之前處于肉體與精神的痛苦狀態(tài)。*參見同上注。該文以刑事指導(dǎo)案例為研究素材,通過案例分析引出并支撐自己的教義學(xué)論證,對(duì)理論研究和司法實(shí)踐均有較大的參考價(jià)值。徐立從刑法分則中為數(shù)眾多的“致人死亡”條款出發(fā),針對(duì)這些條款在司法實(shí)踐中的適用混亂而嘗試對(duì)其進(jìn)行類型化分析。*參見徐立:“我國刑法中的致人死亡問題研究”,《政法論壇》2013年第2期。當(dāng)然,本文的討論實(shí)際上跳出了故意殺人罪的范疇,作者將總論學(xué)說與分論具體問題的探討緊密結(jié)合,對(duì)不同條款中“致人死亡”的罪過形式、最終處理等進(jìn)行了類型化的分析。與傳統(tǒng)的研究進(jìn)路不同,該文使用數(shù)學(xué)思維,通過給需要考量的因素賦值,依據(jù)加總后的數(shù)值范圍判斷罪過形式是故意還是過失。*這里具體需要考慮的因素包括行為本身的致死性和介入因素的作用力,具體賦予的數(shù)值包括三類:1、>0、<0;行為必然致死賦值為1,可能致死賦值為>0,不可能致死賦值為0;介入因素有促進(jìn)可能性賦值為>0,介入因素必然致死賦值為1,妨礙性介入因素賦值為<0。具體的計(jì)算公式參見該文內(nèi)容。這一借助自然科學(xué)思維來討論刑法問題的研究路徑,脫離了近年來盛行的教義學(xué)思維,在方法論上有一定新意。

    2. 參與自殺行為的可罰性

    教唆、幫助他人自殺等行為的可罰性,是近兩年來討論較多的問題。我國《刑法》關(guān)于故意殺人罪的立法比較簡單,一直以來,學(xué)界就教唆、幫助自殺的認(rèn)定存在較大的爭議。學(xué)界多數(shù)意見認(rèn)為,教唆行為、幫助行為對(duì)自殺者的死亡提供了原因力,所以應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪定罪從寬處罰。當(dāng)然,有許多學(xué)者主張參與自殺不可罰,但是各自的分析角度大相徑庭,包括因果關(guān)系、自我答責(zé)、自我決定權(quán)以及規(guī)范保護(hù)目的等等。近兩年學(xué)者們?cè)谶@些傳統(tǒng)視角的基礎(chǔ)上,又進(jìn)行了一些新的嘗試。例如,錢葉六主張自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件,具有違法性,只是基于刑事政策的理由而不罰,但是,依據(jù)共犯的從屬性理論,參與他人自殺的行為可以被解釋為故意殺人罪的幫助犯、教唆犯,納入懲罰范圍。*參見錢葉六:“參與自殺的可罰性研究”,《中國法學(xué)》2012年第4期。作者在文中區(qū)分了參與自殺的行為和經(jīng)同意的殺人行為,前者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪的幫助犯或者教唆犯,而后者應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為故意殺人罪正犯。論文采取基于階層體系的共犯理論來論證參與自殺行為的可罰性,具有一定的新意。與之相對(duì),王鋼認(rèn)為參與自殺的行為不構(gòu)成任何犯罪,*參見王鋼:“自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷”,《清華法學(xué)》2013年第3期;王鋼:“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)”,《法學(xué)研究》2012年第4期。論文對(duì)“自殺”這一前置性概念進(jìn)行了限縮理解,以“自殺”概念為核心,重新劃分了故意殺人的間接正犯與不罰的幫助教唆行為的界限。*參見王鋼,見前注〔85〕。當(dāng)然,這里對(duì)自殺行為進(jìn)行限縮理解實(shí)際上可能會(huì)將原先可能按照故意殺人罪共犯處理的情形認(rèn)定為故意殺人罪的正犯,從而擴(kuò)大打擊范圍??傮w來說,對(duì)參與自殺可罰性的爭論仍然在持續(xù),并且發(fā)展出了一些新的分析路徑,是近兩年來在故意殺人罪研究成果上的一個(gè)明顯增量。

    3. 胎兒的刑法保護(hù)

    關(guān)于胎兒的刑法保護(hù),近兩年也出現(xiàn)了一些新的討論。傳統(tǒng)上,通說對(duì)于生命的起始點(diǎn)多采“獨(dú)立呼吸說”,因此胎兒自然不享有生命權(quán);對(duì)胎兒傷害之處理刑法也沒有明文規(guī)定,學(xué)者們以往都是從隔離犯或者對(duì)母親的故意/過失傷害角度來將其入罪。過去兩年,部分學(xué)者對(duì)此展開了進(jìn)一步的研究,將胎兒死傷問題重新拉回焦點(diǎn)之中,并提出了一些新的思考。其中,周詳從法教義學(xué)的思維出發(fā),基于民法與刑法法秩序統(tǒng)一性的視角提出了認(rèn)定生命起始點(diǎn)的新標(biāo)準(zhǔn):可以通過醫(yī)學(xué)技術(shù)維持生命特征并具備最終脫離該人工技術(shù)發(fā)育成人的可能性之胎兒,屬于社會(huì)意義上的人。*參見周詳:“胎兒生命權(quán)的確認(rèn)與刑法保護(hù)”,《法學(xué)》2012年第8期。據(jù)此設(shè)定,包括強(qiáng)制引產(chǎn)在內(nèi)的墮胎行為完全可以構(gòu)成故意殺人罪/過失致人死亡罪。雖然未能解決由于承認(rèn)胎兒生命權(quán)而帶來的一系列新問題,*例如,若認(rèn)為胎兒具有生命權(quán),那么母親自己決定墮胎為何不構(gòu)成犯罪?作為孕婦的母親是否因此需要盡到非常謹(jǐn)慎的義務(wù),否則胎兒夭折腹中就可能要承擔(dān)故意殺人或者過失致人死亡的責(zé)任?再如胎兒如果由于自身的原因死于腹中,那么死胎是否要作為尸體處理?對(duì)死胎的處置是否會(huì)涉及侮辱尸體罪?等等。這一系列問題在上述文章中并未得到解決。但這一新的見解對(duì)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)直接形成沖擊,值得關(guān)注。與之相對(duì),陳洪兵仍然堅(jiān)持胎兒不具有獨(dú)立權(quán)利資格的觀點(diǎn),認(rèn)為對(duì)胎兒的傷害(包括剝奪墮胎)只能轉(zhuǎn)化為對(duì)母體生理機(jī)能的傷害。*參見陳洪兵:“致胎兒死傷的刑法評(píng)價(jià)”,《北方法學(xué)》2012年第4期。論文在對(duì)國內(nèi)外法律、學(xué)說的比較分析的基礎(chǔ)上指出,應(yīng)當(dāng)注意到國內(nèi)外不同語境下討論胎兒死傷問題的立法差異。總體說來,隨著科技發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步,關(guān)于胎兒死傷問題的傳統(tǒng)觀點(diǎn)必將會(huì)受到更大的沖擊,相關(guān)問題的爭論也將持續(xù)深入。

    (三)盜竊罪

    盜竊罪是財(cái)產(chǎn)犯罪的核心罪名,是實(shí)踐中最為常見多發(fā)因而也是整個(gè)刑法典最重要的犯罪類型之一。盜竊罪的立法設(shè)置,古今中外皆然,因此積累了大量的理論研究成果。近兩年來,學(xué)界對(duì)于盜竊罪的研究,主要在三個(gè)方向上有新的進(jìn)展:一是在涉及盜竊罪一般構(gòu)成要件理論問題上,沿著新的路徑和方法展開的研究;二是《刑法修正案(八)》出臺(tái)以后,對(duì)新的三種盜竊罪類型,即入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊提出的新課題予以討論,形成了較為豐富的研究成果。三是對(duì)于盜竊罪與其他犯罪的關(guān)系展開了進(jìn)一步的探討。

    1.盜竊罪構(gòu)成要件的一般問題

    首先是關(guān)于犯罪對(duì)象的研究。隨著現(xiàn)代社會(huì)物權(quán)債權(quán)的分離,網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展,及人們財(cái)產(chǎn)觀念的變化,傳統(tǒng)的認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪犯罪對(duì)象的觀點(diǎn)不斷地受到諸方質(zhì)疑。一方面,財(cái)產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪對(duì)象的問題,不斷引起學(xué)者的討論。黎宏在其文章中旗幟鮮明地提出財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象。*參見黎宏:“論盜竊財(cái)產(chǎn)性利益”,《清華法學(xué)》2013年第6期。另一方面,楊興培在論文中主張“不動(dòng)產(chǎn)”成立盜竊罪對(duì)象。*參見楊興培:“龔某倒賣其父房產(chǎn)一案之我見——兼談不動(dòng)產(chǎn)可成為盜竊罪之對(duì)象”,《政治與法律》2012年第3期。由此引起的值得進(jìn)一步深思的問題,即如何處理刑民兩種法律關(guān)系,將二者納入統(tǒng)一的法秩序之下,也在楊興培的文章中有所討論。

    此外,關(guān)于非法占有目的研究也有新的成果。我國《刑法》沒有明文規(guī)定盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪必須以非法占有為目的,但理論上和司法實(shí)踐中的通說一直采取非法占有目的必要說。圍繞著“非法占有目的”,學(xué)界存在諸多爭論,從探討非法占有目的與故意的關(guān)系,到非法占有目的的機(jī)能,再到非法占有目的的具體內(nèi)涵等等,這些問題之間在邏輯上也常常彼此交叉、相互關(guān)聯(lián)。不同于以往圍繞法益侵害或者違法性階層對(duì)“非法占有目的”展開的研究,王充從責(zé)任的角度來考慮“非法占有目的”,在參考大量日本文獻(xiàn)基礎(chǔ)上,展現(xiàn)了日本刑法學(xué)界對(duì)“非法占有目的”必要與否的激烈爭論,進(jìn)而從機(jī)能主義刑法視角,將“非法占有目的”歸入責(zé)任(一般預(yù)防)來予以考量,*參見王充:“論盜竊罪中的非法占有目的”,《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。拓展了學(xué)界對(duì)該問題的探究視野。

    2.關(guān)于新型盜竊行為類型

    隨著《刑法修正案(八)》和后繼的關(guān)于盜竊罪司法解釋的出臺(tái),學(xué)者們的關(guān)注重點(diǎn)逐漸向三類新型盜竊罪類型研究上轉(zhuǎn)移。整體而言,近兩年來我國刑法學(xué)關(guān)于新型盜竊罪的研究,包括以法條、司法解釋為中心的釋義性論述,*較為詳細(xì)的,如劉憲權(quán):“盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析”,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。但也不乏采刑法教義學(xué)的三階層犯罪論體系路徑的分析,使得學(xué)界關(guān)于盜竊罪的討論呈現(xiàn)出新的氣象。

    首先,關(guān)于扒竊的研究,可謂是盜竊罪研究中生產(chǎn)學(xué)術(shù)成果最為豐碩的一片領(lǐng)域。由于扒竊與其他兩種新型盜竊行為一樣,不存在普通盜竊在數(shù)額和次數(shù)上的要求,因而首先必須探求立法背后的基本價(jià)值取向。具體來說,必須為扒竊在普通的盜竊之外奠定新的升高的可罰性基礎(chǔ)。對(duì)該問題的研究,某種程度上體現(xiàn)了我國刑法學(xué)理論的發(fā)展?fàn)顩r。其一,在刑法教義學(xué)上的發(fā)展更加細(xì)膩和精致。例如,梁根林在其論文中將扒竊與總則的但書規(guī)定相連接,認(rèn)為扒竊概念中包含為但書所規(guī)制并須結(jié)合刑法的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行涵攝的罪量要素。*參見梁根林,見前注〔35〕。車浩的論文則分別在構(gòu)成要件層面和責(zé)任層面,從被害人教義學(xué)和行為人刑法構(gòu)建“扒竊”概念和限縮扒竊犯罪的打擊范圍。*參見車浩:“‘扒竊’入刑:貼身禁忌與行為人刑法“,《中國法學(xué)》2013年第1期。其二,對(duì)行為人刑法理論的重視。以行為刑法為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法必須關(guān)注行為人因素,才能真正實(shí)現(xiàn)有效控制犯罪的目標(biāo),扒竊型盜竊罪的認(rèn)定更離不開對(duì)扒竊行為人的關(guān)注。閆二鵬在其論文中將“盜竊慣常性”納入盜竊罪的構(gòu)成要件并予以實(shí)質(zhì)性解釋。*參見閆二鵬:“論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例”,《政治與法律》2013年第4期。梁根林認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從扒竊行為的客觀不法與“扒手”人的主觀不法兩個(gè)維度來揭示扒竊作為盜竊罪行為類型的規(guī)范含義。*參見梁根林,見前注〔35〕。車浩的論文中也從行為人刑法角度來展開對(duì)于扒竊概念的解釋和限定。*參見車浩,見前注〔95〕。其三,法教義學(xué)以外的學(xué)科如人類學(xué)、社會(huì)學(xué)理論的引入,為法教義學(xué)注入了新的活力。例如,車浩從生物社會(huì)學(xué)和身體社會(huì)學(xué)引申出“貼身禁忌”這一概念,為解釋“扒竊”不法程度提升提供了一個(gè)新的視角。其四,“扒竊”概念中如“公共場所”和“隨身攜帶”內(nèi)涵的界定,亦有專門文章展開討論。*如孫萬懷,王麗超:“‘扒竊’入罪后的司法審慎”,《法學(xué)雜志》2013年第11期。雖然最高司法機(jī)關(guān)嘗試通過司法解釋來定義扒竊,但是,對(duì)于“隨身攜帶”等概念如何把握和理解,終究還是依賴于學(xué)界的細(xì)致討論。因此,上述研究不僅具有理論價(jià)值,也對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)意義。

    其次,在“入戶盜竊”與“攜帶兇器盜竊”問題研究上,值得注意的是2013年的關(guān)于盜竊罪的司法解釋對(duì)“入戶”與“攜帶兇器”做了不同于以往司法解釋的規(guī)定,為司法實(shí)務(wù)帶來一定的困擾。學(xué)者也因此面臨著采取何種途徑解決規(guī)范沖突的問題,究竟是遵循新的司法解釋字面的釋義,還是基于規(guī)范目的進(jìn)行目的解釋,抑或嘗試發(fā)現(xiàn)規(guī)范背后實(shí)質(zhì)上的一致性?有的學(xué)者從刑法規(guī)范保護(hù)目的,即財(cái)產(chǎn)法益和住宅安寧的全面保護(hù)為論證依據(jù),認(rèn)為不能將新的司法解釋中的“家庭生活”狹義理解為“具有血緣或擬制關(guān)系的親屬組成的家庭成員相對(duì)固定地居住在一起”。*參見蔣鈴:“刑法中‘戶’的界定及其實(shí)踐展開——以對(duì)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的解釋為視角”,《政治與法律》2013年第9期。而有的學(xué)者則從司法解釋中挖掘立法背后意圖的一致性,得出前后司法解釋中關(guān)于“攜帶兇器搶奪”和“攜帶兇器盜竊”的“攜帶兇器”規(guī)定并無本質(zhì)上沖突的結(jié)論。*參見陳志軍:“‘?dāng)y帶兇器盜竊’的司法認(rèn)定”,《法學(xué)》2013年第8期。

    最后,新增的三種盜竊類型也對(duì)盜竊罪的“未遂”和“既遂”認(rèn)定提出了新的課題:一方面必須考量刑法修訂背后的目的,另一方面必須將刑罰打擊的目的限制在合理的范圍之內(nèi)。武良軍在其文章中對(duì)此問題進(jìn)行了探討。*參見武良軍:“論入戶盜竊、扒竊等新型盜竊罪的既遂與未遂——《刑法修正案(八)》實(shí)施中的問題與省思”,《政治與法律》2013年第9期。

    3.盜竊罪與其他犯罪的關(guān)系

    盜竊罪與其他諸多取得型財(cái)產(chǎn)犯罪一樣,都是以非法占有為目的,但是存在行為方式上的區(qū)分。如何準(zhǔn)確的區(qū)分盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪、職務(wù)侵占罪等罪名,學(xué)界一直存在爭議。最典型的如盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分,傳統(tǒng)刑法理論以“秘密性”—“公然性”理論區(qū)分盜竊罪與搶奪罪,也有學(xué)者提出以“平和手段”—“暴力手段”進(jìn)行區(qū)分。由于傳統(tǒng)理論源于司法解釋對(duì)盜竊罪的界定,如何澄清盜竊罪“秘密性”之必要性的法理根據(jù),是繼續(xù)維護(hù)傳統(tǒng)理論關(guān)鍵所在。何榮功的文章是針對(duì)上述“平和手段”—“暴力手段”區(qū)分論的商榷文章,也是在為傳統(tǒng)的“秘密性”—“公然性”區(qū)分論進(jìn)行辯護(hù)。*參見何榮功:“也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷”,《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。值得注意的是,阮齊林在其文章中避開了以往關(guān)于兩罪區(qū)分理論之間的對(duì)立,突破罪名類型化標(biāo)準(zhǔn),視角獨(dú)到,創(chuàng)新性地提出通過考量“法律合理適用”即“實(shí)益”區(qū)分兩罪。*參見阮齊林:“論盜竊與搶奪界分的實(shí)益、傾向和標(biāo)準(zhǔn)”,《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。當(dāng)然,這種區(qū)分方式,是否會(huì)受到違反罪刑法定原則的質(zhì)疑,還值得研究。

    (四)詐騙罪

    與前述危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪的研究不同,詐騙罪既非新罪,也沒有被增改新的構(gòu)成要件內(nèi)容,其研究成果主要體現(xiàn)在,在相對(duì)穩(wěn)定的研究范式下嘗試新視角、新方法,并不斷調(diào)整理論去應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。

    1.詐騙罪的構(gòu)成要件

    長久以來,我國刑法學(xué)理論通過解釋虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相完成對(duì)作為詐騙成立基礎(chǔ)的詐騙行為之界定,將作為與不作為區(qū)分應(yīng)用于詐騙罪而對(duì)不作為能否成立詐騙進(jìn)行了學(xué)術(shù)探討。近年來,隨著大量德日文獻(xiàn)的引入,包括詐騙罪在內(nèi)的個(gè)罪越來越多地被注入德日刑法學(xué)分論知識(shí),學(xué)術(shù)討論平臺(tái)日益規(guī)范化。趙書鴻的文章*參見趙書鴻:“論詐騙罪中作出事實(shí)性說明的欺詐”,《中國法學(xué)》2012年第4期。討論了如實(shí)說明但因日常交易規(guī)則引致被害人誤解情形下的詐騙行為認(rèn)定問題,在一定程度上轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)作為與不作為二分的討論徑路,通過升高的信任與危險(xiǎn)的制造等德國刑法學(xué)詐騙罪知識(shí)的引入,促進(jìn)詐騙行為研究的更深層次的學(xué)術(shù)化。*同上注。

    作為交付型財(cái)物犯罪,詐騙罪的被害人是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”將財(cái)物交給他人,這種自愿交付是詐騙罪成立必不可少的、區(qū)別于其他犯罪的處分行為。一般認(rèn)為,處分意識(shí)是處分行為的必備要素,被害人遭受的是有意識(shí)的財(cái)產(chǎn)損害。在支付技術(shù)高度發(fā)達(dá)、支付手段日益多元化和非現(xiàn)實(shí)化(非要物化)的背景下,這種建立在典型物之現(xiàn)實(shí)交付基礎(chǔ)上的詐騙罪教義學(xué)模型是否還能堅(jiān)實(shí)地屹立,越來越多地引起學(xué)者的重新審視。秦新承的文章以新型支付方式詐騙為例批判了此種建立在不完全歸納基礎(chǔ)上的教義學(xué)模型,否定了被害人的處分意識(shí)作為詐騙罪必要要素的地位。*參見秦新承:“認(rèn)定詐騙罪無需‘處分意識(shí)’:以利用新型支付方式實(shí)施的詐騙案為例”,《法學(xué)》2012年第3期。蔣鈴的論文則致力于通過改造處分意識(shí)內(nèi)容的精確化程度,來回應(yīng)處分意識(shí)必要說結(jié)論不周延引致的批評(píng),努力捍衛(wèi)處分意識(shí)必要說。*參見蔣鈴:“論詐騙罪中的處分行為”,《政治與法律》2012年第8期。該文尚討論了處分的本質(zhì)究竟是所有權(quán)轉(zhuǎn)移、占有轉(zhuǎn)移抑或持有轉(zhuǎn)移的問題,反映出學(xué)界近年來在占有概念上的認(rèn)識(shí)差別與演進(jìn)。在科技高速發(fā)展、具體生活形式日新月異的大背景下,刑法學(xué)者將越來越頻繁地遭遇如何處理經(jīng)典模型與多變現(xiàn)實(shí)的契合問題。重塑還是改造?這是一個(gè)問題。前述兩篇文章在一定程度上代表著兩種在新背景下尋求刑法理論完善的基本路徑。

    科技發(fā)展引起的刑法學(xué)知識(shí)完善的必要性,不會(huì)局限于處分意識(shí)要否一隅。虛擬財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)也在一定程度上再次激活了曠日持久的財(cái)產(chǎn)犯罪中財(cái)物概念的爭論。不過,與處分行為的討論不同的是,詐騙罪中的財(cái)物概念,與罪刑法定主義所要求的明確性原則之間具有更加緊密的親緣關(guān)系;同時(shí),詐騙罪財(cái)物概念的下位類型的確認(rèn)也反映出推動(dòng)刑法學(xué)理論研究的實(shí)踐動(dòng)力,在一定程度上標(biāo)示著刑法學(xué)理論知識(shí)引介與本土發(fā)展中的實(shí)踐性問題意識(shí)導(dǎo)向性的結(jié)合。董玉庭的文章探討了財(cái)產(chǎn)性利益與虛擬財(cái)產(chǎn)能否被解釋為財(cái)產(chǎn)犯罪中的財(cái)物。*參見董玉庭:“論刑法中財(cái)物概念之解釋:以詐騙罪為視角”,《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。實(shí)際上,對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益、虛擬財(cái)產(chǎn)等能否作為財(cái)產(chǎn)犯罪標(biāo)的的討論,可以被看作是刑法學(xué)知識(shí)論物本邏輯結(jié)構(gòu)與規(guī)范界定的方法論展開。

    財(cái)產(chǎn)損害的界定差異,對(duì)詐騙罪的成立與否關(guān)系十分緊密。進(jìn)入新世紀(jì)以來,在日本刑法學(xué)的影響下,我國刑法學(xué)也開啟了對(duì)該問題的新討論。近年來,刑法總論與刑法分論、刑法學(xué)科與民法學(xué)科之研究的交叉影響,越來越多地體現(xiàn)在個(gè)罪理論展開中,這在財(cái)產(chǎn)犯罪領(lǐng)域中表現(xiàn)得尤為明顯。詐騙罪中,民法及其他前刑法規(guī)范對(duì)某一行為所涉交易的不認(rèn)可,是否足以構(gòu)成刑法對(duì)所涉被害人利益不保護(hù)的充分理由;刑法總論中客觀歸責(zé)的研究,尤其是對(duì)構(gòu)成要件效力范圍的研究,越來越多地影響到個(gè)罪定性。實(shí)際上,對(duì)構(gòu)成要件效力范圍的考察,也在一定程度上折射出近年來日漸崛起的被害人教義學(xué)的影子。鄭澤善的文章回顧了財(cái)產(chǎn)損失中的財(cái)產(chǎn)學(xué)說,引介了相關(guān)日語文獻(xiàn),并嘗試展開對(duì)損失判斷基準(zhǔn)學(xué)說的批評(píng),實(shí)現(xiàn)從資料引進(jìn)到以資料為基礎(chǔ)的本土學(xué)術(shù)展開的方向轉(zhuǎn)換;*參見鄭澤善:“詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損害”,《北方法學(xué)》2013年第4期。呂帥萍的論文則嘗試從受害人的給付行為對(duì)受害人請(qǐng)求權(quán)的影響入手解決刑法上不法給付的詐騙罪問題,也可以被視為對(duì)前述變動(dòng)的一個(gè)初步嘗試。*參見呂帥萍:“論受害人給付不法對(duì)詐騙罪成立的影響”,《政治與法律》2013年第10期。

    2.訴訟欺詐的定性爭議

    以訴訟欺詐法院而獲取被害人財(cái)物是否成罪以及可否被定性為詐騙罪的討論由來已久,2012年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》增設(shè)規(guī)定規(guī)制惡意訴訟,并強(qiáng)調(diào)“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。但惡意訴訟究竟構(gòu)成何種犯罪,在理論與實(shí)務(wù)中并無定論。于是,爭論頗大的訴訟欺詐問題重回刑法學(xué)術(shù)討論視野,《政治與法律》2012年第11期組織專題進(jìn)行了討論,高銘暄先生也撰文發(fā)表了見解。在刑法學(xué)理論演進(jìn)中,民法、行政法等實(shí)體法領(lǐng)域的變動(dòng)引致的刑法學(xué)理論反思并不罕見,但此種由程序法推動(dòng)的實(shí)體法反思則是相對(duì)罕見,這也在一定程度上反映出刑法理論更加注重與其他部門法銜接的發(fā)展趨勢。

    訴訟欺詐成立犯罪與否及成立何種犯罪,見解紛紜,新近的討論應(yīng)被視為長期討論的繼續(xù)與傳承,探討可以被大致區(qū)分為立法論意義與司法論意義的討論兩個(gè)維度。高銘暄、陳冉的文章以及秦雪娜的文章在否定訴訟欺詐成立詐騙罪的前提下,選擇從立法論路徑解決訴訟欺詐的定罪問題;*參見高銘暄、陳冉:“論‘訴訟欺詐’行為的定性:與‘訴訟欺詐’定性詐騙罪論者商榷”,《法學(xué)雜志》2013年第4期。秦雪娜:“論訴訟欺詐的刑法規(guī)制”,《政治與法律》2012年第11期。盧建平、任江海、王飛躍及鄭澤善的論文均是在司法論意義上予以展開的,盡管其結(jié)論迥異。*參見盧建平、任江海:“虛假訴訟的定罪問題探究:以2012年《民事訴訟法》修正案為視角”,《政治與法律》2012年第11期。王飛躍:“論訴訟欺詐取財(cái)行為的刑法規(guī)制”,《政治與法律》2012年第11期。鄭澤善:“以詐騙罪追究惡意訴訟行為研究”,《政治與法律》2012年第11期。值得一提的是,盧建平、任江海的文章注意到了惡意訴訟的不同類型,重視了訴訟欺詐問題討論的應(yīng)然和實(shí)然的路徑區(qū)分,在否定詐騙罪成立可能性與肯定財(cái)產(chǎn)保護(hù)必要性的前提下,從實(shí)然角度分析了當(dāng)下司法處理的應(yīng)有方向。

    刑法教義學(xué)逐步發(fā)展起來以后,對(duì)刑法問題的討論應(yīng)當(dāng)從解釋論的立場出發(fā)進(jìn)行思考、推進(jìn),但正是在這種普遍強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的不予批判性解釋的大背景下,問題式導(dǎo)向的立法論研究的意義也被凸現(xiàn)出來,刑法學(xué)研究的應(yīng)然路徑與實(shí)然路徑并非相互排斥,而是相互促進(jìn)的。值得注意的是,正在審議之中的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(草案)中決定增設(shè)罪名規(guī)制虛假民事訴訟行為,并將利用虛假民事訴訟侵占他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)之行為以詐騙罪論。刑法理論與立法實(shí)踐之間的關(guān)系總是隨著立法實(shí)踐的變動(dòng)而不斷予以調(diào)整,詐騙罪研究也不例外,需要適時(shí)轉(zhuǎn)換討論重心??傊?,在詐騙罪等傳統(tǒng)刑法問題的研究上,刑法學(xué)呈現(xiàn)出一定的學(xué)派式發(fā)展的雛形,此種根基統(tǒng)一、邏輯一貫的學(xué)派式討論,對(duì)刑法理論的繁榮與交流具有重要意義。

    (責(zé)任編輯:江溯)

    中外法學(xué)Peking University Law Journal

    Vol.27, No.2(2015)pp.326-348

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