嫖宿幼女罪的存廢之爭

8月24日，刑法修正案（九）草案提交十二屆全國人大常委會第十六次會議三審。其中，最引人關(guān)注的當屬草案取消了嫖宿幼女罪。消息傳來，北京眾澤婦女法律咨詢服務(wù)中心副主任呂孝權(quán)眼眶有些濕潤。從2010年開始，呂孝權(quán)開始呼吁廢除嫖宿幼女罪——在一份表格中，他詳細列出了近年來發(fā)生的“嫖宿幼女案”，這些案件無一例外掀起了輿論風(fēng)暴。呂孝權(quán)說，原以為還要等上一段時間，沒想到的是，一切來得如此之快，“在7月公布的二審稿里，廢除這一罪名仍未被采納?，F(xiàn)在三審稿里取消了這一罪名，說明上上下下都有了共識”。

“嫖宿”有，“幼女”無？ 1997年3月13日，八屆全國人大五次會議表決通過修訂后的刑法。“嫖宿幼女罪”寫入刑法，成為“妨礙社會管理秩序罪”中的單獨罪名，藏身于刑法典第360條第2款：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

“嫖宿幼女”首次進入公眾視野，是在1986年全國人大常委會通過的治安管理處罰條例中。在寫入刑法之前的11年里，“嫖宿幼女”一直不是獨立罪名，均以強奸罪追究刑責(zé)。

令人意想不到的是，在此前公布的刑法修改意見當中，這一條款并未提及。短短幾天，“嫖宿幼女罪”橫空出世。來自立法機關(guān)的解釋是：立法初衷在于“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”。

更權(quán)威的解釋出現(xiàn)在2013年5月，全國人大法律委員會在回復(fù)全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅關(guān)于“廢除嫖宿幼女罪”的建議時表示，“從決定（1991年《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》）實施的情況看，由于各種原因，實踐中實際判處的案件比較少，效果很不理想。針對這種情況，為有利于嚴格執(zhí)法，1997年修改刑法時，專門增設(shè)了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罰設(shè)定了較為嚴厲的法定刑?！?/p>

事實上，當時法律界也有過一些爭議，主要是認為其他法條否定了幼女性承諾的能力，這一條又部分承認了這種能力，在邏輯上說不通。“這一條被歸在妨害社會管理秩序罪一章，立法側(cè)重保護的是社會正常的風(fēng)化秩序，并不在于保護幼女的身心健康?！北本煼洞髮W(xué)教授王志祥說，這樣的立法初衷，與立法效果恰恰是背離的。

2003年1月7日，最高人民法院公布一則批復(fù)，中心意思是“行為人如果確實不知對方是不滿14歲幼女，雙方又是自愿發(fā)生性關(guān)系的，不認為是犯罪”。

北京大學(xué)教授朱蘇力對批復(fù)提出質(zhì)疑，他擔心那些嫖宿的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如老板、外商，還可能是腐敗的政府官員，“他們更容易以各種方式誘使幼女‘自愿”。

這樣的“擔心”，隨著一系列案件浮出水面，正演變成現(xiàn)實——貴州習(xí)水的5名公職人員和1名縣人大代表、浙江臨海市的氣象局副局長、云南曲靖的法官……“這還只是曝光的案件，”回顧這些年辦過的案子，呂孝權(quán)感慨萬千，“從實踐效果看，嫖宿幼女罪所產(chǎn)生的負面效應(yīng)正在放大?！?/p>

“強奸”重，“嫖幼”輕？ 自2009年“貴州習(xí)水嫖宿幼女案”開始，網(wǎng)民的加入，使得這場論爭從法學(xué)界內(nèi)部溢出，逐漸演變成萬眾矚目的公共議題，學(xué)者、官員、律師、公益機構(gòu)和網(wǎng)友先后加入。

孫曉梅是“主廢派”的代表，多次在全國兩會上提建議，呼吁廢除嫖宿幼女罪。她的理由有二，一是該罪存在對受害幼女的“污名化”，二是可能導(dǎo)致的“輕刑化”——刑法規(guī)定，強奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑為有期徒刑15年。所以，嫖宿幼女罪可能導(dǎo)致對侵害人的輕判。

更激烈的說法是，嫖宿幼女罪可能成為一些人的“免死通道”。許多刑法學(xué)者反對這樣的說法，他們舉例說，對于嫖宿幼女這樣的非暴力犯罪，起刑點就是5年，而強奸、搶劫、故意殺人這樣的暴力犯罪起刑點也才3年。廢除嫖宿幼女罪，結(jié)果可能適得其反，侵害者可能被輕判。

司法實踐佐證了這一“擔心”。根據(jù)最高法院2013年12月23日發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，奸淫幼女一人的，量刑起點為4到7年。而在2010年試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》中，量刑起點則為3到5年。

“在實踐中，大多數(shù)一般奸淫幼女案件并沒有加重情節(jié)，很多都只判3到5年。嫖宿幼女罪起刑點至少5年，多一種重罰的選擇，對于主張重懲的人而言，有什么好反對的呢？”中國政法大學(xué)教授、刑法學(xué)者阮齊林坦言。

“主廢派”著眼于最高刑，“保留派”聚焦于起刑點。問題被推給了立法機關(guān)和司法機關(guān)。2013年5月，全國人大法律委回復(fù)孫曉梅的建議時，表示廢除嫖宿幼女罪將被納入下一步刑法修改完善工作中認真考慮。當年7月，最高法院的答復(fù)中，明確表示完全贊成廢除“嫖宿幼女罪”。

廢除“易”，保護“難”？ 2013年10月24日，最高法院等四部門聯(lián)合出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。其中明確，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。強有力的措辭，被學(xué)術(shù)界稱為形式上“凍結(jié)”了嫖宿幼女罪。

立法層面的共識也在形成。

2014年，刑法啟動第九次修改。這次修改，草案一審稿和二審稿都沒有涉及“嫖宿幼女罪”，在審議過程中，常委會組成人員和法學(xué)界人士紛紛發(fā)聲，要求取消嫖宿幼女罪。

今年6月，草案二審時，包括全國人大常委會副委員長、全國婦聯(lián)主席沈躍躍和全國人大內(nèi)司委主任委員馬馼在內(nèi)的多名全國人大常委會組成人員，建議廢除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的一律以強奸論、從重處罰。

8月24日，刑法修正案（九）草案三審稿提交全國人大常委會審議。嫖宿幼女罪“逆轉(zhuǎn)”而生，又“逆轉(zhuǎn)”而廢。對于草案取消該罪名的緣由，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽這樣表示：對這一問題，法律委員會、法制工作委員會一直在進行深入調(diào)查研究，召開座談會，廣泛聽取有關(guān)部門、專家學(xué)者和社會各方面的意見?？紤]到近年來這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題，法律委員會經(jīng)研究，建議取消嫖宿幼女罪。

不過，即便嫖宿幼女罪最終成為歷史，問題并沒有消弭。2015年3月公布的《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計報告》顯示，2014年全年，被媒體曝光的性侵兒童案件高達503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4倍。

“保護兒童絕不是廢除或增設(shè)一個罪名那么簡單，不單純只是法律問題，更是社會問題?！睂O曉梅說?！氨M管刑（九）草案還未通過，但不管怎么說，這是新的曙光?！眳涡?quán)說。

盡管爭論并未就此散去，問題依然矗立眼前，但呂孝權(quán)仍期待著在保護兒童上步子邁大點，進一步把聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的“無差別保護”“優(yōu)先保護”原則滲透到立法、執(zhí)法、司法各個層面，“當然，更多的工作是在法律之外、刑罰之外。關(guān)愛未成年人，需要全社會每一個公民的積極參與，共同呵護每一個兒童的健康成長”。

摘自《光明日報》