違法戶外廣告的法治化治理
——以地方立法規(guī)范為分析樣本

劉磊

（清華大學法學院，北京 100084）

違法戶外廣告的法治化治理
——以地方立法規(guī)范為分析樣本

劉磊

（清華大學法學院，北京 100084）

地方立法者對《行政強制法》中行政強制設定權規(guī)定的誤讀，以及對強制拆除具體適用的迷惑，直接導致了地方立法規(guī)范中不是盡量避免規(guī)定強制拆除的內容，就是概括規(guī)定“依法強制拆除”而未進一步細化其具體適用范圍。地方立法規(guī)范所承載的細化法律的釋法功能以及回應執(zhí)法的實踐功能缺陷，造成了政府對違法戶外廣告的治理過于依賴警告、罰款等單一手段，而欠缺更加行之有效的執(zhí)法方法。該文通過理論上對強制拆除具體適用的澄清，執(zhí)法實踐中治理手段的合法性論證，以期促進違法戶外廣告治理的法治化。

違法戶外廣告；治理手段；強制拆除；行政強制執(zhí)行

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20150831.0810.020.html

一、地方立法規(guī)范中有限的治理手段

違法戶外廣告是城市法治化治理中的一大頑疾，法治化治理需要有效的治理手段?；谙鄬行姓幜P權，違法戶外廣告的治理權力，歸屬于城市管理綜合執(zhí)法部門（以下簡稱“城管”），城管有權行使警告和罰款等行政處罰方式。然而，僅有行政處罰權并不能保證行政相對人履行義務，在行政處罰手段失靈時，需要行政強制手段介入執(zhí)法過程，從而保障治理效果的實現(xiàn)①盡管警告、罰款為所有地方立法規(guī)范所規(guī)定，但由于欠缺強制執(zhí)行力，在行政相對人不履行義務的情況下，依賴二者無法達到治理違法戶外廣告的目的。有學者提出“在立法上重視罰款和其他處罰措施‘并處’的配對設計”，但在違法戶外廣告治理領域，“其他處罰措施”的并處并不足以達到治理效果，無法確保行政相對人義務的履行。參見徐向華等：《執(zhí)法視角下的法律責任設定——上海市地方性法規(guī)法律責任執(zhí)法情況實證研究》，載于《法學》2006年第12期。。《行政強制法》的出臺為城管行使部分行政強制手段提供了法律依據(jù)。

但是，《行政強制法》第13條所規(guī)定的行政強制執(zhí)行由法律設定，以及第44條對強制拆除適用對象①當前學界的主流觀點認為強制拆除的法律屬性為行政強制執(zhí)行，盡管筆者對此持有異議，但出于論述的方便，本文除特別指出強制拆除的法律屬性為行政強制措施外，在行政強制執(zhí)行的意義上使用強制拆除。強制拆除的法律屬性并非本文的論述重點。有關強制拆除法律屬性的詳盡論述參見劉磊：《強制拆除法律屬性二元論——以正在進行的違法建設切入》，《東方法學》2014年第5期。、適用程序的規(guī)定，將強制拆除歸屬為行政強制執(zhí)行的法律屬性界定，導致了實踐中的困惑。或者依賴于強制拆除，不加區(qū)分地適用嚴格的程序強制拆除燈箱等簡易違法廣告，不經(jīng)濟也不實用?；蛘摺耙?guī)避”強制拆除的規(guī)定，似乎將強制拆除從城管的權力中祛除，使治理違法戶外廣告的方式更加捉襟見肘。在執(zhí)法壓力之下，違法戶外廣告的治理與法治化日漸疏離。

為了探究《行政強制法》對戶外廣告相關地方立法規(guī)范產(chǎn)生了何種程度的影響，本文以《行政強制法》的出臺作為臨界點，以其出臺之后的戶外廣告相關地方性法規(guī)、規(guī)章為觀察對象，比較《行政強制法》出臺前后地方立法規(guī)范的變化（見表1）②以“北大法寶——中國地方法規(guī)規(guī)章庫”作為檢索數(shù)據(jù)庫，選擇“標題”作為檢索條件，以“戶外廣告”為檢索詞，發(fā)現(xiàn)《行政強制法》（2011年6月30日）出臺之后的地方性法規(guī)有6個，地方政府規(guī)章有8個，以之作為觀察對象。檢索日期為2013年6月1日。表1中僅列出受《行政強制法》影響較為明顯的7個地方立法規(guī)范。。

表1 《行政強制法》對部分戶外廣告地方立法規(guī)范的影響

通過對規(guī)范文本的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，《行政強制法》出臺后，部分地方立法規(guī)范中的強制手段較之前有所減少，改變了舊規(guī)范明確行政機關強制執(zhí)行的規(guī)定（見表1）。這些地方立法規(guī)范對違法戶外廣告的治理主要遵循“警告—罰款”，“責令限期改正或拆除—再罰款/申請人民法院強制執(zhí)行”的模式，缺乏進一步的強制性規(guī)定。盡管部分地方立法規(guī)范規(guī)定了強制拆除，但并未對其適用對象予以界分。總體而言，地方立法規(guī)范呈現(xiàn)出四種面向：一是無強制拆除規(guī)定；二是依賴申請法院強制執(zhí)行；三是直接規(guī)定城管（強制）拆除；四是采用與《行政強制法》第44條步調一致的“城市管理綜合執(zhí)法部門依法強制拆除”。

可見，《行政強制法》出臺后，地方立法對城管是否有強制拆除的權力并未形成統(tǒng)一認識，過于注重避免與《行政強制法》相沖突，采取了非常保守的策略。強制拆除適用的不明確，其他行政手段的欠缺，在“違法行為過?！钡膲毫ο拢破葓?zhí)法機關違法執(zhí)法[1]。

二、問題之癥結：地方立法規(guī)范的功能缺陷

（一）釋法功能缺陷：對《行政強制法》的誤讀

法律不可能規(guī)定得足夠詳細，因此為地方立法容留了空間，“中央立法機構所創(chuàng)立的規(guī)范性陳述僅僅是表述了某一完整規(guī)范的某些方面或某些部分，而要想實現(xiàn)規(guī)范的指引作用，該規(guī)范中所包含的其他部分和方面就必須另行創(chuàng)造。”[2]地方立法擔負著細化法律的任務，通過細化法律規(guī)定，使得法律條文更具有可實施性。然而，戶外廣告地方立法規(guī)范并未能與法律有效銜接，其釋法功能的缺陷，主要體現(xiàn)為強制拆除的相關規(guī)定。作為治理違法戶外廣告的實效性確保手段，強制拆除并未被納入全部地方立法規(guī)范。《行政強制法》第44條概括規(guī)定了強制拆除的適用對象、適用程序，基于法律自身的局限性，更多具體的操作性規(guī)定亟待地方立法層面進一步細化。是否適用強制拆除？是否所有的戶外廣告都可以適用強制拆除？城管有無強制拆除權？可否申請法院強制拆除？這些問題的回答直接影響行政機關的執(zhí)法活動。《行政強制法》出臺之后的戶外廣告地方立法規(guī)范，未能很好地處理如上問題。

造成地方立法規(guī)范釋法功能缺陷的原因可以歸結為以下兩點：

1.行政強制執(zhí)行設定權之誤解。部分地方立法規(guī)范之所以避免規(guī)定強制拆除的原因在于立法者混淆了“設定”與“規(guī)定”的含義。地方立法者誤認為只有法律才能“規(guī)定”行政強制執(zhí)行方式，最為明顯的例子是成都市人大法制委員會的審議報告，立法者將設定等同于規(guī)定，“原《條例》第32、22、34規(guī)定了行政強制執(zhí)行。按照《行政強制法》第13條的規(guī)定，行政強制執(zhí)行只能由法律規(guī)定。因此，《修正案（草案）》已將其刪去?！雹賲⒁姟冻啥际腥舜蠓ㄖ莆瘑T會關于〈成都市城市戶外廣告和招牌設置管理條例修正案（草案）〉的統(tǒng)一審議結果報告》。

2.強制拆除具體適用的不明晰。盡管有地方立法規(guī)范規(guī)定了強制拆除，但卻沒有進一步對之細化，只是含糊地規(guī)定“依法強制拆除”，未能明確強制拆除的具體程序、具體對象。地方立法規(guī)范是銜接《行政強制法》與執(zhí)法實踐的重要紐帶，強制拆除的諸多未明確事項需要在地方立法規(guī)范這一環(huán)節(jié)加以細化，為執(zhí)法機關提供明確的操作依據(jù)。因“依法強制拆除”背后所隱含的內容未能規(guī)則化，地方立法規(guī)范中城管依法強制拆除的違法戶外廣告對象過于寬泛，對大中型違法戶外廣告與條幅、橫幅、張貼廣告等小型戶外廣告的治理方式未加區(qū)分，而強制拆除的程序要求嚴格，一概適用強制拆除，直接導致執(zhí)法難以實施。

（二）回應功能缺陷：與執(zhí)法實踐的斷裂

城管執(zhí)法需要根據(jù)執(zhí)法任務適時地賦予其相應的條件裝備[3]。相較于法律，地方立法與執(zhí)法更為接近，更易于獲取信息，從而在執(zhí)法手段上滿足執(zhí)法機關的需求。一般而言，執(zhí)法實踐中常用的手段更為可行，但并非每一種常用的執(zhí)法手段都合法，因此需要地方立法規(guī)范對之加以明確，規(guī)范執(zhí)法手段的行使，回應執(zhí)法實踐的需求。治理違法戶外廣告的地方立法規(guī)范過于倚重警告、罰款，沒有吸納執(zhí)法實踐中諸多有效的治理手段，導致地方立法規(guī)范操作性差，回應功能大打折扣。誠如學者所言，“操作性差的法律規(guī)范大多原則性較強、提供的行為模式不切實際或者缺少具體的制裁措施，客觀上造成執(zhí)法機關有法難依，影響法律的實施效果。”[4]

《行政強制法》的出臺促進了舊的規(guī)范修改、新的規(guī)范出臺，執(zhí)法實踐中存在的問題也需要通過修改規(guī)范加以解決，從而更好地規(guī)范執(zhí)法。遺憾的是，新的規(guī)范著眼點并不在于發(fā)揮其回應功能，而是為了避免與《行政強制法》相沖突。在這種立法主旨的導向之下，地方立法規(guī)范實際與執(zhí)法實踐發(fā)生了脫離，問題仍然存在，甚至更為棘手。

造成這種局面的主要原因在于地方立法規(guī)范未能回應執(zhí)法實踐，作為連接法律與執(zhí)法重要鏈條的地方立法規(guī)范，未將實踐中采取的較為有效的且具有合法性的執(zhí)法方式反映到地方立法之中，導致地方立法規(guī)范與執(zhí)法實踐的斷裂。而事實上，執(zhí)法實踐中并不缺乏治理小型戶外廣告的手段，地方立法規(guī)范沒有規(guī)定的、實踐中一直在用的執(zhí)法手段非常靈活。先行登記保存、沒收、作為強制措施的強制拆除等方式的廣泛適用，為彌補地方立法規(guī)范的回應功能缺陷提供了參照。

三、戶外廣告治理之完善：多元手段與具體適用

（一）澄清：明確強制拆除的具體適用

1.地方立法規(guī)范可以規(guī)定強制拆除

盡管《行政強制法》第13條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設定，但是并不意味著法律以外的其他規(guī)范不得規(guī)定行政強制執(zhí)行?！霸谡Z義上，‘設定’這一術語指稱立法的原創(chuàng)權力；‘規(guī)定’這一術語是指在上位法之下的細化性質的立法活動?！盵5]《行政強制法》第44條有關強制拆除的規(guī)定不是普遍授權，需要單行法律授予強制拆除的設定權，地方立法規(guī)范才可以規(guī)定強制拆除[5]?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》（2008年）擔當了這一角色，第68條明確規(guī)定了強制拆除，但其具體適用仍需要地方立法的細化，以利于執(zhí)法實踐的適用。因此，不應當剝奪法律以下法律規(guī)范的制定者和行政強制實施者的規(guī)定權，以使法律的規(guī)定得到恰當實施[6]。

問題進而轉化為強制拆除違法戶外廣告是否有法律依據(jù)？《廣告法》（1994年）第48條規(guī)定，當事人逾期不申請復議也不向人民法院起訴，又不履行處罰決定的，作出處罰決定的機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。此條是整個《廣告法》中涉及強制執(zhí)行的唯一條文，而且申請人民法院強制執(zhí)行針對的是“處罰決定”?！稄V告法》法律責任一章只是規(guī)定了罰款、沒收廣告費用、責令停止廣告業(yè)務、責令公開更正等方式，即便第32條規(guī)定了不得設置戶外廣告的情形，卻也并未規(guī)定相應的處罰方式。因此，《廣告法》并不能為強制拆除違法戶外廣告提供法律依據(jù)。

進一步需要分析的是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，當事人逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上人民政府可以責成有關部門采取強制拆除措施。違法戶外廣告可否以此為依據(jù)適用強制拆除，涉及違法戶外廣告與建設工程之間的關系。違法戶外廣告與建設工程二者之間的關聯(lián)需要引入兩個概念，“其他工程建設”①參見《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2008年）第40條。和“臨時建設”②參見《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第44條。?！督K省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》（2010年）第38條明確了其他工程建設的范圍，“包括廣場、停車場、重點綠化工程，城市雕塑、大中型戶外廣告固定設施，大中型或者受保護的建筑物外立面裝修，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他工程建設項目?！薄冻鞘惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》（1992年）也將擅自設置的影響市容的大型戶外廣告作為拆除的對象③參見《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（1992年）第36條。?？梢钥闯鰡栴}的關鍵在于戶外廣告在多大范圍內與其他工程建設或者臨時建設相重合。有學者明確將戶外廣告界定為臨時構筑物[7]，而臨時構筑物屬于臨時建設的一種，依此類推，戶外廣告可以作為強制拆除的對象。

2.強制拆除違法戶外廣告適用范圍的限縮

需要強調指出的是，并非所有違法戶外廣告都可以歸屬為“建設工程”，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》語境下的強制拆除對象并不能將所有的違法戶外廣告涵括在內。違法戶外廣告涵括的對象非常龐雜，大到幾十甚至上百平方米的巨幅戶外廣告，小到燈箱、條幅、張貼廣告，如果一概適用作為行政強制執(zhí)行的強制拆除，遵循繁雜的程序，顯然不可行也沒有必要。適用強制拆除的違法戶外廣告的范圍需要加以限制。

《行政強制法》出臺后，新修訂的《廣告管理條例施行細則》（2011年）第26條刪除了“逾期不拆除的，強制拆除，其費用由設置、張貼者承擔?！眲h除如上規(guī)定試圖避免與《行政強制法》相沖突，但并未排除“拆除”適用于張貼廣告，仍保留“違反《條例》第13條規(guī)定，非法設置、張貼廣告的，沒收非法所得、處五千元以下罰款，并限期拆除”的規(guī)定。盡管此處規(guī)定了“限期拆除”，但不應該將“拆除”理解為作為行政強制執(zhí)行的強制拆除，否則適用繁瑣的《行政強制法》規(guī)定的強制拆除程序①依照《行政強制法》，強制拆除須經(jīng)過作出行政決定、制定催告書、作出行政強制拆除決定、經(jīng)過復議、訴訟期限后實施強制拆除等程序。《行政強制法》出臺后，有地方對城管行政強制執(zhí)行程序作出專門規(guī)定，如《合肥市城市管理行政強制程序暫行規(guī)定》（2012年），第15條對違法建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，規(guī)定了6道程序：（1）限期拆除；（2）催告；（3）報批；（4）作出強制執(zhí)行決定；（5）公告；（6）強制執(zhí)行?？梢姀娭撇鸪绦虻姆爆崱?，將導致執(zhí)法難以實施。與張貼廣告類似，條幅、橫幅等簡易廣告基于其簡易性，以及廣告自身存在即發(fā)揮作用的特性，也不宜適用作為行政強制執(zhí)行的強制拆除。

綜上所述，基于戶外廣告形式的多樣性，規(guī)模大小的懸殊，存在即發(fā)揮作用的屬性，一概將戶外廣告作為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》語境下的強制拆除的對象則過于寬泛?！督K省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》對強制拆除適用對象的界定更為全面，更為可取。大中型違法戶外廣告可以適用作為行政強制執(zhí)行的強制拆除，條幅、橫幅、張貼廣告等小型廣告不宜適用。除此肯定列舉與否定列舉之外，違法戶外廣告是否適用強制拆除，還應當考慮其是否具有構筑物性質②《民用建筑設計術語標準》(GB/T50504-2009)第2.1.5條對構筑物的定義是：為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內部進行生產(chǎn)和生活活動的工程實體或附屬建筑設施。，以及規(guī)模等因素加以判斷。

3.城管無強制拆除權

從地方立法規(guī)范的規(guī)定可以看出，地方立法者對于城管有無強制拆除權的認識不一，有些地方立法規(guī)范未規(guī)定城管與強制執(zhí)行相關的權力，有的地方規(guī)定城管可以“依法”強制拆除，有的地方則直接規(guī)定城管（強制）拆除。以《成都市戶外廣告和招牌設置管理條例》（2013年）（以下簡稱“條例”）為例，《行政強制法》出臺后，新修訂的《條例》刪除了原條文“公民、法人或者其他組織逾期不履行或不完全履行自行拆除、整改義務的，作出處罰決定的行政執(zhí)法部門可以自行組織實施強制拆除或者申請人民法院強制拆除?！绷⒎ㄕ呙鞔_城管不再享有強制拆除權。如成都市人大法制委員會的報告指出，“《行政強制法》生效后，城管部門對于擅自設置戶外廣告、招牌等違法行為不再享有強制執(zhí)行權……違法行為人拒不履行拆除義務的，城管部門應當申請人民法院強制執(zhí)行?！雹蹍⒁姟冻啥际腥舜蠓ㄖ莆瘑T會關于〈成都市城市戶外廣告和招牌設置管理條例修正案（草案）〉的統(tǒng)一審議結果報告》?？梢姷胤搅⒎ㄕ邔Τ枪苁欠裣碛袕娭撇鸪龣嗄媚蟛粶?。

《行政強制法》第17條只是明確了城管具有行政強制措施權，是否有強制拆除權并未明確?！缎姓娭品ā返?3條規(guī)定，行政強制執(zhí)行由法律設定，強制拆除位列《行政強制法》行政強制執(zhí)行一章，將強制拆除明確定性為行政強制執(zhí)行的一種，因此，城管是否有作為行政強制執(zhí)行的強制拆除權需要有法律的明確規(guī)定。

如前所述，違法戶外廣告治理的相關法律，只有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定了強制拆除，授權縣級以上人民政府強制拆除的權力，“縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施”。在實踐中，縣級以上人民政府可責成城市管理部門實施強制拆除。正如學者所指出的，城管的拆除行為“雖是對區(qū)縣人民政府拆除決定的強制執(zhí)行，但其行為是代表區(qū)縣人民政府而非自身，仍屬于在實施與城市管理集中行政處罰權相關的行政強制措施實施權，因此可得出城管并不具有行政強制執(zhí)行權?！盵8]在整個強制拆除的過程中，城管有權作出“責令限期拆除決定”，無權作出“強制拆除決定”，強制拆除決定的作出主體為縣級以上人民政府，即縣級以上人民政府擁有強制拆除權，城管可以具體實施強制拆除。城管實施強制拆除必須以人民政府的名義實施④據(jù)調查，實踐中強制拆除決定的獲取主要有兩種途徑：一為經(jīng)過法定期間后，由城管局將強制拆除案件上報人民政府，由政府作出強制拆除決定；二為城管手中持有格式化的并且加蓋了政府公章的強制拆除決定書，法定期后，直接填寫強制拆除決定書。。因此在禁止和查處違法建設的執(zhí)法實踐中，城管沒有行政強制執(zhí)行權，只有區(qū)縣人民政府具有違法建設拆除決定的行政強制執(zhí)行權[8]，但城管可以以縣級以上人民政府的名義實施強制拆除。

4.不可申請人民法院強制執(zhí)行

既然城管沒有強制拆除權，那么是否可以申請人民法院強制執(zhí)行呢？觀察地方立法規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，申請人民法院強制執(zhí)行為一些地方立法規(guī)范所偏好,被當作了“法寶”（見表1）①張尚鷟教授早在1988年就指出，“近年來，申請法院強制執(zhí)行，已經(jīng)被不少行政部門當作‘法寶’來采用了?！眳⒁姀埳喧|：《行政法教程》，中國廣播電視大學出版社1988年版，第179頁。轉引自傅士成：《關于〈行政強制法〉三個問題的看法和主張》，《法學家》2006年第3期。。

地方立法規(guī)范規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行的方式主要有兩種：一是僅規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行；二是規(guī)定由城管依法強制拆除或者申請人民法院強制拆除。第二種選擇執(zhí)行的方式明顯與《行政強制法》的立法旨趣相抵觸，“如果賦予行政機關直接強制執(zhí)行權，又允許其申請法院執(zhí)行，行政機關可能怠于行使自己的權力。這樣會降低行政效率，達不到授權的目的。因此，本法沒有規(guī)定行政機關可以選擇，至于特別法中賦予了行政機關以選擇權，則依照特別法的規(guī)定執(zhí)行。”[9]將本可以由行政機關自行強制執(zhí)行的事項訴諸法院非訴執(zhí)行，在實踐中也缺乏可行性[10]。

《行政強制法》將申請人民法院強制執(zhí)行的主體限定為沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關，而有行政強制執(zhí)行權的行政機關，則只應當自行強制執(zhí)行，而不得申請法院強制執(zhí)行[11]。盡管城管無強制拆除權，但城管的上級機關縣級以上人民政府擁有強制拆除權。因此，如何理解“沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關”是回答可否申請人民法院強制執(zhí)行這一問題的關鍵。從立法的原意分析，這里的行政機關應為廣義的理解，不僅包含城管，也應當包含縣級以上人民政府。如學者所指出的，“當限期拆違決定由沒有強制執(zhí)行權的行政機關作出且法律法規(guī)也未賦予其他行政機關強制執(zhí)行該項行政決定的權力時，只有法院才能擔當強制拆違的執(zhí)行主體?！盵12]

最高人民法院的批復將非訴執(zhí)行申請加以明確。該批復指出，“根據(jù)行政強制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。”②法釋〔2013〕5號《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》。如上所述，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是強制拆除違法戶外廣告的法律依據(jù)，授權縣級以上人民政府強制拆除，即“法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權”，因此，強制拆除違法戶外廣告不能申請人民法院強制執(zhí)行。

（二）彌合：確認執(zhí)法實踐中的執(zhí)法方式

如前所述，強制拆除的適用對象非常廣泛，一概適用強制拆除并不切實可行，需要其他執(zhí)法方式加以彌補。近年來，很多地方的行政機關嘗試運用了大量新型行政管理手段，頗具創(chuàng)造性且具有實效性[13]。“法治是廣泛時空范圍的實踐經(jīng)驗與邏輯理性的結合?！盵14]針對條幅、橫幅等不宜適用作為行政強制執(zhí)行的強制拆除的小型戶外廣告，執(zhí)法實踐中也生發(fā)出一些執(zhí)法手段，值得地方立法予以吸納。

1.先行登記保存

《行政處罰法》第37條第2款規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存。法律規(guī)定了先行登記保存的條件，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下才可以采取，套用到治理違法戶外廣告，尤其是條幅、橫幅，可以認為證據(jù)可能滅失或以后難以取得。先行登記保存可以起到直接控制違法證據(jù)、及時制止違法行為的效果，因此為城管執(zhí)法實踐所采用。

先行登記保存違法戶外廣告，也得到了法院的認可。在“石國順與城管執(zhí)法局糾紛上訴案”中，二審法院認為，“被上訴人認定上訴人擅自在城區(qū)設置廣告責令其自行拆除，在其未自行拆除時，采取登記保存證據(jù)的方式拆除其設置的刻章廣告，并不違反法律規(guī)定?！雹邸笆瘒樑c漢壽縣城市管理行政執(zhí)法局城管行政強制及行政賠償糾紛上訴案”，〔2011〕常行終字第33號。

關于登記保存的性質，學者一般將其界定為行政強制措施，分歧在于其屬于“其他行政強制措施”抑或可以歸類為查封、扣押①王貴松認為，“按照《行政處罰法》的規(guī)定，登記保存是行政機關在調查和處罰的過程中作出的，目的在于防止證據(jù)的毀損滅失，手段具有一定的強制性。故而，登記保存是一種行政強制措施，受《行政強制法》的約束?！眳⒁娡踬F松：《登記保存的合法性判斷》，《中國工商報》，2012年3月27日第A03版。胡建淼認為，“這類‘登記保存’措施，所適用的對象是人身以外的作為證據(jù)的‘財物’，其行為完全符合行政強制措施限權性、暫時性、可復原性、從屬性、物理性、合一性之特征，因而無疑屬于行政強制措施?！眳⒁姾担骸蛾P于〈行政強制法〉意義上的‘行政強制措施’之認定——對20種特殊行為是否屬于‘行政強制措施’的評判和甄別》，《政治與法律》2012年第12期。。但這并不影響登記保存在治理違法戶外廣告的適用，體現(xiàn)出執(zhí)法機關在行政強制執(zhí)行的強制拆除之外尋求及時制止方式的迫切需要。

2.沒收

《行政處罰法》第8條規(guī)定了沒收非法財物。非法財物一般有三種：當事人非法所得的財物；財物雖屬當事人所有，但用于違法活動而沒收；違禁品。但對于歸屬明確的違法條幅、橫幅等簡易廣告，因其用于違法活動而構成非法財物，成為沒收的對象。

除《行政處罰法》沒收非法財物的規(guī)定外，《廣告法》(1994年)第43條規(guī)定了沒收廣告費用，《戶外廣告登記管理規(guī)定》（2006年）第18條、《廣告管理條例施行細則》（2012年）第26條規(guī)定了沒收非法設置、張貼廣告的違法所得。沒收違法設置的戶外廣告實體，以違法所得為理由有些牽強，以廣告費用，將違法戶外廣告作為廣告成本的載體，等價于廣告費用，似乎也可以成立，但說服力不如將之作為非法財物?！洞笸袘敉鈴V告管理規(guī)定》（2012年）仍然保留了修訂前規(guī)范中所規(guī)定的“沒收違法戶外廣告設施”，佐證了沒收在部分地方執(zhí)法實踐中的可行性。

執(zhí)法實踐中，沒收的適用對象有所限制，主要針對條幅、橫幅等簡易廣告，一般不宜適用于需要嚴格適用強制拆除程序的大中型違法戶外廣告。

3.作為行政強制措施的強制拆除

《城市戶外廣告設施技術規(guī)范》（2011年）對戶外廣告設施的定義，將條幅、橫幅、張貼廣告涵括在設施的范疇②《城市戶外廣告設施技術規(guī)范》（2011年）第2.0.1規(guī)定，戶外廣告設施包括在城市建(構)筑物、交通工具等載體的外部空間，城市道路及各類公共場地，以及城市之間的交通干道邊設置(安裝、懸掛、張貼、繪制、放送、投映等)的各種形式的商業(yè)廣告、公益廣告設施。張貼廣告可以納入設施范疇，可見設施含義的廣泛性。國外也有類似規(guī)定，如美國北卡羅來納州的立法中對戶外廣告的定義是，“任何戶外標志、顯示屏、燈箱、裝置、畫像、廣告詞、匾（飾板）、海報、廣告牌，或任何其他被設計的、意圖用于廣告或通知的其他東西，任何廣告或信息的部分可以在州內主要通行道路上看到的都歸為戶外廣告，而不論永久性抑或可移除的設施。”See N.C.GEN.STAT.§136-128(3)(2001).轉引自：Fete,Timothy J.Jr.“Illegal Billboards:Why the General Assembly Should Revise the Outdoor Advertising Control Actto Comply with North Carolina Easement Law”,80N.C.L.Rev. 2067.2093(2001-2002),p2070。，與《行政強制法》第44條規(guī)定的強制拆除的對象范圍相對應。但從執(zhí)法實踐看，對于違法設置的條幅、橫幅、張貼廣告等簡易廣告的處理，一般直接予以拆除，并未遵循《行政強制法》中有關強制拆除的程序規(guī)定。一概以行政強制執(zhí)行論，適用嚴格的強制拆除程序顯然不可行、不科學。這種執(zhí)法實踐中的直接強制拆除與《行政強制法》中的強制拆除的性質不同，可以歸類為其他行政強制措施，因其可以及時有效地制止違法行為，無需經(jīng)過作為行政強制執(zhí)行的強制拆除的繁雜程序而倍受執(zhí)法部門的青睞。如此認定需要打破當前學界將強制拆除一概定性為行政強制執(zhí)行的主流認識。強制拆除的適用對象廣泛繁雜，一概定性為行政強制執(zhí)行與執(zhí)法實踐不符，應當認為強制拆除具有雙重屬性，針對不同的適用對象，既有可能定性為行政強制執(zhí)行，也有可能歸屬于行政強制措施。

當前大量的立法規(guī)范并未將條幅、橫幅、張貼廣告等排除“拆除”的適用之外，從立法的穩(wěn)定性考慮，承認強制拆除的行政強制措施屬性更為可行，對于解決立法上的困惑、執(zhí)法適用中的沖突也有著重要的意義。

盡管地方立法者對《行政強制法》存在誤解，但也不排除法律條文自身的缺陷?！缎姓娭品ā分械闹T多條文或者需要限制其適用對象的范圍，如強制拆除；或者需要進一步的闡釋，如沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關的范圍。地方立法規(guī)范的“拿捏不準”，立法與執(zhí)法的脫離，亟需出臺相應的立法解釋或者司法解釋①最高人民法院出臺的《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（法釋〔2013〕5號）支持了筆者的觀點，但該批復只是解決了強制拆除可否申請人民法院執(zhí)行的問題，其他立法困惑亟需出臺相關解釋加以澄清。，從而為《行政強制法》的實施，提供切實的可操作性依據(jù)。當然，除此之外，隨著指導案例等制度的建立，最為靈巧的辦法莫過于通過指導案例的方式，將如何處置違法戶外廣告加以細化。

[1]劉磊.被容忍的違法執(zhí)法[J].人大法律評論,2014,(2).

[2]張帆.規(guī)范的縫隙與地方立法的必要性[J].政治與法律, 2010,(3).

[3]楊建順.論構建和諧社會中城管執(zhí)法的作用[J].法學家, 2006,(2).

[4]史建三,吳天昊.地方立法質量：現(xiàn)狀、問題與對策——以上海人大地方立法為例[J].法學,2009,(6).

[5]于立深.《行政強制法》實施中若干爭議問題的評析[J].浙江社會科學,2012,(12).

[6]傅士成.行政強制研究[M].北京：法律出版社,2001:55.

[7]牛冬杰,等.市容環(huán)境衛(wèi)生管理[Z].北京：化學工業(yè)出版社，2006：42.

[8]馬媛婧.芻議禁止城鎮(zhèn)違法建設的強制執(zhí)行——以《行政強制法》頒布為契機[J].法律適用,2013，(1).

[9]應松年,劉莘.中華人民共和國行政強制法條文釋義與案例適用[Z].北京：中國市場出版社,2011:194.

[10]傅士成.關于《行政強制法》三個問題的看法和主張[J].法學家,2006,(3).

[11]楊小軍.行政強制執(zhí)行的主要制度[J].法學雜志,2011，(11).

[12]丁曉華.強制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范——基于對《行政強制法》第44條的解讀[J].法學,2012,(10).

[13]莫于川.中國行政規(guī)制改革的若干地方經(jīng)驗及其背景分析[J].人大法律評論,2011,(1).

[14]張志銘,徐媛媛.法治共識與法治中國[J].石河子大學學報（哲學社會科學版）,2015,(1).

（責任編輯：任屹立）

Lawful Governance of Illegal Outdoor Advertisement：Taking the Local Legislaion as an Analytical Sample

LIU Lei
(School of Law,Tsinghua University,Beijing 100084,China)

The local legislators misread the enactment power of the,and confuse with the concrete application,so that the local legislative regulations avoid the forced demolition rule or vaguely use"forced demolition"instead of further nailing down the range of application of the law. The lack of explaining and directive function of local legislative regulations reduces the regulation measures against illegal outdoor advertisement to such simplex measures as warning and punishment,which lacks effective law enforcement.This paper clarifies the concrete application of forced demolition in theory and expounds on the legality of regulation measures in the practice to promote a legalized enforcement of law against illegal outdoor advertisement.

Illegal Outdoor Advertisement；Regulation Measures；Forced Demolition;Administrative Coercive

D922.294

A

1671-0304(2015)04-0075-08

2015-03-20

時間］2015-08-31 8:10

劉磊（1986-），男，山東德州人，清華大學法學院博士研究生，主要從事憲法學與行政法學研究。