中國法律史上的民間法

一、法在日常生活中

1962年，一位名叫Sybille Vander Sprenkel的英國人類學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會(huì)組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會(huì)社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、繼承、交易、節(jié)日、娛樂、糾紛及其解決，等等。如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會(huì)組織和生活場景之中。這部小書表明了一種具普遍意義的研究視角的轉(zhuǎn)換——使中國法律史的研究者不再只注意“大傳統(tǒng)”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統(tǒng)”，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。

二、“民間法”種種

如果把清代社會(huì)作為一個(gè)歷史的橫剖面來觀察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律形態(tài)并不是單一的，而是多樣的和復(fù)雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對(duì)于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)則，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。當(dāng)然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為“民間法”。

民間法具有多種多樣的形態(tài)。它們可以是家族的，也可以是民族的;可能形諸文字，也可能口耳相傳;它們或者是由人們有意識(shí)地制訂，或者是自然生成，相沿成習(xí);其規(guī)則或者清楚明白，或者含混多義;它們的實(shí)施可能由特定的人群負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制。其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數(shù)省。大體言之，清代的民間法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會(huì)的、幫會(huì)的、地區(qū)習(xí)慣的以及會(huì)社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯(lián)系。

“民族法”是一個(gè)令人費(fèi)解的概念，事實(shí)上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個(gè)民族的法律。因此，當(dāng)我們由民間法中辨識(shí)出所謂“民族的”方面時(shí)，我們所針對(duì)的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內(nèi)，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)制度，而且，盡管有統(tǒng)一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會(huì)生活的多樣性始終存在著，它們構(gòu)成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個(gè)重要背景。

早在秦漢帝國形成之始，中央政權(quán)即對(duì)西北、西南多民族聚居或雜居地區(qū)實(shí)行特殊的管理辦法，并設(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和職官。唐宋“羈縻府州”之設(shè)，明清土司之制，就是這類特殊政策的制度化發(fā)展。然而民間法中這一方面所關(guān)涉的實(shí)際只是各民族內(nèi)部那些直接由社會(huì)習(xí)俗以及村寨組織中產(chǎn)生的法律。討論民間法中的民族源流，不能不注意其中的復(fù)雜關(guān)系。首先，與漢民族相比較，諸邊疆民族不但在地理上而且在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上都處在帝國的邊緣，如果說，帝國政治法律制度（“國法”）的哲學(xué)基礎(chǔ)是“天理”、社會(huì)基礎(chǔ)是“人情”的話，那么，其主要載體肯定是漢民族，而其他民族則成為“化”的對(duì)象。其次，各民族之間不但有社會(huì)形態(tài)上的差異，而且有發(fā)達(dá)程度的不同，其中較發(fā)達(dá)者如西藏，已有數(shù)百年的法典編纂傳統(tǒng)，因此人們有可能發(fā)現(xiàn)區(qū)別于西藏古代法典的藏族民間法。類似因素的存在無疑增加了問題的復(fù)雜性，盡管如此，提出民間法的概念仍有助于我們中國古代法律制度和社會(huì)秩序的復(fù)雜性。

宗教法的概念也像民族法概念一樣令人費(fèi)解。首先，這個(gè)概念很容易讓人想到比如猶太教法、歐洲歷史上的教會(huì)法或者伊斯蘭法一類法律制度，而在中國歷史上，從來沒有這種意義上的宗教法。其次，以往的法制史研究者極少甚至完全不曾注意到中國古代法律中的宗教源流，以至人們對(duì)于（中國的）宗教法概念茫然無知。然而，這兩點(diǎn)恰好是我們應(yīng)當(dāng)就中國歷史上的宗教法概念作進(jìn)一步探求和說明的理由。

中國傳統(tǒng)所謂儒、釋、道是否為宗教？甚至，中國歷史上究竟有無宗教？在今天，這類疑問多已經(jīng)不成為問題，應(yīng)當(dāng)弄清的只是中國宗教的特定形態(tài)以及它們的歷史。有學(xué)者分宗教為制度化的與普化的或分散的兩種。前者即佛教、基督教、伊斯蘭教等世界性宗教，后者則是所謂民間宗教，此種宗教與普通民眾的日常生活密不可分。實(shí)際上，這兩種形式的宗教在中國歷史上都有充分的表現(xiàn)，因此，我們不但可以借此去了解中國古代的宗教，而且不妨以之為參照去梳理民間法上的宗教源流。

在中國歷史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由東漢末年傳入中土，經(jīng)歷數(shù)百年發(fā)展之后，逐漸成為一種中國化的宗教，其勢(shì)力在魏晉南北朝及隋唐前期達(dá)于極致。當(dāng)時(shí)，不論對(duì)達(dá)官貴人還是普通民眾，佛教都有極大的吸引力，因能廣占田宅、大造寺院、僧眾無數(shù)。佛教既如此發(fā)達(dá)，其內(nèi)部的組織與管理自應(yīng)達(dá)到相當(dāng)程度。南朝時(shí)，朝廷設(shè)立僧官，僧司均用僧人。僧人訟事由僧官及寺主執(zhí)掌，依佛戒處斷，不由國法科罪。北朝亦然。隋唐以降，禪宗日盛。宗匠聚徒修禪，逐漸形成叢林（按指禪宗寺院）制度。宋代，叢林建制臻于完備，凡名德住持的叢林，住眾常在千人以上。與之相應(yīng)，寺院管理的各項(xiàng)制度也都逐漸完善。先是唐代懷海和尚制訂了《百丈清規(guī)》，以后則有宋之《禪苑清規(guī)》、元之《敕修百丈清規(guī)》等，一直傳于后世。清規(guī)對(duì)寺院組織、職分、儀規(guī)、法器以及住眾日?；顒?dòng)都有詳盡的規(guī)定，違反清規(guī)者要受到輕重不等的處分。

佛教以外，道教也可以被視為一種制度性的宗教。道教也有整套的戒律、儀規(guī)和經(jīng)典，有在歷史中形成的組織和派別。

隋唐以后，尤其是宋元明清諸朝，民間宗教更加發(fā)達(dá)，其表現(xiàn)形式與組織方式也是多種多樣。有歷代士大夫的宗教結(jié)社，僧人結(jié)社;有民人為行善而組織的各種經(jīng)社與社邑，為進(jìn)香而組織的香會(huì)與香社;還有民間的社會(huì)與廟會(huì)以及佛道風(fēng)俗之會(huì)。此外，許多所謂秘密宗教會(huì)社，如元明清之白蓮教，明代之羅教、夏教和在理教，清之黃天教、弘陽教、天理教、圓教、長生教、大乘教、青蓮教等，也都是民間宗教的重要部分。這些民間宗教組織，雖然性質(zhì)不同，規(guī)模不一，功能有別，但都不乏內(nèi)部的規(guī)則或章程，否則它們便無法在會(huì)眾之間分配利益和負(fù)擔(dān)，因此也無法結(jié)合會(huì)眾，維系團(tuán)體。此外，我們還應(yīng)當(dāng)注意民間宗教中的經(jīng)典。這些經(jīng)典數(shù)量龐大，歷史久遠(yuǎn)，對(duì)于民間社會(huì)生活的滲透力極強(qiáng)。比如明清時(shí)代流行的《太上感應(yīng)篇》、《文昌帝君陰騭文》、《關(guān)圣帝君覺世真經(jīng)》以及各種善書寶卷，都有很強(qiáng)的俗世性格，并且具有強(qiáng)化現(xiàn)世秩序的功用。

比較而言，宗族法的概念應(yīng)當(dāng)較少爭議。沒有人否認(rèn)宗族或家族在中國歷史上的特殊重要性，也沒有人能夠否認(rèn)宗族或家族內(nèi)部的組織、規(guī)則、程序等具有法的意蘊(yùn)。因此，盡管直到目前為止，有關(guān)中國歷史上宗族法的研究還有待深入，我們?cè)谶@里至少可以節(jié)省一些說明的篇幅，而只需指出以下幾點(diǎn)。首先，中國歷史上的宗族有過不同的形態(tài)，除歷史階段不同造成的差別以外，還有因階層和地域而來的差異。民間法上所考察的宗族，出現(xiàn)于秦漢以后，且經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。其次，一個(gè)相對(duì)完整的宗族法概念應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)歷史上不同時(shí)期和不同形態(tài)的宗族組織的研究之上，不過，宋以后宗族的發(fā)展至為重要，因?yàn)椋螘r(shí)出現(xiàn)的所謂“庶民化”的宗法倫理業(yè)已超出傳統(tǒng)的親屬關(guān)系范疇，而具有極大的適應(yīng)性和包容性，結(jié)果是民間宗族組織的高度發(fā)展?？紤]到這一點(diǎn)，宗族法的研究以明清時(shí)代為限是很不夠的。再次，就文獻(xiàn)資料而言，宗族法大多以家規(guī)、宗規(guī)、條例、祠規(guī)、家約、家禮、戒例、規(guī)條等形式列于宗譜或家譜。然而，若將法律理解為一種社會(huì)實(shí)踐，則宗族法必不以此為限。宋元時(shí)代文獻(xiàn)缺乏，規(guī)條簡單，但在聚族而居的地方，民眾的日常生活必不如此簡單。即使明清時(shí)代，宗族法規(guī)條大備，情形亦復(fù)如此。因?yàn)椋谧宸ㄔ诟旧先允且环N習(xí)慣法，成文規(guī)條并不能囊括之，更何況，這些規(guī)條本身也并不總是完備的。

行會(huì)法的概念并不像它初看上去那樣清楚明白。首先，行會(huì)一詞容易引起爭議。由于今天使用的這個(gè)詞與歐洲中世紀(jì)的“基爾特”同義，人們可能會(huì)說，中國歷史上并沒有真正意義上的行會(huì)。其次，與此相連，人們即使使用這個(gè)詞，通常也只想到手工業(yè)和商業(yè)行會(huì)，而它們實(shí)際上只是中國歷史上所謂行會(huì)的一個(gè)部分。這個(gè)意義上的“行會(huì)”，可以大體上等同于傳統(tǒng)的會(huì)館公所這類組織。本文也是在這樣的范圍內(nèi)談?wù)撍^行會(huì)法。一般認(rèn)為，中國的行會(huì)源起于唐（“行”），發(fā)展于宋（“行”、“團(tuán)”），而發(fā)達(dá)于明清（“會(huì)館”、“公所”、“堂”等）。其中，明清時(shí)代的行會(huì)組織形態(tài)多樣，也最為普遍和民間化，是當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中非常重要的一個(gè)方面。下面就根據(jù)現(xiàn)有資料和研究，對(duì)明清時(shí)期的行會(huì)稍加介紹。

大體上說，會(huì)館乃是建立在異地的同鄉(xiāng)組織，其主要功能是聯(lián)絡(luò)鄉(xiāng)情，兼營善舉。會(huì)館亦稱公所，皆有自己的館所以為居住、集會(huì)和日常各種活動(dòng)之用。會(huì)館的類型依其性質(zhì)可分為兩種，一種是為同鄉(xiāng)士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立;另一種則是商人或商幫組織的會(huì)館，即所謂貨行會(huì)館，系由私人合資。不過，這類會(huì)館不單是同鄉(xiāng)商人間的組織，也有些是同業(yè)組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會(huì)館明代即已出現(xiàn)，至清代數(shù)量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會(huì)館則遍布全國大小商埠，其數(shù)量更遠(yuǎn)過于前者。二者之中，行館、試館功能比較單一，盡管如此，它們都有自己的組織、機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，有管理甚至經(jīng)營的需要，有為滿足這些需要和維持其團(tuán)體而制訂的各種規(guī)章制度，以及對(duì)犯規(guī)者的處罰辦法。至于貨行會(huì)館，它們更主要的功能是管理和調(diào)節(jié)行內(nèi)生產(chǎn)或經(jīng)營上的各個(gè)環(huán)節(jié)，如生產(chǎn)組織的形式和規(guī)模、原料的獲得和分配、產(chǎn)品的數(shù)量和品質(zhì)、業(yè)務(wù)的承接、銷售的范圍、度量衡的標(biāo)準(zhǔn)、貨物的價(jià)格、結(jié)帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關(guān)系，等等。由于工商活動(dòng)中關(guān)系的復(fù)雜性和利益的多樣性，也由于相近行業(yè)之間的競爭，各工商行會(huì)的行規(guī)自然也都細(xì)致、具體和相對(duì)完備，其對(duì)違反行規(guī)者的處罰，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。需要說明的是，也像宗族法一樣，行會(huì)法同樣是一種習(xí)慣法，只考察行規(guī)并不能使人們了解行會(huì)法的全部，因此，廣泛利用其他文獻(xiàn)資料和碑銘器物等也是必要的。

上面講明清會(huì)館組織時(shí)提到商幫，實(shí)際上，“幫”也是行會(huì)上通用的一種名稱，不過，在很多情況下，“幫”被用來指無須某種專門訓(xùn)練，單純從事體力勞動(dòng)的職業(yè)組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，“幫”往往與社會(huì)下層組織有關(guān)，也是在這樣的意義上，“幫”轉(zhuǎn)義而指以社會(huì)下層人士為主要分子的秘密組織，因有“幫會(huì)”一詞。最典型的例子是中國近代史上著名的“青幫”。據(jù)考，“青幫”的前身即是清代專門從事漕糧運(yùn)輸?shù)乃中袔汀？滴踔腥~，清代的漕運(yùn)組織發(fā)生了重大變化，漕運(yùn)水手的主要成分由軍人變?yōu)楣蛡騽趧?dòng)者，而其主要來源是社會(huì)游民。這種變化遂帶來新的需求，如水手的雇傭、工價(jià)、福利以及各種利益的分配和協(xié)調(diào)等等，漕運(yùn)水手中的行幫組織即因此而產(chǎn)生。最初，“青幫”只是漕運(yùn)水手行幫中的一個(gè)組織，后來則憑借其組織嚴(yán)密等優(yōu)勢(shì)而逐漸成為一種壟斷勢(shì)力。19世紀(jì)中葉，漕運(yùn)制度被取消，水手行幫亦隨之瓦解，但是“青幫”依然延續(xù)下來，它重新找到自己的生存空間，并與其他幫會(huì)勢(shì)力相結(jié)合，形成了著名的“青紅幫”。

幫會(huì)的形成、發(fā)展、組織和活動(dòng)等，是過去三百年歷史中極為突出的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生被認(rèn)為與清代的人口激增有直接關(guān)系。事實(shí)上，幫會(huì)在很大程度上是社會(huì)流民的組織，是數(shù)量眾多的流徙人口在特定歷史條件之下利用他們所能利用的各種文化資源構(gòu)建其生存空間的制度化手段。清代著名的幫會(huì)，除上面提到的“青幫”和后來的“青紅幫”外，還有“天地會(huì)”、“哥老會(huì)”、“小刀會(huì)”以及可以名為“丐幫”的各種組織。幫會(huì)的組織較任何其他民間社會(huì)組織都更加嚴(yán)密，舉凡入會(huì)的辦法和儀式，內(nèi)部的管理與分工，首領(lǐng)的產(chǎn)生，號(hào)令的下達(dá)，權(quán)力的傳遞，規(guī)則的制定，會(huì)眾的行為守則，以及對(duì)各種違反幫規(guī)行為的懲處，都有明白嚴(yán)格的規(guī)定。如“青幫”有所謂“三祖訓(xùn)誡”、“十大幫規(guī)”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十條”及相應(yīng)制度;洪門法規(guī)有所謂“十條三要”、“五倫”、“六條”、“八德”、“九章”、“十禁”、“十款”、“十要”以及刑法例書等。這些組織及其制度安排雖然不為官府所承認(rèn)，但卻構(gòu)成了民間社會(huì)秩序一個(gè)相當(dāng)重要的方面，不能不為研究者所關(guān)注。

以上討論的各種法律源流，如民族的、宗教的、宗族的、行會(huì)的等等，廣義上都可以說是習(xí)慣法，因?yàn)樵谟扇粘Ｉ钪械牧?xí)俗、慣行、常規(guī)逐漸向明白制定的規(guī)則過渡的連續(xù)體中，它們都更多地偏向于慣習(xí)一端。那些經(jīng)由制定程序而產(chǎn)生的規(guī)則，大都是對(duì)于已有慣行的認(rèn)可，而且，與有關(guān)群體內(nèi)通行的規(guī)范相比，已經(jīng)制定的規(guī)則既不能代表其全體，也不一定總是其中最重要的部分。不過，下面要談到的所謂地區(qū)性的習(xí)慣卻是一種更嚴(yán)格意義上的習(xí)慣法，因?yàn)樗壬厦嫠岬降哪切┓尚螒B(tài)更接近于慣習(xí)：它很少有成文的規(guī)則，甚至沒有確定的組織或機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)其實(shí)施。盡管如此，它仍然可以并且應(yīng)當(dāng)被我們視為法律。習(xí)慣法的歷史極其久遠(yuǎn)，這一點(diǎn)，從中國古代契約文書發(fā)展演變的歷史上可以得到很好的證明和說明。宋代以后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增加，習(xí)慣法在民間社會(huì)活動(dòng)尤其是民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面的重要性日益突出。明清時(shí)代，與人口激增現(xiàn)象相伴隨，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的商品化和貨幣化，以及地權(quán)的進(jìn)一步分化和田土交易的日漸頻繁。在此過程中，習(xí)慣法既得到了進(jìn)一步的發(fā)展，也有力地推進(jìn)了這一過程，從而對(duì)緩解因資源稀缺而造成的巨大社會(huì)壓力起到了重要的作用。

把狹義上的習(xí)慣法與民間法上其他淵源區(qū)分開來的原因主要有兩條。首先，在內(nèi)容上，習(xí)慣法所涉及的主要是古人所謂“戶婚田土錢債”一類事務(wù)，這其中，有關(guān)土地的各種安排、交易以及金錢的借貸往還等，既是當(dāng)時(shí)民間經(jīng)濟(jì)生活最為重要的方面，也構(gòu)成了習(xí)慣法上的基本制度。其次，在形式方面，習(xí)慣法最令人驚異的地方在于，它的存在既不以成文的規(guī)則為條件，其適用也不依賴于特定的監(jiān)督和執(zhí)行機(jī)構(gòu)。習(xí)慣法是那種非常貼近于實(shí)際社會(huì)生活的制度，而且不是被人為地按照某種原則設(shè)計(jì)出來的東西。這當(dāng)然不是說習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展無須有“人”的參與。相反，它是由無數(shù)個(gè)人反復(fù)進(jìn)行的勞作、交往和沖突，由長時(shí)期的生活實(shí)踐中分散地形成的。因此之故，它表現(xiàn)出程度不同的地方色彩，不但一省一地的習(xí)慣可能不同，一縣一村的習(xí)慣也可以互不相同。此外，習(xí)慣法既非“立法者”所創(chuàng)造，也就沒有專門機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。習(xí)慣因俗而生，隨風(fēng)而變，倘某種做法占據(jù)上風(fēng)，且為眾人群起效尤，就可能推衍成風(fēng)，變成所謂“鄉(xiāng)例”、“土俗”。當(dāng)然，有一些“鄉(xiāng)例”、“俗例”可能在訴訟過程中為官府所認(rèn)可，但是僅此一點(diǎn)并不足以保證習(xí)慣法秩序的有效性。事實(shí)上，習(xí)慣法秩序的基礎(chǔ)在很大程度上要在民間社會(huì)內(nèi)部去尋找，而這一項(xiàng)工作現(xiàn)在才剛剛開始。

三、中國歷史上的法律多元格局

通過對(duì)民間法上不同源流的梳理，我們已經(jīng)粗略地勾畫出了中國歷史上的法律多元格局。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這遠(yuǎn)不是一幅完整的圖景。首先，上面的討論僅限于民間法，而不曾涉及“官府之法”，當(dāng)然更沒有探究它們二者之間的互動(dòng)關(guān)系。其次，有關(guān)民間法上不同源流的描述重在各個(gè)支脈本身，而很少揭示它們之間的復(fù)雜聯(lián)系，因此最后，未能將所謂民間法置于一個(gè)更加完整的背景之下加以了解，也沒有指明中國歷史上的法律多元格局所獨(dú)具的特征。考慮到這些，在結(jié)束本文以前對(duì)上述問題作進(jìn)一步的說明是非常必要的。以往的法制史研究專注于古代國家的典章制度，或我們所謂“官府之法”，而對(duì)民間法傳統(tǒng)注意不夠，這也是本文著力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，這種情況并不意味著對(duì)“官府之法”的研究業(yè)已取得了令人滿意的結(jié)果。至少，從本文所取的法律多元的立場看，以朝廷律令為主體的國家法律體制既非單一的制度，也不是某一孤立發(fā)展的產(chǎn)物。首先，能夠并且應(yīng)當(dāng)被人們視為“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括體現(xiàn)于經(jīng)典和禮義之中的一些原則和規(guī)范的一套相當(dāng)復(fù)雜的制度。因此，完美地貫徹這套法律制度，用古人的話來說，就不僅要“執(zhí)條據(jù)例”，而且要“原情制義”。所謂“禮之所去，刑之所取”，“出禮則入刑”，即包含了這一層意思在內(nèi)。問題是，“禮義”和“條例”并不總是一致的，在有些場合，它們還可能相互沖突。事實(shí)上，這種禮法之爭以及因此而產(chǎn)生的禮法之間的互相影響和滲透，正是理解中國古代法律發(fā)展的關(guān)鍵所在。其次，“官府之法”的內(nèi)部差異不僅表現(xiàn)在法的淵源的類別上，而且也存在于審判制度的層級(jí)上。古人以刑罰的輕重來劃分審級(jí)，把所謂“民間詞訟”交給州縣官自行處斷，以至于造就了一種與儒家經(jīng)典原則、地方官吏（包括幕友）的教育質(zhì)素、地方衙門日?；顒?dòng)以及民間慣習(xí)而不是朝廷律例關(guān)系更為密切的法律。然而，這部分法律也恰好是有關(guān)“官府之法”研究中最為薄弱的一環(huán)。最后，“官府之法”不僅是禮法相互作用的產(chǎn)物，也是在同民間法的長期互動(dòng)過程中發(fā)展起來的。這種互動(dòng)在不同的歷史時(shí)期采取了不同的形式，經(jīng)由了不同的途徑，并且產(chǎn)生了不同的結(jié)果。這些無疑都是法律史研究中極有價(jià)值的課題。

關(guān)于民間法本身的歷史發(fā)展，應(yīng)該說，其實(shí)際情況遠(yuǎn)較本文上面所作的說明為復(fù)雜。這里只想指出一點(diǎn)，即把民間法上的淵源區(qū)分為宗族的、宗教的、習(xí)慣的、行會(huì)的等等，主要是為了討論的方便。如果把這種分類簡單地加于現(xiàn)實(shí)，甚至以為現(xiàn)實(shí)本身即是如此，那就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的混淆。更何況，用于這種分類的名稱并不都是恰當(dāng)?shù)?，關(guān)于這一點(diǎn)，上面已經(jīng)作了必要的說明和限定。事實(shí)上，民間法上的各種淵源是很難判然劃分開來的。比如，清代的幫會(huì)和秘密會(huì)社往往同時(shí)也是宗教性的;宗族和行會(huì)組織通常也都具有宗教的職能;至于民族的法律與習(xí)慣，也都與宗教有著或深或淺的聯(lián)系。反過來，中國的宗教如佛教和道教，深受儒家倫理的影響，而所謂民間宗教，更是三教合流的產(chǎn)物。此外，地方習(xí)慣在內(nèi)容上與家族法有重合之處，其運(yùn)作方式也與家族組織有密切關(guān)聯(lián);幫會(huì)組織的基本規(guī)則系由家族倫常中衍生;習(xí)慣法上的典當(dāng)制度可以溯源于魏晉時(shí)期佛教寺院的放債活動(dòng);有些邊疆少數(shù)民族的契約制度明顯地受到漢族制度的影響，等等。當(dāng)然，對(duì)所有這些民間制度具有普遍和深遠(yuǎn)影響的還是“官府之法”。由最后這一點(diǎn)，我們可以看到中國古代法律多元格局的特別之處。

從比較法的角度看，法律多元不但是一種普遍的法律現(xiàn)象，而且它本身也是“多元”的。換言之，法律上的多元現(xiàn)象并非只有一種模式。因此，在描述中國歷史上法律多元現(xiàn)象的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)探究這種現(xiàn)象的特殊性。伯爾曼教授在其討論西方法律傳統(tǒng)生成的巨著《法律與革命》一書中，為我們勾畫出了一幅色彩鮮明的法律多元圖景。在11世紀(jì)以后長達(dá)數(shù)百年的時(shí)間里，歐洲社會(huì)同時(shí)為一些不同的法律所統(tǒng)治：教會(huì)法以及世俗法的各個(gè)分支——封建法、莊園法、商法、城市法和王室法等等。這些法律各有其淵源，并由不同的權(quán)威機(jī)構(gòu)、組織或團(tuán)體負(fù)責(zé)其實(shí)施。它們互相刺激，也互相影響，并且在爭奪管轄權(quán)的斗爭中此消彼長。這當(dāng)然是一種法律多元現(xiàn)象，然而，與其說這是一種典型的法律多元狀況，不如說這只是法律多元現(xiàn)象的一種。與這種模式相比較，中國歷史上法律多元現(xiàn)象的突出特點(diǎn)在于，這里并沒有管轄權(quán)之爭，法律上的多元也不是通過橫向的競爭來表現(xiàn)，相反，它主要表現(xiàn)為一種自生自發(fā)的民間秩序與直接出自官府的法律秩序的結(jié)合。我們可以把這種結(jié)合稱之為官—民秩序格局。

粗略地說，所謂官—民秩序格局具有這樣一種特點(diǎn)，即一方面，這是一種等級(jí)式的格局，其核心是上與下，治與被治的關(guān)系。以朝廷律令為主干的“官府之法”凌駕與民間法之上，體現(xiàn)并且保證了帝國法律秩序的統(tǒng)一性。具體說來，所有民間紛爭，最終都可以被提交官府裁斷;體現(xiàn)于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷權(quán)宜之策的產(chǎn)物，并不能用來與帝國政府抗衡;更有甚者，官府自上而下地看待各種民間習(xí)俗、慣例，并不把它們視為法律，更不會(huì)受其約束。然而在另一方面，官府并沒有足夠的財(cái)力和人力對(duì)州縣以下的廣大地區(qū)實(shí)施直接統(tǒng)治，朝廷律例也遠(yuǎn)不曾為社會(huì)日常生活提供足夠的指導(dǎo)原則，因此不能不在很大程度上倚賴于民間的組織和秩序，以維持整個(gè)社會(huì)的秩序。這也意味著，不但人們的日常生活大都受習(xí)慣支配，一般紛爭也很少提交官斷，而且地方官在審理所謂“民間詞訟”的時(shí)候，也經(jīng)常要照顧到民間慣習(xí)和民間的解決辦法。[40]值得注意的是，這種官府對(duì)民間秩序的倚賴以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的二者之間“分工與合作”的關(guān)系，并不是通過官府對(duì)民間組織及其活動(dòng)的層層批準(zhǔn)和授權(quán)而建立起來的。從根本上說，民間組織和民間秩序是自生自發(fā)的，本無待于官府的審察和特許。事實(shí)上，只要無違于教化，無害于秩序，自發(fā)的民間組織及其活動(dòng)就不會(huì)受到官府的干預(yù)，即使卷入紛爭，通常也能夠得到官府的認(rèn)許甚至支持。

最后要指出的一點(diǎn)是，盡管官與民的界線可以說是清楚的，這種所謂官—民秩序格局卻不是建立在官與民嚴(yán)格界分甚至相互對(duì)立的基礎(chǔ)之上。從比如治與被治的方面看，實(shí)際具有“治”的職能的不僅是國家官吏，也包括民間士紳;不僅是官府衙門，也包括家族、行會(huì)等。又從帝國秩序的基本原則看，治國與治家所遵循的乃是同一種原則。其結(jié)果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整個(gè)帝國則是一個(gè)大家庭。這里，上與下、治與被治、公與私以及國與家的界線都是相對(duì)的、變動(dòng)的。因此，中國古代的法律多元格局就呈現(xiàn)為一種多元復(fù)合的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)：它既是雜多的，又是統(tǒng)一的;既是自生自發(fā)的，又是受到控制的;既有橫向的展開，也有縱向的聯(lián)系;既是各個(gè)分別地發(fā)展的，又是互相關(guān)聯(lián)和互相影響的。這些彼此對(duì)立的方面，一方面包含了造成動(dòng)蕩的因素，另一方面也蘊(yùn)涵了解決社會(huì)問題的創(chuàng)造性力量。正是因?yàn)橥瑫r(shí)存在著這些不同的方面，也正是通過這些不同方面持續(xù)不斷的相互作用，帝國秩序才可能在長時(shí)期的變化當(dāng)中保持結(jié)構(gòu)的平衡。

鏈接

歷數(shù)家珍

——中國法治之本土資源

佚名

盡管“法治”對(duì)于中國來說是個(gè)舶來品，盡管中國傳統(tǒng)人治文化的浩瀚海洋淹沒了星星點(diǎn)點(diǎn)的法治之舟，但這并不等于說中華文明歷史發(fā)展過程中沒有豐富優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)文化。實(shí)際上，中國傳統(tǒng)文化中并不乏“法”之資源，這種“法”之資源首先體現(xiàn)在精神和思想層面，體現(xiàn)在倫理道德上，體現(xiàn)在“禮治”秩序中，它表達(dá)的是一種特定社會(huì)文化基礎(chǔ)之上的公平與正義。其次，此種“法”之資源還體現(xiàn)在經(jīng)驗(yàn)及制度層面的設(shè)計(jì)上，中國社會(huì)存在著大量的自生秩序和民間法規(guī)，它們的有效運(yùn)作對(duì)于解決民間糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了極其重要的作用。

一、思想資源

法治的本土資源不僅僅是傳統(tǒng)的正式或非正式制度的構(gòu)建，更是一種滲透于民眾心理的對(duì)傳統(tǒng)的精神層面的表達(dá)。蘇力在他的《法治及其本土資源》中曾經(jīng)說過：“傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生的流動(dòng)著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念?！敝袊ㄖ嗡枷雽用娴谋就临Y源主要有以下表現(xiàn)：

追求理想社會(huì)的“和諧”思維。獨(dú)特的地理環(huán)境、文化傳統(tǒng)和政治模式孕育了中國獨(dú)特的法律文化。儒家認(rèn)為“己所不欲，勿施于人”，主張以和為貴，由此，“無訟”便成為司法的目的。當(dāng)我們以西方概念為分析工具來看待“無訟”時(shí)，恐怕難免會(huì)對(duì)其進(jìn)行批判，但當(dāng)我們換一個(gè)視角仔細(xì)思考時(shí)，便會(huì)發(fā)現(xiàn)“無訟”以及其體現(xiàn)出的“和諧”思維的意義是如此重大?！盁o訟”并非是法律虛無主義，它是中華文明對(duì)于美好社會(huì)的一種理想，它是中華民族基于道德約束的一種完美狀態(tài)，它更是奠基于東方文明、體現(xiàn)于法律之上的一種價(jià)值追求。也許它追求理想社會(huì)的途徑和表現(xiàn)方式與西方不同，但兩者關(guān)于理想的實(shí)質(zhì)卻是相同的。中國盡管沒有像西方社會(huì)那樣的對(duì)法的明確追求，但中國同樣有自己的一套對(duì)于理想社會(huì)、對(duì)于法的獨(dú)特思考，這種思考同樣符合了秩序和正義的要求，契合了法律實(shí)現(xiàn)的終極目標(biāo)。正如德國比較法學(xué)家所言：“每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨著同樣的問題，但各種不同的法律制度以極不相同的方法去解決這些問題，雖然最終結(jié)果是相同的”

關(guān)注百姓疾苦的民本思想。中國古代思想家中很多都具有“重民”思想，孔子“仁學(xué)”體系的確立，標(biāo)志著中國法律文化的民本理論的定型。正是由于儒家“民本”觀念的巨大影響，才使中國傳統(tǒng)法律文化中包含了諸如重視民心向背、關(guān)心民間疾苦、反對(duì)苛政暴刑等思想觀念。民本思想與現(xiàn)代法治的“民主”精神具有相通之處，雖然傳統(tǒng)法律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”，但在今天，我們完全可以運(yùn)用先進(jìn)的理論對(duì)其進(jìn)行改造，通過精心的塑造對(duì)其進(jìn)行更新。我們應(yīng)以民本為鑒，警惕由民本思想衍生的“為民作主”觀念，加強(qiáng)公務(wù)人員“為人民服務(wù)”的觀念。應(yīng)增強(qiáng)民眾的獨(dú)立意識(shí)，提高公民素質(zhì)，最大限度允許和鼓勵(lì)公民的自由全面發(fā)展，建立參與型政治。同時(shí)我們還可以以民本思想的道德自律功效來彌補(bǔ)法律作用的局限性，綜合運(yùn)用道德和法律手段建設(shè)法治國家?？傊?，民本思想具有重要的現(xiàn)代價(jià)值，我們應(yīng)努力使之與社會(huì)主義法治相契合，使其在現(xiàn)代法治的發(fā)展中起到積極的作用。

倡揚(yáng)崇高道德的誠信原則。誠信，自古以來就是普遍倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則，“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也。”誠實(shí)既是為人之道，也是一切行為的基礎(chǔ)。如今，誠信的內(nèi)涵早已突破了儒家思想道德的軀殼，變得更加廣泛而深遠(yuǎn)?，F(xiàn)代意義上的誠信是在中國傳統(tǒng)誠信原則的基礎(chǔ)上借鑒西方的誠信思想所形成的全新的理念，它已融入社會(huì)生活的各個(gè)方面，不僅屬于道德范疇，更屬于法律和經(jīng)濟(jì)的范疇。在法律方面，誠信原則已作為一條基本的法律原則，規(guī)范人們的法律生活。同時(shí)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)，更是體現(xiàn)道德原則的誠信經(jīng)濟(jì)。誠信有利于經(jīng)濟(jì)交往的安全，有利于人們生活的穩(wěn)定，更有利于整個(gè)社會(huì)秩序的和諧。目前，在我國法治建設(shè)的過程中，應(yīng)大力倡揚(yáng)誠信的道德精神，以使社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中健康發(fā)展。

二、制度資源

中國法律傳統(tǒng)中既有精神層面的資源，也有經(jīng)驗(yàn)層面的制度資源。統(tǒng)治者在治理中國這樣一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國的過程中，不斷探索新路，積累統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)，在國家權(quán)力難以下達(dá)的民間，民眾在日常生活中也漸漸積累起許多化解糾紛的經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)逐漸上升到法律及制度層面，維持著整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。中國法治制度層面的本土資源主要有以下表現(xiàn)：

彌補(bǔ)法律缺漏的混合法型。中國古代十分重視法典的編纂，從《法經(jīng)》、《唐律》到《大清律》，法律文獻(xiàn)浩如煙海。同時(shí)，在正式國家制定法之外，還存在著各種禮儀、習(xí)慣、民俗和判例等輔助法律形式，用以解決民間糾紛，調(diào)整社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā本褪侵赋晌姆ê团欣ㄏ嘟Y(jié)合，根據(jù)實(shí)際情況選擇適用，“有法者以法行，無法者以類舉”，即在司法審判中，法律有明文規(guī)定的，依照法律進(jìn)行審理判決，法律沒有明文規(guī)定的，則適用以往的判例或者按照統(tǒng)治者的意思判決?！盎旌戏ā睒邮绞侵袊糯痉ń?jīng)驗(yàn)的有益總結(jié)，對(duì)于彌補(bǔ)法律漏洞具有重要意義。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律文化及樣式也在逐漸發(fā)生變化，無論是以往成文法占絕對(duì)主導(dǎo)地位的大陸法系國家，還是偏重判例法的英美法系國家，都出現(xiàn)了成文法與判例法相結(jié)合的共同趨向。我國是一個(gè)典型的成文法國家，判例一般不能作為法律淵源，這往往會(huì)導(dǎo)致我國法律的滯后性。相比而言，判例具有靈活性、可操作性，它可以以其獨(dú)特的柔性來彌補(bǔ)成文法的缺漏，緩解成文法與社會(huì)自發(fā)秩序的沖突。在我國法治現(xiàn)代化的過程中，我們應(yīng)認(rèn)真總結(jié)判例法的比較優(yōu)勢(shì)，借鑒其成功經(jīng)驗(yàn)，取長補(bǔ)短，構(gòu)建“混合法”樣式，讓判例法在今天發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

節(jié)約訴訟資源的民間調(diào)解。民間調(diào)解機(jī)制由來已久，我國古代對(duì)于非訴訟的方式解決糾紛探索出了一套行之有效的方法，也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。由于民間調(diào)解機(jī)制在處理當(dāng)事人之間的糾紛的同時(shí)還能保證處理過程的簡潔、快速，與國家法律訴訟程序的拖沓、繁雜形成鮮明對(duì)比，所以它的適用更加經(jīng)濟(jì)實(shí)惠，在中國的熟人社會(huì)中應(yīng)用起來更為順手。就中國的民情而言，許多民事爭議，如果不甚嚴(yán)重，當(dāng)事人大多不愿意通過法律訴訟解決，甚至很多人主動(dòng)要求政府相關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。除此之外，爭議雙方也會(huì)尋求社會(huì)中介組織如行業(yè)協(xié)會(huì)、消協(xié)進(jìn)行調(diào)解。實(shí)踐證明，通過基層組織、法院等主體進(jìn)行調(diào)解解決糾紛，不僅可以維護(hù)當(dāng)事人之間的良好關(guān)系，還可以減輕司法機(jī)關(guān)的壓力，節(jié)省訴訟資源，這種重視調(diào)解的優(yōu)良傳統(tǒng)對(duì)于安定社會(huì)、維護(hù)團(tuán)結(jié)所做出的貢獻(xiàn)是其他法律制度無法比擬的。在法治建設(shè)中，我們應(yīng)保留民間法解決糾紛的自治空間，放棄法院司法一元主義觀念，構(gòu)建民間法調(diào)處機(jī)構(gòu)，讓民間調(diào)解機(jī)制發(fā)揮更大的作用。

促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流通的典權(quán)制度。典權(quán)制度在中國歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用，建國之初，房屋交易很少，出典也始終沒有絕跡。后來，隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，房地產(chǎn)抵押成為一個(gè)非常普遍的房地產(chǎn)擔(dān)保手段，由此，房屋典權(quán)在實(shí)際運(yùn)作中便處于瀕危狀態(tài)。當(dāng)我們談到典權(quán)時(shí)，往往視其為封建社會(huì)的糟粕，其實(shí)不然。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生在論及抵押權(quán)與典權(quán)時(shí)，將其區(qū)分得很清楚，“用益物權(quán)之目的，在乎取得物之使用收益價(jià)值;擔(dān)保物權(quán)之目的，在乎取得物之交換價(jià)值。內(nèi)容各有不同，應(yīng)可并存無妨?！谕徊粍?dòng)產(chǎn)上，權(quán)利重疊，正所以發(fā)揮其功能?！背龅淙擞诘湮飪r(jià)格低減時(shí)，尚可放棄其回贖權(quán)，于典物價(jià)格高漲時(shí)，可主張找貼之權(quán)利，有自由伸縮之余地，實(shí)足以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上之弱者，這揭示了典權(quán)存在的合理性。認(rèn)真考察典權(quán)制度在中國存在如此之久的深層原因，對(duì)典權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)流通制度具有進(jìn)步意義。

綜上所述，中國法律傳統(tǒng)中蘊(yùn)含著豐富的本土資源，以上僅就其中的幾點(diǎn)做了粗略的分析，事實(shí)上，如何繼續(xù)挖掘和利用更多的本土資源是法治建設(shè)中的一項(xiàng)十分艱巨的基礎(chǔ)工程，意義重大。對(duì)中國法律本土資源我們絕不能簡單看待，還必須研究它們運(yùn)行的背景因素，它們賴以發(fā)生特定功效的社會(huì)文化環(huán)境，從整體上把握它們，以汲取其中積極、合理的成分。

法治的現(xiàn)代化不僅僅需要改革的外力的推動(dòng)，更需要深層的本土資源的支撐，薩維尼曾經(jīng)說過：“無論如何，促使法律形成的，是內(nèi)在無聲的運(yùn)行力量，而不是立法者的專斷意志。”我們習(xí)慣于贊美西方法治之“先進(jìn)性”，習(xí)慣于批判中國法律之“落后性”，于是便仿效西方法律，大批量、大規(guī)模、大范圍地立法。但漸漸地，我們開始認(rèn)識(shí)到，法律的局限性和法治建設(shè)的舉步維艱并不是立法的數(shù)量和規(guī)?？梢越鉀Q的。村長被拘留了，而秋菊卻迷惑不解，她要的僅僅是個(gè)“說法”，她不懂法律為什么是這樣運(yùn)作的;山杠爺被逮捕了，但他順應(yīng)了鄉(xiāng)間民俗，他的行為已經(jīng)獲得了村民的認(rèn)可?！斑@種地方性‘法律’也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理，但也絕不是人治的暴政。執(zhí)行這種‘法律’的人盡管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認(rèn)可，即具有某種合法性”。當(dāng)所謂的“現(xiàn)代”法律沖破界限，強(qiáng)行介入某些民間糾紛時(shí)，人們真正感覺到了法律的冷冰冰和公事公辦的無奈。

在實(shí)現(xiàn)法治的過程中，我們往往只注重了效率而忽視了效用，只注重了自上而下的立法而忽視了隱含在社會(huì)生活中的民族、地方、文化特征，只注重了大量西方法律制度的移植而忽視了不同文化、文明、價(jià)值取向之間的差異。我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，這些制度、規(guī)則真正成為人們的行為標(biāo)準(zhǔn)、模式還需要一個(gè)漫長的過程。在此過程中，更加需要我們關(guān)注中國的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活這些“活法”，從社會(huì)自身的深層本質(zhì)出發(fā)，促使兩者之間實(shí)現(xiàn)互動(dòng)、整合和轉(zhuǎn)化。