軟條款信用證的啟示

文/郎寶璽 編輯/白琳

軟條款信用證的啟示

文/郎寶璽 編輯/白琳

對何謂軟條款，還需要結合當事人的交易習慣和做法進行判斷，而不能簡單地下結論。

業(yè)務背景

業(yè)務類型：進口信用證來單

開證日期：2014年3月14日

交單行：韓國E銀行

來單金額：USD546842.79

開證申請人：遼寧Y公司

信用證受益人：韓國N公司

進口商品：鱈魚

業(yè)務經過

2014年3月14日，遼寧Y公司要求在M銀行開立以韓國N公司為受益人的即期自由議付進口信用證，效期為2014年4月15日。匯票中的“Drawee”為開證行，金額USD558000.00，進口鱈魚。信用證條款中除了要求正常的發(fā)票、箱單和全套提單外，同時要求“付款條件是在信用證有效期內收到受益人提交的沒有不符點的正點單據和申請人提交的證實申請人已經收到船務公司的貨物到港通知的證明（Payment will be effected against documents with no discrepancy and the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）”。

當時，M銀行指出以上條款有信用證軟條款的嫌疑，建議申請人刪除。但申請人解釋稱，此條款為鱈魚交易中的行規(guī)條款，且此前就鱈魚交易已在M銀行開立過相同條款的信用證，而受益人也是長期合作的老客戶，不會出現問題。后M銀行又咨詢了水產品交易的專業(yè)人士后，亦被告知此條款確實屬于行規(guī)交易條款。M銀行遂于當日將此信用證開出。

2014年3月28日，M銀行收到交單行韓國E銀行寄來的單據，索匯金額為USD546842.79，匯票由受益人出具，并由交單行背書。單據除申請人的證明書未提供外，其他單據單證相符。因缺少申請人證明書，M銀行留存單據，等候申請人進一步指示。2014年4月15日，M銀行在收到開證申請人已經收到貨物的證明書，并被告知同意付款后，遂于當日對外進行了支付。

2014年4月22日，M銀行收到韓國E銀行的MT791報文，向M銀行索要遲付利息USD243.28。M銀行馬上通知開證申請人遼寧Y公司，并發(fā)送MT799電文向E銀行說明，根據M銀行信用證中關于“付款條件是在信用證有效期內收到受益人提交的沒有不符點的正點單據和申請人提交的證實申請人已經收到船務公司的貨物到港通知的證明”的條款，只有在申請人提供證明書之后，才能完全單證相符并付款。與此同時，開證申請人遼寧Y公司也積極商洽受益人放棄遲付利息。因受益人為遼寧Y公司的長期客戶，因此韓國E銀行最終放棄了追索遲付利息的要求。

案例分析

上述案例有兩個焦點問題。

第一，該案信用證中關于“付款條件是在信用證有效期內收到受益人提交的沒有不符點的正點單據和申請人提交的證實申請人已經收到船務公司的貨物到港通知的證明”的條款是否構成所謂的“軟條款”？

首先，要搞清什么是信用證軟條款。信用證軟條款是指不可撤銷信用證中規(guī)定信用證附有條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約存在風險隱患的條款。信用證出現軟條款的后果，是信用證的支付被申請人或開證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權益無法得到保障。軟條款由于依附在“信用證”這一具有銀行信用的結算方式上，加上其形式千變萬化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業(yè)，使其難以被非資深的專業(yè)人員所注意和理解，隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺，因而，常常被不法商人用作欺詐、違約、拒付的有效手段和工具。

其次，應學會判斷信用證的軟條款。對于信用證軟條款的判斷，國際上并沒有統一的標準，UCP600和ISBP也沒有對此做出規(guī)定，但可以肯定的是，軟條款是違背UCP基本精神和原則的。實踐中，信用證的軟條款大致可以從以下幾個方面進行判斷。

一是規(guī)定信用證暫時不生效，開證行另行指示或通知后方能生效的。在此類信用證中，待通知的項目有裝船

期、船名及裝載數量等，生效條件有以買方取得進口許可證為條件等。實踐中，一旦市場行情發(fā)生不利于買方的變化，開證申請人就可以不發(fā)通知而使信用證無法生效；或者直至信用證的有效期即將屆滿時方發(fā)出通知，造成賣方延遲裝運或者繕制單據，從而產生不符點，給開證行拒付創(chuàng)造條件。

二是信用證規(guī)定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證無從談起，實質上將信用證付款方式改成了托收業(yè)務，賣方承擔了全部收匯風險。

三是信用證規(guī)定某些單據必須由指定人簽署方能議付或付款。例如，規(guī)定由開證申請人或指定的人簽發(fā)商檢證書。這種信用證效力全部依賴開證申請人（買方）的簽署，如果買方以貨物不符為由拒簽商檢證書，則受益人（賣方）因缺少單據，根本無法向銀行申請議付或請求付款。即使特定人簽發(fā)了商檢證書，但開證行也可能以簽名與開證申請人在銀行的留底不相符為由而拒絕付款。

四是無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開出的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P后才支付、收到其他銀行的款項后才支付等。

五是有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請人修改后的通知為準。

六是設置不易被覺察的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規(guī)定內陸城市為裝運港。

七是信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到相符交單。

但是，含有上述條款的信用證也并不必然就是軟條款信用證。因為，在實踐中由于各當事人之間的交易習慣和慣常做法不一，有些要求對于某些當事人而言屬于軟條款，而對于另一些當事人就不是軟條款，而是正常做法所要求的條款。因此，對何謂軟條款，還需要結合當事人的交易習慣和做法進行判斷，而不能簡單地下結論。

最后，雖然軟條款信用證違反了信用證的“獨立抽象”原則，但是國際商會對待信用證軟條款問題的意見也并不是將軟條款當作欺詐或者詐騙，而是警告要當心注意。筆者認為，此意見主要是基于UCP600第一條關于“除非信用證明確修改或排除，本慣例各條文對信用證所有當事人均具有約束力”的規(guī)定。這實際上表明，信用證條款是可以排除UCP條款，或信用證條款規(guī)定優(yōu)先于UCP600的規(guī)定。據此，本著對開證申請人要遵循“KYC（Know Your Customer，了解你的客戶）”的處理原則，可以認定，本案中信用證中關于“付款條件是在信用證有效期內收到受益人提交的沒有不符點的正點單據和申請人提交的證實申請人已經收到船務公司的貨物到港通知的證明”的條款，為交易習慣，而非軟條款，亦非欺詐和詐騙的體現。

第二，議付行韓國E銀行的議付是否成立？

UCP600規(guī)定的“議付”是指指定銀行在相符交單下，在其應獲償付的銀行工作日當天或之前向受益人預付或者同意預付款項，從而購買匯票（其付款人為指定銀行以外的其他銀行）及/或單據的行為。根據以上UCP600對“議付”的定義，議付行的議付行為必須是基于“相符交單”的情況；而在本案例中，議付行則是在因缺少申請人的證明書（the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）這一單據而導致單證不符的情況下，對信用證進行了議付。因此，此議付是含有不符點的“議付”，作為開證行來說，無需承擔對“議付行”進行償付的義務。換句話說，“議付行”韓國E銀行在此信用證項下的議付行為是不成立的，當然就更談不上支付遲付利息了。

案例啟示

上述案例雖然得到了圓滿解決，但也提示單證業(yè)務人員需要從以下幾個方面加以注意。

首先，開證行在收到開證申請人的開證申請后，要本著KYC的原則去審查信用證條款中有無涉及敏感問題的條款，以及條款的真實性和合理性，以免產生不必要的糾紛。

其次，對于開證行來說，在明知信用證中含有的條款會涉及敏感的軟條款問題，有可能導致爭議或糾紛的情況下，一定不能將信用證開立成自由議付信用證，而應該開立成開證行付款的信用證。這樣，開證行才能掌握付款的主動權，避免上述案例的發(fā)生。

最后，作為單證業(yè)務人員，要增強對信用證軟條款的認識和辨別，在開立信用證時，必須審核信用證中條款的合理性和真實性。如果確實出現了以上歸納的、以欺詐和拒付為本意而設計的信用證軟條款，應堅持職業(yè)操守，堅決予以抵制。

作者單位：中國民生銀行貿易金融事業(yè)部大連分部