3 海外工程中的保函風(fēng)險防范

文/仲昕 編輯/韓英彤

3 海外工程中的保函風(fēng)險防范

文/仲昕 編輯/韓英彤

無論是企業(yè)還是銀行，都要重視基礎(chǔ)交易風(fēng)險，這是發(fā)生風(fēng)險的源頭。只要基礎(chǔ)交易不出現(xiàn)糾紛，一般也不會發(fā)生保函的索賠。

海外保函由于涉及到不同的國家和法域，使國內(nèi)企業(yè)與銀行面臨不同的政治性風(fēng)險，保函交易變得更加復(fù)雜。而已發(fā)生的一些海外保函的糾紛，的確給國內(nèi)企業(yè)與銀行帶來了一定的風(fēng)險和損失。筆者從2005年開始在外資銀行從事海外保函轉(zhuǎn)開業(yè)務(wù)，遇到過多起海外保函的索賠事件，不過這些保函糾紛最終都得到了圓滿的解決。

海外保函風(fēng)險成因

出現(xiàn)風(fēng)險的成因主要可歸納為以下幾個方面。一是沒能將基礎(chǔ)交易與保函業(yè)務(wù)的主次關(guān)系擺對位置。筆者始終認為，貿(mào)易融資的風(fēng)險主要是基礎(chǔ)交易風(fēng)險，但在業(yè)務(wù)中卻往往會過分強調(diào)信用證的獨立性和保函的獨立性，以致忽視了基礎(chǔ)交易?；A(chǔ)交易是保函業(yè)務(wù)的源頭，源頭出了問題，就會形成對擔(dān)保工具保函的影響?；A(chǔ)交易包括雙方簽訂的工程項目、工程合同以及工程合同雙方在交易中的位置。

二是對國家風(fēng)險認識不夠。國際工程涉及到其他國家，對國內(nèi)企業(yè)來說，均是陌生的地方，因此，對不同國家的政府、政局、政治體制，需要分別做出正確的評估。筆者把國家分為成熟的國家與不成熟的國家。成熟的國家政體比較穩(wěn)定，不會發(fā)生太大的局勢變動，即使發(fā)生政局變動，對工程項目形成的影響也有限；而不成熟的國家則是指容易轉(zhuǎn)軌的國家或正在轉(zhuǎn)軌的國家。目前中國的工程項目很大部分在不成熟的國家，一旦這些國家發(fā)生形勢變動，如果對形勢出現(xiàn)誤判，就會波及工程項目，形成保函糾紛。如伊拉克、利比亞等國的工程項目，前者由于薩達姆政權(quán)的倒臺，后者由于卡扎菲政權(quán)的倒臺，都對中國的工程項目造成了負面影響，出現(xiàn)了一些保函糾紛。

三是國內(nèi)企業(yè)本身的資質(zhì)及業(yè)務(wù)水平在國內(nèi)外存在差異。有些國內(nèi)企業(yè)雖然在國內(nèi)市場擁有良好的業(yè)務(wù)資質(zhì)，但卻缺乏國際市場的經(jīng)驗與水平，特別是對工程的把握水平與對內(nèi)對外的溝通水平。由于國際工程項目，每個國家的評判標準不一樣，因此，中國企業(yè)如果在海外工程項目競標中僅憑價格取勝，而自己卻沒有充分的海外工程的經(jīng)驗與水平，就可能會給自己的海外項目正常進行造成隱患。2007年，筆者曾經(jīng)接到一份到東南亞的履約保函開立申請，遂與當?shù)氐姆种C構(gòu)聯(lián)系，當?shù)胤种C構(gòu)立即發(fā)來報紙上關(guān)于該國內(nèi)企業(yè)的負面新聞，主要涉及資質(zhì)問題。鑒此，盡管有國內(nèi)一流的銀行提供反擔(dān)保，我們依然認為開立此保函會形成很大的風(fēng)險，因而委婉拒絕了國內(nèi)銀行的申請。2008年處理的一例保函糾紛則是由于與客戶溝通不暢形成的。該國內(nèi)企業(yè)在國內(nèi)市場也很有知名度，但對國外運作比較陌生。由于項目在中東，業(yè)主多是印度人或巴基斯坦人，如果沒有很強的溝通能力，和業(yè)主打交道將會很困難。由于溝通不及時，國內(nèi)工人的簽證到期，被迫回國，工程中斷，形成保函索賠。由于工程已經(jīng)完成了部分，而保函中對此類情況規(guī)定得又不細致，導(dǎo)致雙方對于索賠金額產(chǎn)生了分歧：業(yè)主要求全額賠付，而國內(nèi)企業(yè)認為只應(yīng)賠付延期部分。雖經(jīng)過三個月努力，終于解決了此糾紛，實現(xiàn)了國內(nèi)企業(yè)按照工程進度進行賠付的目的，但如果其與客戶溝通順暢，保函條款能設(shè)計得比較細致，使工程項目能順利進行，也許就不會發(fā)生保函索賠事件了。

四是沒有仔細認識自己在基礎(chǔ)交易中的地位并擬定對應(yīng)措施。海外工程項目中，國內(nèi)企業(yè)是一個什么樣的身份很重要：自己是總包或分包將會直接影響到自己在工程項目中的地位，面臨的風(fēng)險也不一樣。筆者曾經(jīng)遇到一樁中東保函的索賠案：國內(nèi)企業(yè)是分包，由于總包與業(yè)主之間出現(xiàn)糾紛，而業(yè)主是王儲，比較強勢，將總包踢出了工程項目并對總包索賠，從而形成了總包對分包的索賠。雖然最后國內(nèi)銀行付款，而國內(nèi)企業(yè)在中東申請到了凍結(jié)令將這筆付款凍結(jié)了，但索賠的發(fā)生還是提醒我們：要認清自己所處位置的風(fēng)險，并據(jù)此來擬定保函條款。

五是了解交易對手不足。所謂知己知彼，百戰(zhàn)不殆。在海外工程項目中，必須要了解交易對手的狀況，并對可能出現(xiàn)的問題，擬定應(yīng)對措施。筆者發(fā)現(xiàn)，有些國內(nèi)企業(yè)，最拿手的方法就是，一旦出現(xiàn)保函索賠，就向當?shù)胤ㄔ荷暾堉垢读钸M行止付，完全不顧自己的聲譽及銀行的聲譽；而有的法院也會輕易地簽發(fā)止付令，在海外造成非常不好的影響。交易對手的風(fēng)險是國內(nèi)企業(yè)需要承擔(dān)的風(fēng)險，而保函只是一個擔(dān)保工具。不能否認有的國外受益人會惡意索賠，這就更需要國內(nèi)企業(yè)充分了解交易對手的風(fēng)險狀況，一旦發(fā)生風(fēng)險，也需要承擔(dān)必要的責(zé)任。簡單的止付只會影響企業(yè)本身的聲譽，并會對今后的交易產(chǎn)生不利影響。

六是在保函條款擬定上還存在不足。目前，國內(nèi)企業(yè)和銀行大多只對《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）比較熟悉。但據(jù)筆者估計，由于世界上絕大數(shù)國家有自己的擔(dān)保法（或有關(guān)信用證的法律，如美國），接受URDG作為保函規(guī)則的比例并不高，更何況URDG不是法律，只是一套規(guī)則。筆者接觸的涉及中東、東南亞，甚至包括英國的保函，一般均不適用URDG，而且涉及南亞的保函內(nèi)容比較冗長，反反復(fù)復(fù)地講，存在許多偏僻的詞匯，很容易將人搞昏。由于海外保函涉及不同的法域，保函審核起來比較麻煩。對此，有的國內(nèi)企業(yè)索性將這個活丟給銀行；而國內(nèi)銀行在保函審核方面也存在一定局限（為突破上述局限，筆者高興地看到有的大銀行開始聘請外部專業(yè)律師審核保函條款），這些都可能會導(dǎo)致一定的技術(shù)風(fēng)險。

風(fēng)險防范建議

如何降低海外工程保函的風(fēng)險，筆者提出如下幾點建議：

一是加強對基礎(chǔ)交易的重視。無論是企業(yè)還是銀行，都要重視基礎(chǔ)交易風(fēng)險，這是發(fā)生風(fēng)險的源頭?；A(chǔ)交易沒有糾紛，一般也不會發(fā)生保函的索賠。

二是加強對國家風(fēng)險與商業(yè)風(fēng)險的防范。國家風(fēng)險不僅包括政治風(fēng)險，還包括外匯管制等風(fēng)險。同時應(yīng)重視對交易對手的考察，如果交易對手是總包商，還要考察業(yè)主，并要了解其他分包的狀況。

三是不要忽視合規(guī)風(fēng)險?！??11”后，美國及西方加強了對一些國家的制裁措施，將一些國家列入支持恐怖主義的名單。因此，如在被美國及西方國家制裁的國家從事工程建設(shè)，要仔細評估合規(guī)風(fēng)險，以免帶來不必要的麻煩。

四是銀行對企業(yè)的資質(zhì)要進行審慎評估，企業(yè)對自己的活動能力與經(jīng)營水平也要做出正確評價，以免在陌生的地方從事工程時自身資質(zhì)及能力受到質(zhì)疑，給日后保函項下遭遇索賠埋下隱患。

五是從技術(shù)上要了解工程所在國的金融及法律環(huán)境。每個國家的情況千差萬別，如在利比亞，其法系屬于拿破侖法系，即大陸法系，但受伊斯蘭法影響很深，如果基礎(chǔ)交易涉及伊斯蘭法禁止的范疇，會導(dǎo)致保函無效，因此會涉及到保函保兌問題；而在印度尼西亞，保函要聲明適用1832年國內(nèi)民法，保函的索賠一般在保函到期日后15天；在印度，則要區(qū)分保函的有效期與訴訟時效。在有固定有效期的情況下，根據(jù)合同法第八條的規(guī)定，保函索賠必須在有效期前提出，而訴訟時效，受益人是私人公司的為三年，受益人是政府機構(gòu)的為三十年；其他如斯里蘭卡，如果保函貨幣是當?shù)刎泿?，還要承擔(dān)很高的稅等。了解當?shù)亟鹑诩胺傻淖詈棉k法是和當?shù)氐你y行進行溝通，或者聘請了解當?shù)亟鹑诩胺森h(huán)境的國際律師事務(wù)所來加強對保函業(yè)務(wù)的審核，或者另辟蹊徑，通過保函的轉(zhuǎn)開，借助轉(zhuǎn)開行對當?shù)亟鹑诩胺森h(huán)境進行了解。

六是重視專業(yè)人才的培養(yǎng)。保函業(yè)務(wù)是一個團隊業(yè)務(wù)，需要客戶經(jīng)理、產(chǎn)品銷售、風(fēng)險、操作、法律、合規(guī)等各條線業(yè)務(wù)人員的密切配合。其中，產(chǎn)品銷售人員應(yīng)該是保函方面的專家，在整個業(yè)務(wù)中起著溝通、統(tǒng)籌的作用。只有建立起專業(yè)的團隊，做好在保函開發(fā)早期和保函開發(fā)過程中的各項工作，才能在發(fā)生保函索賠事件時進行科學(xué)、合理的處理，以最大程度地保護公司及銀行的聲譽。

（本文僅代表作者個人觀點）

作者系大華銀行（中國）有限公司交易銀行業(yè)務(wù)部高級副總裁