由一則案例看“不作為的詐騙罪”

由一則案例看“不作為的詐騙罪”

文◎周海浪*

【典型案例】某日，顧客蔡某到某自行車用品店選購了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，蔡某與老板伍某一陣討價(jià)還價(jià)后商定好4700元的賣價(jià)。此時(shí)老板娘洪某正好回到店里。伍某遂將蔡某介紹給洪某：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830?！蔽槟痴f罷就在一旁忙著修車。洪某領(lǐng)蔡某進(jìn)里屋開好發(fā)票后便出來忙其他事情，沒有收取蔡某應(yīng)付價(jià)款。伍某夫婦其實(shí)發(fā)生了誤會(huì)，洪某以為蔡某先前已經(jīng)收了款，自己只負(fù)責(zé)開票，伍某卻以為洪某開票同時(shí)收款，故兩人都沒有要蔡某付款的表示。蔡某覺察到了兩人的不默契，于是大搖大擺地把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔。待蔡某走遠(yuǎn)后，伍某、洪某夫婦才感覺事情不妙，原來雙方都忘收錢了。后公安機(jī)關(guān)迅速偵破，將蔡某抓獲。［1］

撰寫該則案例分析的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將蔡某的行為認(rèn)定為不作為的詐騙罪，但這并非完全沒有疑問。例如，蔡某的行為是否就是刑法理論上所認(rèn)可的“不作為的欺騙”？被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否需要與該“不作為的欺騙”之間存在因果關(guān)系？回答這些疑問，都需要對(duì)不作為的詐騙罪有一個(gè)更為清晰的認(rèn)識(shí)。

一、不作為的詐騙罪認(rèn)定要點(diǎn)

詐騙罪（既遂）基本構(gòu)造是判斷行為是否構(gòu)成詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，不作為的詐騙罪當(dāng)然地也須符合這一構(gòu)造要求。常見或典型的詐騙罪都表現(xiàn)為作為形式，從這一構(gòu)造所勾勒的整個(gè)犯罪過程來看，它主要也是在描述一種“作為式的詐騙罪”，那么，不作為的詐騙罪應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)同詐騙罪基本構(gòu)造的對(duì)接呢？換言之，我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)不作為的詐騙罪的主要特征，從而判斷某種不作為是構(gòu)成還是不構(gòu)成詐騙罪、是構(gòu)成詐騙罪還是其他犯罪呢？筆者認(rèn)為，將某一行為評(píng)價(jià)為不作為的詐騙罪，必須把握以下三個(gè)要點(diǎn)：

第一，單純的沉默不成立不作為的詐騙罪。詐騙罪要求行為人實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”的行為，即實(shí)施了欺詐行為。然而，單純的沉默能否認(rèn)定為欺詐行為呢？我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林東茂認(rèn)為，單純的沉默并非行使詐術(shù)。電影院售票小姐多找零錢，購票者明知而取，由于并未使用詐術(shù)，不成立詐欺罪。錯(cuò)找零錢的事實(shí)，并非購票者傳遞不實(shí)訊息所制造出來，購票者只是利用了已經(jīng)發(fā)生的錯(cuò)誤。［2］判斷某一行為是否構(gòu)成不作為的詐騙罪，必須以詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，特別是關(guān)于詐騙罪客觀方面的要求（違法性的判斷）。犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，我們難以將“單純的沉默”評(píng)價(jià)為欺詐行為，故而其不具備構(gòu)成犯罪的前提條件。如果認(rèn)為單純的沉默也能成立不作為的詐騙罪，無非就是譴責(zé)行為人主觀上的惡意，但這極有可能陷入“思想犯”和“主觀歸罪”的泥沼，與“任何人不因思想受處罰”這一古老格言相背反。因此，“單純利用對(duì)方的錯(cuò)誤占有對(duì)方交付的財(cái)物的，不能認(rèn)定為不作為的詐騙罪?！保?］

第二，被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生與欺騙行為具有因果關(guān)系。在刑法理論上，有人完全否認(rèn)不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人完全肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人則肯定部分不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。［4］我國(guó)刑法理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，不是法律強(qiáng)加的。不作為的原因力，就在于它應(yīng)該阻止而沒有阻止事物向危險(xiǎn)方向發(fā)展，以至于引起了危害結(jié)果的發(fā)生。不作為犯罪的因果關(guān)系的特殊性只在于，它要以行為人負(fù)有特定的義務(wù)為前提，除此之外，它的因果關(guān)系應(yīng)與作為犯罪一樣解決。［5］因此，因果關(guān)系是客觀存在且不以人的意志為轉(zhuǎn)移，這一結(jié)論當(dāng)然也適用于不作為犯罪。已故刑法泰斗伍柳村教授曾指出：“不作為對(duì)于結(jié)果之所以能成為原因，其理由不在于負(fù)有作為的義務(wù)，而在于行為人如起而作為，就有防止結(jié)果發(fā)生的可能性，他卻不起而防止，結(jié)果就必然發(fā)生；則這個(gè)不作為就是結(jié)果發(fā)生的原因?！保?］言下之意，不作為犯罪中因果關(guān)系的判斷可以采用“結(jié)果倒推”的判斷模式，即如果結(jié)果發(fā)生的原因是由于不作為造成，那么行為與結(jié)果之間就存在因果關(guān)系；反之，如果結(jié)果的發(fā)生不是由于“不作為”本身造成的，那么就不應(yīng)認(rèn)定其具有因果關(guān)系。這是把握不作為犯罪特征的重要方法之一。據(jù)此，可以得出以下結(jié)論：不作為的詐騙罪中，被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)與行為人具有關(guān)聯(lián)性，如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是由于自身原因或其他與行為人無關(guān)的原因產(chǎn)生的，不宜認(rèn)定為不作為的詐騙罪。

第三，不作為的詐騙罪違背了作為義務(wù)。就行為所違背的義務(wù)性質(zhì)而言，作為系違背不作為義務(wù)。相反，不作為則違背作為義務(wù)。［7］那么，不作為違反的義務(wù)源于何處呢？國(guó)外刑法為了限制不真正不作為犯的處罰范圍，將基于保證人地位的作為義務(wù)視為不真正不作為犯的成立條件。但其理論體系內(nèi)還存在形式的法義務(wù)說、實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說和機(jī)能的二分說等爭(zhēng)議。［8］司法實(shí)踐中大多依據(jù)形式的法義務(wù)說，從邏輯思考的角度判斷不作為犯的行為人是否違背了作為義務(wù)，但由于其處罰范圍不明確，容易擴(kuò)大刑罰的范圍。實(shí)質(zhì)上，在不作為的詐騙罪中，違反義務(wù)的前行為是其作為義務(wù)的主要來源，亦即：如果被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生與行為人具有關(guān)聯(lián)性，那么行為人就負(fù)有說明真相的義務(wù)；如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與行為人無關(guān)，那么行為人就沒有說明真相的義務(wù)。

二、不作為的詐騙罪在評(píng)價(jià)上的限制

承認(rèn)詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成，并不代表任何不符合作為形態(tài)的欺騙行為都可以評(píng)價(jià)為詐騙罪，換言之，不作為的詐騙罪的評(píng)價(jià)也是有限度的。就不作為的欺騙而言，在他人已經(jīng)陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人沒有履行告知義務(wù)，使他人繼續(xù)維持或者強(qiáng)化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的，成立詐騙罪。例如，首飾店將真金首飾與鍍金首飾并陳櫥窗中，顧客以為鍍金首飾為真金首飾而購買；店員不履行告知義務(wù)，以真金首飾價(jià)格出售鍍金首飾的，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，如果他人陷入錯(cuò)誤并不是行為人的行為所引起，而且行為人對(duì)于他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤沒有說明義務(wù)，只是單純利用他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤取得財(cái)物的，不宜認(rèn)定為詐騙罪。［9］

首先，根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，行為人只對(duì)自己實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)法律后果。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。在這一構(gòu)造中，要成立詐騙罪有兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一是欺騙行為的實(shí)施，即正是由于行為人實(shí)施了欺騙行為才導(dǎo)致后續(xù)事件的發(fā)生，因此，行為人要對(duì)自己實(shí)施欺騙行為承擔(dān)法律后果；二是因果關(guān)系的問題，即行為人的欺騙行為與對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有因果關(guān)系，如果對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是由于欺騙行為引起的，那么行為人當(dāng)然不應(yīng)對(duì)此認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生承擔(dān)法律責(zé)任。

其次，法律不能強(qiáng)人所難，說明義務(wù)不能濫用和無限制擴(kuò)張。不作為犯的成立要求有作為的義務(wù)來源，如法律規(guī)定的責(zé)任、先前行為引起的責(zé)任等等。在不純正的不作為犯的場(chǎng)合，由于義務(wù)來源極不明確，有可能被解釋者或裁判者隨意擴(kuò)大，這是相當(dāng)危險(xiǎn)的，因而對(duì)不純正不作為犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為，在不作為的詐騙罪的場(chǎng)合，要對(duì)“說明義務(wù)”進(jìn)行必要的限制。以買賣關(guān)系為例，出賣人與買受人所負(fù)擔(dān)的“說明義務(wù)”是不對(duì)等的。作為出賣人，他是以出售商品而獲取利潤(rùn)，那么他應(yīng)該詳盡釋明該商品的相關(guān)問題（包括瑕疵），以使買受人能夠了解該商品的習(xí)性，從而判斷是否符合自己的需求。作為買受人，首先他沒有義務(wù)告知出賣人自己為何要購買該商品，該商品是自己使用還是他人使用，是生活需求還是投資理財(cái)都是買受人個(gè)人的事情，與出賣人無關(guān)；其次，買受人發(fā)現(xiàn)出賣人的價(jià)格低于市場(chǎng)價(jià)時(shí)，也沒有“提醒義務(wù)”，因?yàn)橐I受人提醒出賣人“東西賣的太便宜”是不符合生活常理的；最后，由“提醒義務(wù)”衍生的一個(gè)問題就是支付價(jià)款的準(zhǔn)確性，在買賣關(guān)系中，出賣人有收取價(jià)款的權(quán)利，買受人有支付價(jià)款的義務(wù)，如果買受人未付款或者出賣人多找了錢，買受人是否有義務(wù)提醒出賣人行使權(quán)利呢？持誠實(shí)信用說的學(xué)者認(rèn)為，市場(chǎng)交易的雙方應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信、童叟無欺，買受人對(duì)此應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提醒出賣人行使權(quán)利。筆者贊同誠實(shí)信用說的基本立場(chǎng)，但必須強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的問題：一方面，誠實(shí)信用的原則在刑法領(lǐng)域的適用不能無止境地?cái)U(kuò)張；另一方面，要恪守刑法的謙抑性。當(dāng)今時(shí)代的刑法不再是權(quán)威主義刑法，而應(yīng)是自由主義刑法。因此，原則上只有當(dāng)行為人實(shí)施了積極的法益侵害行為才應(yīng)受刑罰處罰，以刑罰手段強(qiáng)制國(guó)民實(shí)施一定的積極行為，只能限于特別情形。［10］要求買受人負(fù)擔(dān)提醒義務(wù)，實(shí)則是以買受人的誠信替代出賣人的疏忽，人為地加重了買受人的義務(wù)，難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，實(shí)不可取。持誠實(shí)信用說的學(xué)者實(shí)質(zhì)上是把民法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則予以擴(kuò)張之后課加給了買受人，但是，民法與刑法在諸多問題上是存在差異的。民法學(xué)者對(duì)誠實(shí)信用原則的研究有這樣一個(gè)案例：法學(xué)家昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉想買一塊土地，請(qǐng)求出賣人對(duì)他說一個(gè)死價(jià)；后者這樣做了。謝沃拉說，他對(duì)土地的估價(jià)比出賣人的要高，因此在后者的開價(jià)上加了10萬賽斯退斯。這個(gè)案例說明誠信要求利益的承受人為之付出充足的代價(jià)，不得利用對(duì)方的疏忽或無經(jīng)驗(yàn)?zāi)怖＃?1］這一理念如果泛濫到刑法領(lǐng)域，那么對(duì)方在無經(jīng)驗(yàn)簽訂合同的情況下，行為人有可能涉嫌合同詐騙罪，這是不可思議的！很明顯，民法學(xué)者的觀點(diǎn)在刑法領(lǐng)域是難以為人所接受的，這也再次證明了持誠實(shí)信用說的學(xué)者混淆了不同部門法的區(qū)別，是濫用誠實(shí)信用原則的惡果，實(shí)不可取。

再次，認(rèn)定犯罪的邏輯順序是從客觀到主觀，在判斷行為違法性時(shí)不宜考慮主觀的違法要素。有觀點(diǎn)在比較不作為的詐騙罪與不當(dāng)?shù)美畢^(qū)分時(shí)指出：“在詐騙犯罪中，一定要有不法的主觀要素的存在，否則便不能構(gòu)成詐騙犯罪……在詐騙犯罪中,行為人以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為，其目的產(chǎn)生在先，行為在后，行為是在目的的指引下進(jìn)行的……在不作為詐騙罪與不當(dāng)?shù)美慕绶种?相對(duì)于行為人獲得利益的時(shí)間而言詐騙罪更強(qiáng)調(diào)不法主觀要素的先在性,而不當(dāng)?shù)美⒎侨绱恕！保?2］該觀點(diǎn)的核心思想有兩個(gè)方面，一是承認(rèn)主觀的違法要素，二是要在區(qū)分目的與行為的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持從“主觀到客觀”的認(rèn)識(shí)過程。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷：一方面，盡管主觀的違法要素理論在德日刑法理論中有一定市場(chǎng)［13］，但主觀的違法要素是一個(gè)非?！拔ｋU(xiǎn)”的概念，因?yàn)槠錁O易將判斷者拖入“主觀歸罪”的泥沼，從當(dāng)前司法實(shí)踐的實(shí)際情況來看，不宜在違法性判斷階段考慮主觀的違法要素，仍應(yīng)堅(jiān)持“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一基本共識(shí)。另一方面，該觀點(diǎn)所主張的目的在先，行為在后，“從主觀到客觀”的順序是犯罪發(fā)生的順序，而非認(rèn)定犯罪的順序。正如陳興良教授所言：“對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說，首先進(jìn)入視野的是犯罪行為，因而確定構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭嵌ㄗ锏倪壿?。只有?duì)構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨樽鞒隹隙ㄐ耘袛嗟幕A(chǔ)上，才能進(jìn)一步查明該行為是否是具有責(zé)任能力的人出于故意或者過失的心理狀態(tài)所實(shí)施，從而為定罪提供主觀依據(jù)。因而，定罪是一個(gè)從客觀行為到主觀罪過的邏輯過程?！保?4］進(jìn)一步而言，在不作為犯罪中，目的與行為的先后性的區(qū)分是極其困難的，因?yàn)椴蛔鳛槭巧眢w的靜態(tài)，沒有（或極少）外觀化的表現(xiàn)，目的也是隱藏于行為人內(nèi)心，在這種情況下，很難判斷目的與行為究竟孰前孰后，所以上述觀點(diǎn)實(shí)則不妥。

最后，不宜認(rèn)定為詐騙罪不代表不構(gòu)成其他犯罪。不符合詐騙罪的基本構(gòu)造，但行為具有法益侵害性、行為人具有非難可能性時(shí)，則有可能構(gòu)成其他罪名。如根據(jù)“機(jī)器不能被騙”的原理，行為有可能構(gòu)成盜竊罪；侵占他人占有脫離物的，有可能構(gòu)成侵占罪等等?？傊粫?huì)導(dǎo)致應(yīng)受懲罰而未被懲罰的現(xiàn)象出現(xiàn)。

三、對(duì)本案的評(píng)析

在本文開頭的案例中，撰寫該案例分析的法官認(rèn)為蔡某的行為構(gòu)成不作為的詐騙罪，主要原因是在本案中，被害人伍某、洪某夫婦雖然只是因?yàn)楸舜说恼`會(huì)（并非由于蔡某的欺騙）而自陷錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（誤以為蔡某已經(jīng)付過款），但蔡某正是抓住了被害人之間的不默契，不但不如實(shí)告知實(shí)情，反倒將計(jì)就計(jì)成功實(shí)施了隱瞞自己尚未付款的“配合行為”并以此強(qiáng)化了被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而騙取被害人財(cái)產(chǎn)。蔡某實(shí)施的（不作為的）詐騙行為與通常情況下犯罪人直接采用欺騙手段騙取被害人財(cái)產(chǎn)的（作為形式的）詐騙行為相比，在侵犯詐騙罪保護(hù)法益（他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利）這一點(diǎn)上沒有任何區(qū)別。［15］

根據(jù)前文的分析，筆者不同意上述觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，蔡某的行為不構(gòu)成不作為的詐騙罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

蔡某的行為之所以不構(gòu)成不作為的詐騙罪，是因?yàn)椋旱谝?，蔡某在該案中只有一個(gè)行為，也只有這個(gè)行為可能被評(píng)價(jià)為犯罪，即“將山地車騎走”。單獨(dú)地評(píng)價(jià)這一行為，我們難以將其與詐騙罪建立某種關(guān)聯(lián)；綜合地評(píng)價(jià)這一行為，我們也不能將“騎”等同于“騙”，二者是不能完全重合的。第二，本案的結(jié)果是“店主財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損害”，這一結(jié)果的出現(xiàn)是由于蔡某“未付款而將山地車騎走”造成的，而蔡某的這一行為包含了兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是應(yīng)當(dāng)付款而沒有付款，二是未付款就把車騎走。造成本案結(jié)果的直接原因是后者，它是一個(gè)積極的作為，而非消極的不作為，因此，不能認(rèn)定不作為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。第三，蔡某在本案中沒有實(shí)施任何欺騙行為，而店主的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是由于兩人的“不默契”造成，與蔡某沒有任何關(guān)聯(lián)。所以，蔡某的行為既不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也難以認(rèn)定被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是由蔡某引起的。第四，收款是出賣人的權(quán)利，權(quán)利的行使須自發(fā)、自覺、主動(dòng)，由于店主兩人自己的“不默契”出現(xiàn)了錯(cuò)誤，蔡某沒有義務(wù)提醒其收款。同時(shí)，付款是蔡某的義務(wù)，未付款而將山地車騎走的行為肯定是侵犯店主的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的，至于構(gòu)成何罪，則另當(dāng)別論。因此，蔡某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也不符合不作為犯罪的基本特征，更不符合不作為的詐騙罪的基本特征，其行為不構(gòu)成不作為的詐騙罪。

蔡某的行為之所以構(gòu)成盜竊罪，是因?yàn)椋阂环矫?，既遂狀態(tài)下的盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。這一區(qū)別有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是基于行為人的欺騙行為而產(chǎn)生；二是被害人有明確的處分財(cái)產(chǎn)的意思表達(dá)或行為。從本案來看，伍某、洪某夫婦的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并非由于蔡某的行為引起，只是由于兩人自身的“不默契”造成，與他人無關(guān)。原文作者認(rèn)為“被害人夫婦當(dāng)時(shí)誤認(rèn)為蔡某已付過價(jià)款，遂目送蔡某將財(cái)物取走而不加以阻止，這種消極的不阻止與通常情況下積極的交付財(cái)物都屬于“處分”行為的具體表現(xiàn)形式”，筆者對(duì)此種觀點(diǎn)難以認(rèn)同。法律上的“處分行為”會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物權(quán)屬發(fā)生變動(dòng)，“交付”則是動(dòng)產(chǎn)的法律處分的典型外觀行為。動(dòng)產(chǎn)的交付包括現(xiàn)實(shí)交付、觀念交付、占有改定和擬制交付四種情形，其特點(diǎn)都是積極的行為且有明確的意思表示，并不包括“消極的不阻止”。消極行為產(chǎn)生處分效力，欠缺當(dāng)事人明確的處分意思，既沒有法律規(guī)定，又難以符合社會(huì)大眾的基本認(rèn)知，因而不應(yīng)將其認(rèn)定為被害人的處分行為。另一方面，越來越多的刑法學(xué)者和最高法院的相關(guān)法官均認(rèn)為存在“公開盜竊”的情形，［16］即盜竊罪不以“秘密竊取”為必要條件。這一認(rèn)識(shí)符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性和司法實(shí)踐的實(shí)際，能夠嚴(yán)密法網(wǎng)，做到準(zhǔn)確定罪。在蔡某未付款的情況下，按照社會(huì)大眾的基本認(rèn)知，自行車仍然應(yīng)該屬于店主占有。蔡某將自行車騎走的行為，侵犯了店主的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，符合公開盜竊的基本構(gòu)成。因此，蔡某的行為應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

［1］李方政、張理恒：《不作為詐騙罪的認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2011年12月29日。

［2］林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第316頁。

［3］周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第129頁。

［4］［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第185頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第171頁。

［5］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第90-91頁。

［6］侯國(guó)云、梁志敏：《論不作為犯罪的因果關(guān)系》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。

［7］林山田：《刑法通論》（上），北京大學(xué)出版社2012年版，第121頁。

［8］關(guān)于保證人地位的作為義務(wù)，請(qǐng)參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第98-101頁。

［9］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第81頁。

［10］［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第77頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第81頁。

［11］徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第84頁。

［12］常磊：《不作為的詐騙罪與不當(dāng)?shù)美慕绶帧?，載《時(shí)代法學(xué)》2009年第3期。

［13］主觀的違法要素理論實(shí)質(zhì)上在大陸法系仍存在較大爭(zhēng)議，自德國(guó)學(xué)者Hegler、Mezger等人倡導(dǎo)該理論以來，各界對(duì)該理論的認(rèn)識(shí)和定位均未達(dá)成一致。該理論傳入日本后，也形成了肯定說（如西典田之、大谷實(shí)）、否定說（如內(nèi)藤謙、中山研一、前田雅英）、限制說（如山口厚、曾根威彥）等不同觀點(diǎn)。

［14］陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2008年版，第82頁。

［15］同［1］。

［16］參見最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第270頁。

*四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院［610000］