硝煙后的法律思考（反壟斷篇）

首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件終審判決出爐，奇虎360賠償騰訊經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元人民幣。

持續(xù)了3年多的“3Q大戰(zhàn)”(奇虎360和騰訊QQ)終于落幕。近日，最高人民法院作出終審判決，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決奇虎360對(duì)騰訊構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并賠償騰訊經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元。

案件摘要：

2011年11月15日,原告奇虎360向廣東省高級(jí)人民法院提起一系列訴訟請(qǐng)求，最主要包括兩點(diǎn)：1、要求法院判令兩被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司，立即停止濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷民事侵權(quán)行為，包括但不限定QQ軟件用戶不得和原告交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產(chǎn)品等行為；2、要求法院判令兩被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失1.5億元。

《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；該經(jīng)營(yíng)者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。即認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位，需要考慮市場(chǎng)份額、該市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況以及市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度等多種因素。

在本案訴訟中，原告奇虎360為了證明被告騰訊公司的市場(chǎng)支配地位提交了一系列有關(guān)的證據(jù)，擇其要點(diǎn)示之：

據(jù)艾瑞咨詢《中國(guó)即時(shí)通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》，其內(nèi)容顯示,被告的市場(chǎng)份額達(dá)76.2%；中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《2009年中國(guó)即時(shí)通訊用戶調(diào)研報(bào)告》顯示被告QQ軟件的滲透率高達(dá)97%。被告的年度財(cái)務(wù)報(bào)告顯示截至2011年6月30日，QQ即時(shí)通訊的活躍賬戶數(shù)達(dá)到7.019億，最高同時(shí)在線賬戶數(shù)達(dá)到1.367億，而根據(jù)《第28次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，同期中國(guó)網(wǎng)民的總數(shù)為4.85億。由此可以推定被告具有市場(chǎng)支配地位；

被告2010年財(cái)報(bào)顯示其2010年財(cái)年收入為196億，凈資產(chǎn)收益率為53.8%，凈利率為42.1%，盈利能力遙遙領(lǐng)先于相關(guān)市場(chǎng)的其他企業(yè)，從而有能力采取靈活的競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，阻礙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的進(jìn)入、發(fā)展與壯大；

被告申請(qǐng)專利的各項(xiàng)指標(biāo)均大幅領(lǐng)先國(guó)內(nèi)其他互聯(lián)網(wǎng)公司，即時(shí)通訊專利保有量占國(guó)內(nèi)80%以上，被告通過(guò)專利布局，可以有效提高價(jià)格，排除相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)；

被告濫用市場(chǎng)支配地位，排除、妨礙競(jìng)爭(zhēng)，違反了反壟斷法的規(guī)定。2010年11月3日，被告發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用原告的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強(qiáng)制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問(wèn)QQ空間，在此期間大量用戶刪除了原告相關(guān)軟件,被告該行為構(gòu)成了限制交易。

律師坐堂：

原告為證明被告市場(chǎng)占有率及被告資本的證據(jù)，是一些組織對(duì)中國(guó)即時(shí)通訊和中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的調(diào)研報(bào)告，那么原告是把被告的壟斷地域限定為中國(guó)大陸地區(qū)。然而即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者及用戶并不局限于中國(guó)大陸。由于互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性和互通性，經(jīng)營(yíng)者和用戶均無(wú)國(guó)界，有證據(jù)顯示，境外經(jīng)營(yíng)者可向中國(guó)大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通訊服務(wù)，因此，有一定數(shù)量的港澳臺(tái)地區(qū)以及分布在世界各國(guó)的中文用戶，使用被告提供的即時(shí)通訊產(chǎn)品服務(wù)；同時(shí)也有分布在各國(guó)的外文用戶在使用被告提供的外文版本的即時(shí)通訊服務(wù)。所以，審判法院認(rèn)為，本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。

換言之，即使在原告所主張的最窄的相關(guān)市場(chǎng)，即中國(guó)大陸地區(qū)其綜合性即時(shí)通訊產(chǎn)品和服務(wù)市場(chǎng)上，亦不能僅憑被告在該相關(guān)市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額超過(guò)50%而認(rèn)定被告具有市場(chǎng)支配地位，還要看被告是否還有其他壟斷行為再結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行綜合的認(rèn)定,如：

（一）被告是否具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力 ？

在現(xiàn)有的市場(chǎng)環(huán)境中，幾乎所有的即時(shí)通訊軟件及服務(wù)都是免費(fèi)向用戶提供的，用戶并不愿意為即時(shí)通訊軟件的基礎(chǔ)服務(wù)支付任何費(fèi)用，被告的市場(chǎng)領(lǐng)先地位不能使其擁有超越其他競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品定價(jià)權(quán)權(quán)利；

其次，被告不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力。互聯(lián)網(wǎng)上的即時(shí)通訊軟件種類眾多，用戶選擇余地較大。

（二）被告是否具備阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力 ？

1．該市場(chǎng)的進(jìn)入門(mén)檻低，擴(kuò)張阻礙小。首先即時(shí)通訊服務(wù)對(duì)資金和技術(shù)要求不高，無(wú)論是互聯(lián)網(wǎng)廠商、終端廠商還是軟件商，運(yùn)營(yíng)商都普遍看好該市場(chǎng)，每年都有大量經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入該領(lǐng)域；

其次，經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)的途徑多樣化。如網(wǎng)易、開(kāi)心網(wǎng)通過(guò)在郵箱、社交網(wǎng)站服務(wù)中整合即時(shí)通訊服務(wù)功能進(jìn)入該市場(chǎng)；人人網(wǎng)、新浪微博也迅速開(kāi)發(fā)出自己的即時(shí)通訊客戶端軟件產(chǎn)品；

第三，新進(jìn)入者的市場(chǎng)擴(kuò)張能力強(qiáng)，大量成功案例證明該市場(chǎng)擴(kuò)張阻力小。如中國(guó)移動(dòng)推出的飛信、百度公司推出的百度Hi等即時(shí)通訊軟件。

2.關(guān)于“客戶粘性”，即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。原告在本案中一再?gòu)?qiáng)調(diào)即時(shí)通訊領(lǐng)域具有明顯的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即時(shí)通訊產(chǎn)品對(duì)用戶的價(jià)值取決于使用該產(chǎn)品的其他用戶的數(shù)量，即使用某款即時(shí)通訊產(chǎn)品的用戶越多，越能吸引其他用戶使用。同時(shí)，即時(shí)通訊領(lǐng)域具有用戶鎖定效應(yīng)，由于用戶長(zhǎng)期使用QQ，形成好友關(guān)系鏈，在QQ上建立了社交圈，如果換用其他即時(shí)通訊產(chǎn)品，重新構(gòu)建社交圈的成本比較高，同時(shí)換用其他即時(shí)通訊產(chǎn)品也需要熟悉新產(chǎn)品的功能、特性，并改變使用習(xí)慣。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)的存在，其他經(jīng)營(yíng)者一般難以進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)，即使進(jìn)入也難以生存下去。事實(shí)真如原告所說(shuō)的那樣么？

根據(jù)Facebook的數(shù)據(jù)，用戶通常只與4~6人保持雙向互動(dòng)，因此這些用戶可以自如地更換即時(shí)通訊服務(wù)。在微軟公司/Skype案中歐盟委員會(huì)發(fā)現(xiàn)很多用戶,均在多家消費(fèi)者通訊服務(wù)供應(yīng)商間自由地進(jìn)行訪問(wèn)轉(zhuǎn)換，本案中QQ軟件的情形也與此相同。

對(duì)用戶而言，QQ軟件并非“必須具備”的產(chǎn)品，滿足用戶即時(shí)通訊需求的替代產(chǎn)品多種多樣，被告無(wú)法控制用戶對(duì)即時(shí)通訊軟件的選擇。同時(shí)，由于用戶可以在數(shù)款即時(shí)通訊軟件中同時(shí)構(gòu)建具有高度重合性的社交網(wǎng)絡(luò)，如此他們就可以在更換即時(shí)通訊軟件時(shí)將用戶鎖定效應(yīng)即“客戶粘性”的影響減至最低。我們?cè)偻乜矗诒桓骈_(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)QQ產(chǎn)品之初，MSN是國(guó)內(nèi)市場(chǎng)份額最大的即時(shí)通訊服務(wù)提供商。但被告依靠具有特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迅速擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時(shí)間內(nèi)在市場(chǎng)份額上超過(guò)MSN。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)對(duì)于即時(shí)通訊產(chǎn)品和服務(wù)來(lái)說(shuō)并非不可逾越的壁壘。

3.相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)充分。即時(shí)通訊市場(chǎng)處于高度競(jìng)爭(zhēng)和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，沒(méi)有證據(jù)顯示有任何一家企業(yè)可以長(zhǎng)期操縱市場(chǎng)。原告所主張的即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)是一個(gè)高度創(chuàng)新、高度競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)態(tài)市場(chǎng)。經(jīng)營(yíng)者在該市場(chǎng)內(nèi)要保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，必須具有持續(xù)創(chuàng)新的能力。

4.被告的財(cái)力和技術(shù)條件并不具有實(shí)質(zhì)性的排除新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)或者擴(kuò)大產(chǎn)能的能力。首先，本案證據(jù)顯示中國(guó)移動(dòng)、中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)電信、阿里巴巴、百度等后于騰訊進(jìn)入即時(shí)通訊領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者,財(cái)力和技術(shù)能力都很雄厚，這些大型企業(yè)都有足夠?qū)嵙?duì)被告在該領(lǐng)域的領(lǐng)先地位造成巨大沖擊。其次，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在大量的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，只要有好的產(chǎn)品和用戶，風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)會(huì)積極進(jìn)入市場(chǎng)為經(jīng)營(yíng)者提供強(qiáng)有力的資金支持。

由于原告對(duì)本案相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定錯(cuò)誤，其所提供的證據(jù)不足以證明被告在相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)上具有壟斷地位，故原告要求判令兩被告立即停止濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷民事侵權(quán)行為、連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失以及合理的維權(quán)費(fèi)用、賠禮道歉等訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。最終法院駁回了原告全部訴訟請(qǐng)求。

法官在判決中綜合體現(xiàn)出了互聯(lián)網(wǎng)和軟件行業(yè)的特殊性、我國(guó)市場(chǎng)的實(shí)際情況、國(guó)際的通例與法律條文的規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)企業(yè)是否存在違法壟斷經(jīng)營(yíng)，不能僅根據(jù)經(jīng)營(yíng)規(guī)模與資本，甚至用戶數(shù)量片面地下結(jié)論，仍要綜合考慮市場(chǎng)的良性競(jìng)爭(zhēng)因素。本案的判決結(jié)果已經(jīng)給予業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)做出了明確的法律指引。