轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的域外經(jīng)驗與中國啟示

何 滔 博士

隨 著經(jīng)濟社會的發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的深化，我國市場運行中轉(zhuǎn)售價格維持現(xiàn)象日漸頻顯。轉(zhuǎn)售價格維持是縱向壟斷協(xié)議最主要的表現(xiàn)形式，意指生產(chǎn)商或供應商要求獨立經(jīng)銷商只能以前者規(guī)定的價格進行轉(zhuǎn)售的行為?，F(xiàn)代反壟斷法并不當然禁止轉(zhuǎn)售價格維持，而需對其進行詳盡地合理分析;否則，就會“枉殺”那些有效率的轉(zhuǎn)售價格維持，對市場有效競爭不利。我國《反壟斷法》亦將轉(zhuǎn)售價格維持納入規(guī)制范疇并在第14 條、第15 條作了專門規(guī)定，但非簡單禁止，而是在借鑒域外“合理原則”的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)了“禁止+豁免”模式予以規(guī)制。然而，如何具體適用、發(fā)揮其規(guī)制效用，尚無既成做法可循，仍需借鑒和吸收域外制度和經(jīng)驗。因此，針對我國轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制實踐中的問題，本文試圖在借鑒和吸收域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，探索我國轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的適用原則并依此完善其相關(guān)規(guī)制機制，為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供理論支撐制度參考。

一、我國維持轉(zhuǎn)售價格規(guī)制中的問題

自2013 年以來，國家發(fā)改委和上海市高級人民法院(下簡稱“上海高院”)先后處理了三起轉(zhuǎn)售價格維持的典型案件(分別是茅臺與五糧液案、洋奶粉案和銳邦訴強生案)。就案件定性來說，執(zhí)法機構(gòu)對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制結(jié)論是合理的，但問題是分析過程僅關(guān)注轉(zhuǎn)售價格維持的縱向競爭效果，而忽略了橫向競爭效果的考察，或者說考察的重心沒有放在后者上，這恰好又是反壟斷法應予以關(guān)注的重點。因為若橫向競爭充分的話，則縱向競爭受到限制是可以容忍的。僅當前者不存在有效競爭時，才必須強調(diào)縱向方面的競爭。轉(zhuǎn)售價格維持會天然地限制縱向競爭，若以此為據(jù)予以禁止，則是“本身違法”，這與現(xiàn)代反壟斷法的理念相違背;之所以被禁止，是因為其通過限制縱向競爭，以達到限制橫向競爭的目的，最終導致產(chǎn)品價格提高、產(chǎn)出減少。

但國家發(fā)改委和上海高院在處理案件過程中并沒有準確把握轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的立法初衷和分析思路:要么將縱向競爭效果作為其裁決的主要理由，而將橫向競爭效果作為輔助性理由，如發(fā)改委處理的茅臺和五糧液案、洋奶粉案;要么在判決中壓根沒有評估橫向競爭效果，如銳邦訴強生案，而該案主要影響便是，強生公司試圖通過轉(zhuǎn)售價格維持以實現(xiàn)與其他生產(chǎn)商的價格共謀，限制了品牌間的競爭，而非品牌內(nèi)部的競爭。當然，并不能僅憑裁決書或判決書所提供的信息，而斷然認為這兩個機構(gòu)的做法有不妥之處，但具體執(zhí)法過程中僅重點考察縱向競爭效果，執(zhí)法機構(gòu)為什么沒有做解釋，其真實意圖又何在呢?國家發(fā)改委和上海高院對轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果的簡單化裁剪，或者說選擇性考察與評估，無異于削足適履，雖能定性結(jié)案但無法消解社會各界的諸多質(zhì)疑，不利于我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制。這其中糾結(jié)著轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制中效率邊界的把握，即如何能夠妥善處置規(guī)制與效率間的平衡。若此問題不能得以解決，最終將損害我國反壟斷法的實施與執(zhí)法，以及市場競爭機制的有序運行。

二、轉(zhuǎn)售價格維持行為的競爭效果

轉(zhuǎn)售價格維持構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，現(xiàn)代反壟斷法通常并不予以直接推定禁止。實際執(zhí)法中是否應受禁止，要看其是否會對競爭產(chǎn)生消極影響，若有，則應禁止;否則，

不禁止。但早期反壟斷法并非如此，轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制則依本身違法原則展開，該原則起源于美國1911 年Dr.Miles 案。該案中，美國法院禁止轉(zhuǎn)售價格維持，主要基于普通法上所有權(quán)和契約自由的原則，而不是競爭的理由。盡管判決中的一些理由也與競爭有關(guān)，但法院至始至終都沒有進行深入闡述。然而，這并不妨礙我們推斷出反壟斷法在早期對轉(zhuǎn)售價格維持的嚴格規(guī)制態(tài)度，即它會嚴重破壞競爭者之間的競爭，因而應與聯(lián)合訂立價格的卡特爾一樣予以禁止。盡管近百余年來，美國在規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持時始終遵循這一先例即適用本身違法原則，但2007 年Leegin 案后，美國逐漸擺脫借助普通法來規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持的舊俗，而基本建立了從競爭角度來評估其競爭影響的理論向度，即:(1)便于生產(chǎn)商之間達成卡特爾;(2)便于零售商之間達成卡特爾，或充當支配性零售商的封鎖手段。

1.便于生產(chǎn)商之間達成卡特爾

轉(zhuǎn)售價格維持之所以易于生產(chǎn)商之間達成卡特爾，是因為它能有效監(jiān)督其成員對零售商所采用的價格，有沒有違背它們當初訂立的協(xié)議或約定，并能及時懲罰背叛者。在卡特爾中，只要一個成員的背叛行為能被其他成員迅速察覺，這就足以確保所有成員因害怕被報復和懲罰，而不敢從事這一行為，哪怕它們之間沒有明確約定不能這么做。若沒有轉(zhuǎn)售價格維持，卡特爾則很難準確判斷其成員給零售商制定的價格，因為影響零售價格的因素有很多，如零售成本、需求波動以及批發(fā)價格等?？ㄌ貭柌粌H無法及時發(fā)現(xiàn)并有效懲罰其背叛者，而且其成員還有動力通過隱瞞價格、提供額外服務、進行互惠，或給予秘密返點等方式，來對卡特爾進行欺騙，最終不利于它的維持。若卡特爾成員皆采用轉(zhuǎn)售價格維持，則通過產(chǎn)品零售價格這一環(huán)節(jié)，就能達到有效監(jiān)督的目的。因為若產(chǎn)品零售價格已固定，而零售價格的高低又決定著產(chǎn)品銷售量的多少，則生產(chǎn)商就不可能降低給零售商的批發(fā)價格;否則，非但不能擴大其產(chǎn)品的銷售量，相反會大大減少已獲得的利潤。

雖然轉(zhuǎn)售價格維持在經(jīng)濟運行中易導致卡特爾，但并非所有轉(zhuǎn)售價格維持行為都會產(chǎn)生排除、限制競爭效果，也只有在符合特定條件時方能引發(fā)反壟斷法所禁止的排除限制競爭行為。縱覽歐美反壟斷制度和經(jīng)驗，生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持時符合下列條件的，通常易導致卡特爾:(1)實施這一行為的生產(chǎn)商聯(lián)合起來擁有支配性的市場份額，或者說能共同控制足夠大的市場，從而能夠行使壟斷性的市場力量，否則它們無力控制轉(zhuǎn)售價格，也無法使其高于競爭性價格，哪怕它們已經(jīng)成立了卡特爾;(2)卡特爾的所有成員都必須實施轉(zhuǎn)售價格維持，否則就無法對成員進行有效監(jiān)督和懲罰，而且會促使卡特爾瓦解，因為那些未采用轉(zhuǎn)售價格維持的成員為了自身利益最大化，會私自降低產(chǎn)品價格，這對實施轉(zhuǎn)售價格維持的成員不公平。通常，只有當相關(guān)市場上半數(shù)以上的生產(chǎn)商均采用了轉(zhuǎn)售價格維持時，才有必要考察它們之間是否存在卡特爾的問題。

2.便于零售商達成卡特爾或充當封鎖性手段

與此同時，轉(zhuǎn)售價格維持亦易導致零售商之間達成卡特爾，或充當支配性零售商的封鎖手段。這是因為，零售商之間通常并無直接業(yè)務往來，相關(guān)信息(尤其是價格)不對稱、不透明導致它們很難形成卡特爾，即便勉強達成也不能長久，因為它們不能有效監(jiān)督和懲罰背叛者。若零售商之間信息相互公開、透明，則它們的價格將會趨同，即價格集中在一點上。但現(xiàn)實中，它們很難完全了解到對方的所有信息，因而往往傾向于私下向消費者提供產(chǎn)品價格折扣，并以此來提高利潤，其他零售商很難察覺這一點，特別是當其不能自主確定產(chǎn)品價格，而需要通過與消費者談判來確定時。但若能強迫生產(chǎn)商固定其所有零售商的轉(zhuǎn)售價格，那么上述難題將不攻自破，因為零售商們此時都必須遵循統(tǒng)一的轉(zhuǎn)售價格，這不僅免除了它們?yōu)檫_成卡特爾而進行的價格談判，節(jié)省了大量交易成本;而且由于生產(chǎn)商與每個零售商都進行直接交易，更易發(fā)現(xiàn)后者的背叛行為，并能有效制裁該背叛者，如直接罰款或停止供貨等。因此，轉(zhuǎn)售價格維持往往被用作實施零售商卡特爾的手段，而對零售商卡特爾來說，這構(gòu)成一種“便利措施”。

即便零售商具有市場支配地位，仍希望生產(chǎn)商能維持轉(zhuǎn)售價格，因為當漲價時，若無轉(zhuǎn)售價格維持，消費者就會流向其競爭者，繼而削弱其市場支配地位;但若達成卡特爾、采取相同價格，則不僅能防止消費者流失，還能阻止?jié)撛诟偁幷哌M入市場，進而達到封鎖整個市場的目的。但生產(chǎn)商在此情形下實施轉(zhuǎn)售價格維持，并不符合自身利益，即盡可能地擴大產(chǎn)出并獲取最大化的利潤，因為該行為只會減少其產(chǎn)品銷售量，繼而阻止其利潤的增加。但若零售商或其所達成的卡特爾，具有足夠強大的市場力量，則生產(chǎn)商就不得不為之了。零售商強迫生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持，只會導致產(chǎn)出減少而不是增加，應予以禁止。但若不具備以下兩方面的條件，轉(zhuǎn)售價格維持將不會導致零售商卡特爾或充當封鎖性手段:一方面，在零售商所處的市場上，或銷售區(qū)域與范圍內(nèi)，生產(chǎn)商的產(chǎn)品須占市場支配地位，或者說是壟斷者，否則生產(chǎn)商都無法使其價格高于競爭性水平，更別提零售商有這一能力了;另一方面，零售商們在產(chǎn)品的銷售環(huán)節(jié)上，具有強迫生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持的市場力量，這并不要求其必須擁有支配地位，市場份額一般達到了40%－50%以上即可。如果這兩方面的條件皆得到滿足，那么就可以直接認定轉(zhuǎn)售價格維持是非法的;反之，則零售商就沒有要求這種限制的動機和能力。

三、轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的適用原則

2007 年Leegin 案前，轉(zhuǎn)售價格維持一旦產(chǎn)生上述影響即被禁止。但Leegin 案中，美國最高法院摒棄了這一傳統(tǒng)做法，而依合理原則分析其是否會產(chǎn)生效率。若其所產(chǎn)生的效率能彌補其消極影響，則不予以禁止;反之，則相反。這反映了轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制原則的變化，即由本身違法原則轉(zhuǎn)向合理分析。當然，規(guī)制原則變化的背后蘊含著反壟斷規(guī)制經(jīng)濟學理論的變遷，尤其是芝加哥學派的興起為合理分析原則的導入提供了理論注釋。

在哈佛學派看來，轉(zhuǎn)售價格維持容易誘發(fā)壟斷、損害競爭，因而應依本身違法原則予以禁止。但按芝加哥學派的主張，轉(zhuǎn)售價格維持也會產(chǎn)生效率，對競爭而言是有利的。因為效率是反壟斷法唯一的目標，但什么是效率呢，簡言之就是盡可能擴大社會總產(chǎn)出，而轉(zhuǎn)售價格維持剛好有增加社會總產(chǎn)出的功能。零售商主要集中于價格競爭，因而沒有足夠的能力、動力或加價空間，對產(chǎn)品的售前服務或廣告宣傳進行大量投資，但這對于某些產(chǎn)品的銷售，尤其是某些新產(chǎn)品能否進入到市場，又變得至關(guān)重要。轉(zhuǎn)售價格維持能促使零售商提供更多服務，從而擴大產(chǎn)品的產(chǎn)出與銷售。盡管它會削弱同一品牌零售商之間的競爭，但也會增強不同品牌之間的競爭，這顯然對維護市場有效競爭更為有利，因而它是有效率的。因此，芝加哥學派認為，零售商很難擁有強迫生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持的力量，只要后者受到前者的強迫，它就會通過親自進入來消除這種壓力。可見，轉(zhuǎn)售價格維持既能產(chǎn)生效率，也不易誘發(fā)限制競爭的效果，故反壟斷法應視其是本身合法的，而非本身違法予以簡單禁止。

然而，就限制競爭效果來說，后芝加哥學派并不完全贊同芝加哥學派的觀點，盡管它也認為轉(zhuǎn)售價格維持能產(chǎn)生顯著效率，但不應適用本身違法原則。該學派指出，零售商擁有強迫生產(chǎn)商的力量，并不像芝加哥學派所宣稱的那么難得，或者說非常罕見，故轉(zhuǎn)售價格維持并不必然合法，不能簡單地視為是本身合法，而應依據(jù)合理原則對轉(zhuǎn)售價格維持作個案式的具體分析。

基于此，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度亦發(fā)生了顯著改變，特別是20 世紀80 年代里根政府上臺后，美國司法部曾公開主張應對其采用合理原則，以免扼殺了其所產(chǎn)生的效率。但聯(lián)邦最高法院并沒有采納這一建議，直到2007 年Leegin 案，才摒棄了本身違法原則，轉(zhuǎn)而依據(jù)合理原則來審查該案。聯(lián)邦最高法院最終推翻了Dr.Miles 案所確立的先例，明確了轉(zhuǎn)售價格維持應適用合理原則并發(fā)回重審。這充分說明了，法律制度需響應社會要求，或者說適應時代之發(fā)展，而非相反。

四、我國轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的路徑回應

我國《反壟斷法》在借鑒域外制度與經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過“列舉+兜底”的立法模式，對轉(zhuǎn)售價格維持作了相應規(guī)定。這一立法規(guī)制模式不僅要求執(zhí)法機構(gòu)關(guān)注轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果分析，更要強調(diào)其對效率的影響。不難發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)售價格維持在市場運行中可能產(chǎn)生的效率主要體現(xiàn)為: (1)解決“搭便車”問題，鼓勵零售商促進服務競爭，改進產(chǎn)品銷售;(2)提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低成本，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格與標準化;(3)解決“套牢”問題，保護一方當事人的投資;(4)便利供應商進入，有利于新產(chǎn)品的推廣。但因我國目前所查處的轉(zhuǎn)售價格維持因無法產(chǎn)生預期效率而無法滿足《反壟斷法》第15 條的豁免規(guī)定，相反卻便于生產(chǎn)商之間達成卡特爾，繼而損害我國相關(guān)市場上的品牌競爭，因而應予以禁止。

盡管我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或法院規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持的最終結(jié)論符合對市場競爭效率的追求，但未能掌握合理的規(guī)制方法，至少從其裁決書或判決書的內(nèi)容來看是如此。當然，造成這樣的原因很多，但根本原因在于我國反壟斷法的理論準備尚不充分，不管是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是學界對反壟斷法的基本原理認識尚不透徹，對原則、具體考察方法的細節(jié)把握不夠，往往僵硬機械地理解和適用具體原則，從而導致反壟斷法無法得到準確適用。就轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制而言，我國執(zhí)法機構(gòu)仍倚重于發(fā)掘本身違法原則、合理原則以及豁免制度的基本含義，而對具體操作層面的考慮較少，沒有對其可操作性給予同等的重視，更沒有深入探討各種考察因素及其意義，這就導致了我國至今尚未形成一套行之有效的分析方法，嚴重阻礙了反壟斷法對轉(zhuǎn)售價格維持的有效規(guī)制。

轉(zhuǎn)售價格維持在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中成為難以避免的經(jīng)濟行為和商業(yè)模式，對市場競爭的影響具有不確定性，很難對其作非此即彼的定論。但通過遵循上述效果分析和援引合理原則的思路，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應依據(jù)《反壟斷法》第14條和第15 條的規(guī)定對其展開理性分析:首先，根據(jù)《反壟斷法》第14 條規(guī)定，考察轉(zhuǎn)售價格維持是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。若構(gòu)成，則應進一步評估其是否會產(chǎn)生三類消極影響，即是否存在便利生產(chǎn)商卡特爾，或零售商卡特爾及充當封鎖性手段。而能否產(chǎn)生上述消極影響，關(guān)鍵是看是否具備一定的市場結(jié)構(gòu)條件，這通常是由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和原告來證明。若能證明不具備這些條件，則該行為將不會產(chǎn)生上述消極影響，不應受到禁止;反之，則需進一步評估其能否產(chǎn)生效率。然后，再根據(jù)反壟斷法第15條的規(guī)定，考慮產(chǎn)生消極影響的轉(zhuǎn)售價格維持能否予以豁免，即看該行為是否會產(chǎn)生效率以及能否彌補其消極影響，并能使消費者分享到由此產(chǎn)生的利益。若能，則應豁免;反之，則應予禁止。

基于轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的現(xiàn)實需求，我國在借鑒域外先進與成熟經(jīng)驗的過程中，應系統(tǒng)而深入地研究其具體規(guī)制實踐中的問題，并對每一問題進行有分析、有批判、有取舍、有結(jié)論的比較和考量。同時，立足于基本原理與要素，對相關(guān)立法、判例的細節(jié)均結(jié)合原理來說明和闡釋，對共同之處說明其理論根源，對差異之處說明其原因并評價其優(yōu)劣，從而提升我國對轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的原理、制度、操作原則的實際把握。但這并不意味著我國應全盤、盲目、且不加鑒別的繼受域外經(jīng)驗與做法。在具體執(zhí)法中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應重視我國轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制中的本土思維和中國因素，充分考慮我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實情況和市場競爭的客觀環(huán)境，保證反壟斷執(zhí)法移植與本土化的科學性。通過個案對反壟斷法中有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持相關(guān)規(guī)定的解釋和適用，探尋出適合我國國情的理論體系、適用原則、制度規(guī)則以及具體操作方法，從而促進我國反壟斷法的有效實施、維護市場競爭的有序運行。

結(jié)語

基于轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的現(xiàn)實需求，我國在借鑒域外先進與成熟經(jīng)驗的過程中，應系統(tǒng)而深入地研究其具體規(guī)制實踐中的問題，并對每一問題進行有分析、有批判、有取舍、有結(jié)論的比較和考量。同時，立足于基本原理與要素，對相關(guān)立法、判例的細節(jié)均結(jié)合原理來說明和闡釋，對共同之處說明其理論根源，對差異之處說明其原因并評價其優(yōu)劣，從而提升我國對轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的原理、制度、操作原則的實際把握。但這并不意味著我國應全盤、盲目、且不加鑒別的繼受域外經(jīng)驗與做法。在具體執(zhí)法中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應重視我國轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制中的本土思維和中國因素，充分考慮我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實情況和市場競爭的客觀環(huán)境，保證反壟斷執(zhí)法移植與本土化的科學性。通過個案對反壟斷法中有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持相關(guān)規(guī)定的解釋和適用，探尋出適合我國國情的理論體系、適用原則、制度規(guī)則以及具體操作方法，從而促進我國反壟斷法的有效實施、維護市場競爭的有序運行。