法律社會“物權(quán)”與“債權(quán)”區(qū)分的基本成因

冉昊

摘要：現(xiàn)有對財產(chǎn)權(quán)基本結(jié)構(gòu)的認識擺不脫物權(quán)/債權(quán)二元區(qū)分的“前見”制約，因此若要期望能形成有效的反動（re-act），首先必須察明物債區(qū)分的理由，然后梳理其演變歷程，發(fā)現(xiàn)內(nèi)在脈絡(luò)的矛盾，最終循此矛盾提出改善性甚至替代性的方案。本文著力于第一步工作，在既往物權(quán)/債權(quán)二元區(qū)分的紛紜論述中概括出其最主要的支撐和理由，分別是前見理論路徑提供的歷史合理性、生活常識認知提供的經(jīng)驗合理性、以及滿足現(xiàn)代交易保護要求的邏輯合理性。在此梳理過程中，我們也就看到了閃爍在其背后的線索變化——物債區(qū)分標準和物權(quán)/債權(quán)概念含義的潛行轉(zhuǎn)變，以此引導(dǎo)出下一步的脈絡(luò)梳理矛盾發(fā)現(xiàn)工作。

關(guān)鍵詞：物權(quán)；債權(quán)；二元區(qū)分：歷史合理性；經(jīng)驗合理性；邏輯合理性

中圖分類號：D923.2；D923.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）04-0121-006

通常對于財產(chǎn)，人們從經(jīng)驗感受出發(fā)首先想到的是表達歸屬、定分止爭的“所有權(quán)”；在此基礎(chǔ)上，擅長抽象思維和體系化的大陸法學(xué)者不斷提純，以所有權(quán)為典型發(fā)展出“物權(quán)”概念；繼之對稱于一個“債權(quán)”概念，將全部財產(chǎn)權(quán)利二分為物權(quán)與債權(quán)來加以認識；并相應(yīng)琢磨出一物一權(quán)、物權(quán)法定、公示公信等規(guī)則來規(guī)制由物和債共同組成的財產(chǎn)體系。這些研究成果在百余年前被制定法典者所采納，分設(shè)物權(quán)編和債權(quán)編來調(diào)整社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)運行。藉此制定法的能動作用，物權(quán)/債權(quán)的二元區(qū)分遂成為現(xiàn)代財產(chǎn)生活中支配我們這些后人的重要“前見”之一。

中國因公有化運行剝離私產(chǎn)30年，帶來了財富、以及相應(yīng)的財富之觀念和運行的徹底斷代，經(jīng)驗領(lǐng)域一片空白，此時社會轉(zhuǎn)型，嘗試收縮公有制的龐大空間進行改革開放的“邊緣革命”，須用最短的時間重建起財產(chǎn)權(quán)利體系為市場經(jīng)濟保駕護航，亟須人為理性的快速建構(gòu)。于是，在這個經(jīng)驗缺乏而又適于理性大展拳腳的歷史舞臺上，看似簡明、清晰可辨的物權(quán)/債權(quán)財產(chǎn)調(diào)整體系成為我們舶來的首選，并最終構(gòu)成了現(xiàn)行立法的有效選擇。但相關(guān)的爭論卻并沒有隨著《物權(quán)法》的頒布以及其中明文規(guī)定了的“物權(quán)法定”等調(diào)整規(guī)則而停止，相反卻引發(fā)了近十余年民法研究中反復(fù)的爭論。（1）筆者通讀這些汗牛充棟的成果后以為，本土學(xué)者們關(guān)注當代實際展開的反思，毋庸諱言已處身于物權(quán)/債權(quán)二元區(qū)分的“前見”制約之下，因此若要期望形成有效的反動（re-act），必定會是一個比較漫長的過程而不可能一蹴而就，在此過程中，我們需要做的事就是首先察明物/債之所以要區(qū)分的理由，然后梳理其演變歷程，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在脈絡(luò)的矛盾，最終循此矛盾提出改善性或替代性的方案。只有這樣的方案，才可能是符合所謂民法內(nèi)在科學(xué)體系（2）的，也才可能對實踐產(chǎn)生良性的支撐和推動。本文即是依此認識對第一步工作進行的努力，在物權(quán)/債權(quán)二元區(qū)分的紛紜論述中概括出其最主要的支撐和理由，以此引導(dǎo)下一步的脈絡(luò)梳理矛盾發(fā)現(xiàn)工作。

一、物/債區(qū)分的歷史合理性：理論前見帶來的路徑依賴

傳統(tǒng)理解認為，從羅馬法時代起就已經(jīng)存在“對人之訴”和“對物之訴”的概念區(qū)分，這一區(qū)分啟示人們：首先，訴訟中一類是針對物發(fā)生的，為“對物”訴訟，另一類則是針對人而發(fā)生的，為“對人”訴訟，在對象上可作出“物”和“人”之間的一個基本劃分；其次，“對物”訴訟所要求的是收回確定的物實體，“對人”訴訟所要求的是以特定人身為擔保遵循債鎖作出履行，因此在辦法上也可作出“物”和“人”之間的一個基本劃分；第三，“對物”訴訟收回確定物實體的作用是存在于該物之上的，則無論該物到了何處、仍都要被交回，所以當這種訴訟關(guān)系隨著物的流轉(zhuǎn)而牽涉到其他人時，就出現(xiàn)了一種可對當事人以外的人發(fā)生約束作用的外化力量?！皩θ恕痹V訟則因為要求的僅是特定人以自己人身作出的擔保，在該特定人之外即無擔保，故不具有外化的力量，因此在效力上同樣也具有“物”和“人”之間的一個基本劃分。

激進、樂觀主義的學(xué)者就此認為，物權(quán)/債權(quán)的二元體系，就是在這些啟示下，由中世紀注釋法學(xué)派經(jīng)由對羅馬法的綜合研究，把訴（actio）置換為權(quán)利體系后建立起來的。不過冷靜的學(xué)者大多對此予以了否認，因為中世紀的歷史背景中尚沒有普遍體系化的思想，權(quán)利（jus）這個詞也還沒有“獲得它在古典時期的更多的含義，即人類有一種固有的特性，按照這種特性，一個人應(yīng)當擁有某些東西，能夠做某些事情，或應(yīng)當不受某些干預(yù)”。[1]所以雖然后來教會法、封建法從訴訟走向?qū)嶓w，創(chuàng)造出了“物上的權(quán)利”（jus in rem）這樣的術(shù)語，但那一時代文獻中“物權(quán)”、“債權(quán)”的零星使用充其量也就還停留在文字表面上，而尚未真正構(gòu)成能帶來不同制度性事實的預(yù)期，從而對人們后續(xù)行為選擇產(chǎn)生實質(zhì)影響的制度性概念。直到幾百年以后，在18世紀后半葉，自然法的體系化思想和理論占據(jù)了思維的主導(dǎo)，人們受此啟發(fā)，才產(chǎn)生了把“物”和“債”作為一對權(quán)利來對待的體系研究角度，開始從權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利對象、權(quán)利本質(zhì)、調(diào)整辦法上對它們進行比較透徹的區(qū)分和認識。（3）

不過無論是形成于中世紀還是近現(xiàn)代，總的來說可以認為，人們之所以會在物和債之間作出區(qū)分，正是受到了羅馬法等在先的經(jīng)典理論的影響。因為面對著一片混沌，人們需要通過類別化的認識來把無序的世界化為有序，于是在生存效率等標準，以及眾多偶然性事件的作用下，形成了一個適應(yīng)最初歷史條件的粗糙結(jié)構(gòu)；接著，在制度互補性（complementarities）的作用下，生活本身不斷演化生成出其他制度來補充該結(jié)構(gòu)的不足，使其持續(xù)保持著一定的合理性而運行存留下來（4）；這些制度不斷相互影響、相互改進，經(jīng)過千百年的生成、配套和積累，逐漸結(jié)合成為一個有機整體而較難動搖。這種制度互補性正是路徑依賴作用的成因，使得人們過去作出的選擇能夠決定現(xiàn)在的可能，從羅馬法開始的“前見”經(jīng)典即是如此提供了后續(xù)人們認識世界的基本進路，反過來又由于路徑依賴的作用不斷成熟、深化、加強其自身，框囿著我們的思考沿著物債區(qū)分的道路不斷演進下來。

二、物/債區(qū)分的經(jīng)驗合理性：日常生活提供的常識認知endprint

也有學(xué)者反對言必稱羅馬，認為“以物權(quán)和債權(quán)為不同邏輯構(gòu)成，并從這樣的權(quán)利概念區(qū)分中推導(dǎo)出不同法律保護形式的思考方法，與羅馬法訴訟格式的區(qū)分是沒有任何關(guān)系的”[2]。羅馬法訴權(quán)體系本質(zhì)上不過是法律保護和訴訟形態(tài)的區(qū)別，與主體權(quán)利形態(tài)無涉，之所以區(qū)分出物權(quán)和債權(quán)，根本上還是來自于人們?nèi)粘Ｉ钪械某ＷR感受。

因為從生活直觀上，我們能夠感知到，人對于物總是處于兩種不同的方式之中：或者擁有該物，或者即將從他人手中獲得該物。而在近代自然法學(xué)興盛的過程中，權(quán)利（jus）的概念開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€普遍的名詞，人們不再直觀地通過財產(chǎn)物客體來認識社會，而是致力于用權(quán)利話語作為中介，來轉(zhuǎn)向主體的角度整理認識頭緒。在這一認識論前提的轉(zhuǎn)變下，學(xué)者們著手通過主客二分來條理化傳統(tǒng)規(guī)制中大量的零亂規(guī)則。他們根據(jù)上述朦朧感受到的生活直觀——主體對于物或者直接擁有，或者從他人手中獲得，將權(quán)利區(qū)分為“真正屬于我們的權(quán)利（proprie nostum）”和“他人欠我們的權(quán)利（quod nobis debetur）”。至11—13世紀時，前注釋法學(xué)派代表人物伊洛勒里烏斯等首先把前者概括為了jus in re（“物上的權(quán)利”，但現(xiàn)在通譯為“對物權(quán)”，容易與jus ad rem“向物權(quán)”產(chǎn)生混淆）；后注釋法學(xué)派再進一步，使用iura realia與iura personalia這樣的術(shù)語清晰區(qū)分出了兩類權(quán)利；至近代自然法奠基人格勞秀斯，已用beheering和inschuld，即對物發(fā)生的權(quán)利與對人發(fā)生的權(quán)利作為主要的類型劃分來認識世界。

簡而言之，對于有形物，我們可以實際占有、直接使用，無需借助于他人，自己就可支配收益，因此，這一類由人直接掌控物帶來的財富關(guān)系就被稱為人對物的權(quán)利——物權(quán)。而其他種種需借助于他人方能完成的財富轉(zhuǎn)移，典型如買賣，雖然依道德人心，一方付款后即認為貨物已經(jīng)歸己，但如對方真的一物二賣，或者貨物交付前發(fā)生天災(zāi)風(fēng)險帶來毀損滅失，買方并沒有辦法直接干預(yù)控制得到貨物實體，而只能向賣方進行索討和請求，即賣方欠有買方債務(wù)，這一類就其他人而產(chǎn)生的財富移轉(zhuǎn)請求關(guān)系遂被歸納為人得對他人主張的權(quán)利——債權(quán)。

這一來自常識的認知也符合了人類認識的自然發(fā)展邏輯：在早期，我們的認識能力有限，“人作為自然界的臣相和解釋者，他所能做、所能懂的只是如他在事實中或思想中對自然進程所已觀察到的那樣多”[3]，設(shè)定分類標準時自然而然地就去模擬自然、將人自身和外在的自然實體間作出區(qū)隔，遂出現(xiàn)了人和物的分野。逐漸地，隨著自然祛魅，在歐陸打破中世紀黑暗的反動（re-act）過程中，啟蒙運動為貫徹個人自決而特別強調(diào)主體的完整性，即人只能是目的，而決不能成為手段，人人平等，人與人之間不能支配，這樣就只有物才可成為法律上直接受支配的標的；這就要求表達歸屬控制的“所有權(quán)”這一制度性概念的外延須擺脫一切有關(guān)人的關(guān)系，而僅僅調(diào)整物的關(guān)系；相應(yīng)的，契約債權(quán)就應(yīng)從本來附屬于所有權(quán)的法轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌姆蓛?nèi)容，通過如此嚴格分離出的人與物之間的關(guān)系和純粹的人與人之間的關(guān)系，確保每個主體的存在和意志不受他人支配而能充分自治，實現(xiàn)平等共存?！叭说闹黧w性和物的客體性完全對立，人與人間只能有‘請求，而人與物間則為‘支配”[4]，故而我們同時需要體現(xiàn)權(quán)利人對權(quán)利對象（物）之支配力的物權(quán)，與權(quán)利人對權(quán)利對象（債務(wù)人的行為）之請求力的債權(quán)。由此，物/債區(qū)分通過支配/請求這一重差異貫徹了近代資產(chǎn)階級革命的理念要求，使這一二元結(jié)構(gòu)的合理性得到了確認和延續(xù)。

三、物/債區(qū)分的邏輯合理性：現(xiàn)代交易要求的正當保護

除了常識與理念上的原因外，物/債經(jīng)驗二分在現(xiàn)代還能存留續(xù)用，根本上則是因為它背后蘊含著的財產(chǎn)秩序基本結(jié)構(gòu)對現(xiàn)代社會發(fā)展要求的支撐。

在人類的原初發(fā)展時期，沒有普遍化的“權(quán)利”概念（5），自然也沒有現(xiàn)代政治國家背景下的法律保護物上某某權(quán)利一說，但為了維護社會自發(fā)的存在和延續(xù)的可能，無主物的先占——物權(quán)的雛形通過習(xí)慣（法）還是自然地獲有保護。進入農(nóng)業(yè)社會以后，無論是西方的莊園制，還是東方的村社抑或家戶型鄉(xiāng)村社會（6），基本都是采取自給自足的生產(chǎn)方式，人們直接支配使用物就可以維持自身和社會的繁衍了，須直接牽涉人與人之間的合意的交換關(guān)系數(shù)量有限，范圍也停留于莊園或村落的熟人社會之中。所以這一時期的社會生活整體來說處在以有體物之歸屬為中心的靜態(tài)狀態(tài)，交換關(guān)系等“債權(quán)”實踐尚不發(fā)達，因而也就根本沒有必要出現(xiàn)“債權(quán)”之術(shù)語、乃至與“債權(quán)”對稱的“物權(quán)”術(shù)語，而徑以概括性的“所有權(quán)”或“財產(chǎn)權(quán)”成為人們的認知，并相應(yīng)建立起所有權(quán)神圣、使用權(quán)可暫時分離等早期物權(quán)性規(guī)則。（7）

此后在工業(yè)社會下，人類生產(chǎn)力長足進步，產(chǎn)品剩余日益增多，逐漸轉(zhuǎn)向以城市化聚合、專業(yè)化分工為基礎(chǔ)的社會生產(chǎn)生活方式，每個人只專一從事一種工作，從而使交換成為必然；而在多層分工、大量交換的社會現(xiàn)實下，（以買賣為典型的）債權(quán)關(guān)系遂成為人們生活之主要體會；工業(yè)社會的后期再伴以全球化的格局，遠距離和未來物的交易日益頻繁，時間和地理的差異使得買賣和交付完全分離，同一物因此清晰分裂成為兩種法律關(guān)系——買賣法律關(guān)系和交付法律關(guān)系的客體，分別作為承諾出售物和實際占有物歸屬于兩方不同的主體。但在現(xiàn)實形態(tài)上，它仍只是一個物，如果不借助于抽象產(chǎn)權(quán)的理解，來自于有體物的傳統(tǒng)生活經(jīng)驗告訴我們的公理就是：一物一權(quán)——一個物上只可能有一個所有權(quán)，歸屬于一個人。這個二和一的矛盾如果不能給出解決，社會秩序就會發(fā)生根本性的混亂。為此，在這一時期建構(gòu)或存留的法律制度設(shè)置中，就必須找到一種對財產(chǎn)所有權(quán)理解的二分辦法，以妥帖社會新發(fā)展和古老舊概念之間觀念與經(jīng)驗的沖突。對此，英美法系依靠其普通法、衡平法的傳統(tǒng)涵養(yǎng)出了法律所有權(quán)/衡平所有權(quán)的雙重所有權(quán)理解，通過司法體系中對不同產(chǎn)權(quán)優(yōu)劣的比較（better title）來解決權(quán)利的沖突（conflict of rights）；德國領(lǐng)銜的大陸法系則是借助于羅馬法以來的對物和對人區(qū)分（8），將所有權(quán)下降到物權(quán)范疇以內(nèi)、舍其歸屬性而以支配性為典型、強化物權(quán)/債權(quán)的支配vs.請求二元思路，分別反映出客體向主體的歸屬關(guān)系以及客體在主體之間的流轉(zhuǎn)關(guān)系，由此保證了一物一權(quán)的純粹性（9），同時確保了制度成本被控制于立法層面之內(nèi)而不是像英美法系一樣外溢于司法成本。endprint

當代金融社會下，以證券化為支撐的幾何級衍生產(chǎn)品、各種知識產(chǎn)權(quán)無形財產(chǎn)的擴張、數(shù)字技術(shù)支持的虛擬世界財富、以政府公權(quán)力為手段創(chuàng)造出來的種種社會保障新財產(chǎn)，進一步使得越來越多的不具有實體物形態(tài)的權(quán)利主張凸顯在人們生活中，債權(quán)逐漸不再只是對稱于、甚而超越物權(quán)具有了“在近代法中的優(yōu)越地位”[5]，而“財產(chǎn)”在擺脫了實物形態(tài)的限制后所涵涉外延也變得空前廣泛起來。這樣，隨著財產(chǎn)物資匱乏時代的過去，社會發(fā)展的關(guān)鍵就從人vs.物的矛盾走向了人vs.人的矛盾，前一個“人”是每個依其個體化的需要自由處分財產(chǎn)的個人，代表著社會進步的創(chuàng)新活力；后一個“人”則是以第三人為代表的社會交易秩序，代表著社會整體的穩(wěn)定可期。社會要能平衡發(fā)展進步，就須有這二者間的一個基本的劃分，“在社會生活中，需要具有排他性的權(quán)利以及容許并存但其實取決于個人自由意思的權(quán)利”（10），在現(xiàn)代陌生人社會中，這樣的一個劃分涉及權(quán)利人的真正權(quán)利和第三人交易安全之間哪一方利益優(yōu)先并給予保護的問題，成為現(xiàn)代民法制度選擇中無法回避的指針。而物權(quán)因為支配的權(quán)利內(nèi)容著落在（有體）物上，被認為自然能夠?qū)λ腥税l(fā)生效力，是為絕對權(quán)，具有排他性；債權(quán)的請求的權(quán)利內(nèi)容則著落在特定人上，自然就只能夠約束特定人而非所有人，是為相對權(quán)，不具有排他性而具有平等性。物/債區(qū)分的標準和含義的重點就這樣從對物（支配）vs.對人（請求）轉(zhuǎn)化為絕對vs.相對，使得這一二元區(qū)分再次暗合了時代的需要，在現(xiàn)當代社會中繼續(xù)發(fā)揮著有效的財產(chǎn)配置功能。

綜上分析我們認為，物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的基本成因就在于：它既有前見帶來的路徑依賴，又符合日常生活提供的常識認知，也滿足現(xiàn)代交易要求的正當保護，同時具備了一定的歷史合理性、經(jīng)驗合理性以及邏輯合理性。在歷史、經(jīng)驗以及邏輯的自洽支撐下，這一二元區(qū)分結(jié)構(gòu)產(chǎn)生出來、未被淘汰而是不斷強化、存留至今，成為我們熟悉的一個財產(chǎn)權(quán)利模式。

而在上述對物/債區(qū)分基本成因的證成過程中，我們還隱約看到了閃爍在其背后的另一條變化的線索：物/債區(qū)分的標準在從對象→內(nèi)容→效力逐漸演化，物權(quán)/債權(quán)概念的含義相應(yīng)從對物/對人→支配/請求→絕對/相對潛行轉(zhuǎn)變。換言之，物/債之說雖然從產(chǎn)生后一直存留至今，但其實并非是一個純粹的自然發(fā)展過程，而是一個隨著時代更迭的需要，自然目的論在經(jīng)驗論之觀照下的消解過程。這就說明，其背后的歷史、經(jīng)驗以及邏輯支撐遠非表現(xiàn)出來的那么圓融自洽，循此進一步梳理，我們就可發(fā)現(xiàn)其脈絡(luò)運行中從對象→內(nèi)容→效力之轉(zhuǎn)變中產(chǎn)生的內(nèi)在矛盾，并對應(yīng)當代時空的巨量變換，尋找到有支撐的解決。

總之，站在歷史的這一端放眼人類長河，物/債區(qū)分顯然不過是人類認識世界、認識自我的分類方法之一，除此之外，我們還能看到其他許多財產(chǎn)權(quán)利模式，如法國法系的一體所有權(quán)模式、英美法系的多元地產(chǎn)權(quán)（estate）模式，以及更多的因為國力尚弱而為我們主觀忽視但同樣處在實踐中的拉美、東亞模式等。歸根到底，這些財產(chǎn)權(quán)利模式都是人們對日常生活現(xiàn)象的解釋，是各國法律面臨著社會的共通性問題，依賴各自的傳統(tǒng)和一些歷史偶然分別提出的自己的路徑。這些路徑或借助舊的概念、或運用新的理論，技術(shù)上存在著重大的差異，但發(fā)揮的功能卻是日趨相似的，在相當多情況下，處理的結(jié)果也是相似的。為此我們相信，無論哪一種模式，都不是財產(chǎn)權(quán)/財產(chǎn)法唯一的存在結(jié)構(gòu)，而只不過是幫助我們理解它的一種解釋結(jié)構(gòu)；相應(yīng)的推理結(jié)論也就是，無論哪一種模式，都不具有當然的權(quán)威性和排他性，關(guān)鍵只在于我們在何種制度環(huán)境的背景下對它們予以運用。

當然，這樣的一種結(jié)論在躲開了人類理解力劇場假象（11）的同時也可能陷于完全實用主義的陷阱，要對后者加以避免，其辦法就是文首所主張的：明察傳統(tǒng)民法所謂內(nèi)在科學(xué)體系中物/債二分的理由；循其理由理順其發(fā)展的脈絡(luò)；在脈絡(luò)牽引中發(fā)現(xiàn)潛伏的矛盾，以及面對社會新發(fā)展已不能解決的實際問題；以這些問題為導(dǎo)向，回溯找到矛盾的癥結(jié)，使?jié)撛诘拿茱@型化，就此提出改善性的方案；如果該方案仍不足以解決問題，也就意味著傳統(tǒng)體系中的矛盾與社會新發(fā)展帶來的存在方式間已完全不相符合，當此之時，就應(yīng)在解決新發(fā)展帶來的問題的個案的基礎(chǔ)上，總結(jié)出新的社會內(nèi)在核心結(jié)構(gòu)，再就此提出替代性的法律整體調(diào)整方案；并保持這一方案的開放性，作為一個新生粗糙結(jié)構(gòu)磨礪之開始。

注釋：

（1）茲舉晚近數(shù)例如下，（實際當然遠不止此），蘇永欽：《法定物權(quán)的社會成本——兩岸立法政策的比較與建議》，《中國社會科學(xué)》2005年第6期；金可可：《私法體系中的債權(quán)物權(quán)區(qū)分說——薩維尼的理論貢獻》，《中國社會科學(xué)》2006年第2期；朱虎：《物權(quán)法自治性觀念的變遷》，《法學(xué)研究》2013年第1期；常鵬翱：《債權(quán)與物權(quán)在規(guī)范體系中的關(guān)聯(lián)》，《法學(xué)研究》2012年第6期；張鵬：《物債二分體系下的物權(quán)法定》，《中國法學(xué)》2013年第6期；楊代雄：《物權(quán)法定原則批判——兼評《中華人民共和國物權(quán)法》第五條》，《法制與社會發(fā)展》2007年第4期；溫世揚、武亦文：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分理論的再證成》，《法學(xué)家》2010年第6期；拙文：《論‘中間型權(quán)利與財產(chǎn)法二元架構(gòu)》，《中國法學(xué)》2005年第6期，《論‘對物權(quán)與‘對人權(quán)的區(qū)分及其實質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。在這些論說中，大致來說可根據(jù)不同作者的專業(yè)訓(xùn)練理路，當然地區(qū)分為德國法系下的形式堅持派，法、日進路的多元中和派，以及英、美法系下的實質(zhì)摒除派。

（2）對此種體系的存在與否，自然法學(xué)、歷史法學(xué)等理性主義傳統(tǒng)與社會法學(xué)、實證法學(xué)等經(jīng)驗主義傳統(tǒng)間自有無窮的爭論，非本文之力所逮。不過筆者大概地以為，先賢們的偉大思辨均有其力量，我們可從其中分別吸取到正確的知識，為此我們既不能完全地認為：法與宇宙一體，就存在于事物本性或歷史傳統(tǒng)之中，只要尋找就能發(fā)現(xiàn)；也不能將法律生命液汁的全部根源都訴諸紛繁的社會現(xiàn)象，而按照人類的需要（其實就會變成法官理解的人類需要甚至是法官個體的需要）而個別化地制造法律。我們應(yīng)統(tǒng)合“發(fā)現(xiàn)”與“制造”，在準確理解社會內(nèi)在結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上提供系統(tǒng)性的法律治理辦法，同時在設(shè)計這樣的法律治理系統(tǒng)時隨時為其設(shè)立好開放性的入口和出口。endprint