資本市場法制化再探路

文 《法人》記者 喬楠

資本市場正值風(fēng)險多發(fā)季，探究企業(yè)的違規(guī)根源，未雨綢繆，推進企業(yè)在法商管理時代中謀變毋庸置疑,但仍要隨著時代的進步、整個目標的變化調(diào)整和修改，否則突兀的改革難免碰壁

2013年12月8日，第六屆中國上市公司法律風(fēng)險指數(shù)發(fā)布暨2013年中國企業(yè)法務(wù)管理高峰論壇在北京舉辦。會上群賢畢至，共話資本市場法制化改革。

上市公司作為市場經(jīng)濟發(fā)展過程中經(jīng)濟創(chuàng)新最富代表性的成果，不僅實現(xiàn)了實體經(jīng)濟和虛擬經(jīng)濟的辯證統(tǒng)一，創(chuàng)造出了最有利于資本增值的經(jīng)濟關(guān)系，而且在一定程度上市盈率等指標也可以綜合反映出經(jīng)濟的發(fā)展水平。

基于此，挖掘資本市場當中企業(yè)的違規(guī)根源，無疑是為資本市場的良性健康發(fā)展積存豐厚的經(jīng)驗和資本。上市公司只有契合時代的脈動，加強法律風(fēng)險管理，注重自身發(fā)展和企業(yè)社會責(zé)任協(xié)調(diào)起來，才可在中國經(jīng)濟二次轉(zhuǎn)型的征途中健康發(fā)展。

直面風(fēng)險多發(fā)季

2012年是中國資本市場加大改革力度的重要一年。

相比以往的險中求富，資本市場多了些許前車之鑒，研究和預(yù)測資本市場的風(fēng)險趨勢顯得尤為重要。十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提到使市場在資源配置中起決定性作用，深化經(jīng)濟改革的提法引起了各界的高度關(guān)注，從基礎(chǔ)性升級到?jīng)Q定性，經(jīng)濟體制改革市場化趨向更加鮮明，對其運作規(guī)范的要求也將會越來越高。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，看不見的手若想穩(wěn)定、有序、高效地運轉(zhuǎn)必須有看得見的法制來引領(lǐng)和保障。鑒于此，證監(jiān)會又繼續(xù)加大了對資本市場的監(jiān)管力度，嚴厲查處了一系列涉及經(jīng)濟犯罪及政權(quán)違法的大案要案，在這一新的階段，上市公司的法律風(fēng)險也呈現(xiàn)出新的特點。

首先，上市公司法律風(fēng)險指數(shù)連續(xù)下降的趨勢逆轉(zhuǎn)，2012 年上市公司法律風(fēng)險指數(shù)明顯上升；其次，上市公司違規(guī)事件多發(fā)是導(dǎo)致上市公司法律風(fēng)險指數(shù)上升的重要原因；再次， 地區(qū)法律風(fēng)險特征差異明顯，中部地區(qū)法律風(fēng)險呈連續(xù)上升趨勢；第四，行業(yè)法律風(fēng)險基本格局變化不大，房地產(chǎn)業(yè)法律風(fēng)險明顯上升；第五，大股東為國有法人的上市公司繼續(xù)保持較低的法律風(fēng)險水平，但法律風(fēng)險增長速度較快；第六，開展國際業(yè)務(wù)的上市公司比例不斷增加，國際化經(jīng)營風(fēng)險上升。

另外，中國上市公司法律風(fēng)險指數(shù)報告還對法律風(fēng)險與公司價值進行了相關(guān)性分析。結(jié)果表明，根據(jù)“中國上市公司法律風(fēng)險指數(shù)”測評系統(tǒng)對上市公司法律風(fēng)險指數(shù)進行測評，可以較好地反映上市公司的風(fēng)險程度和投資價值，對股票的投資價值具有明顯的指示作用，低法律風(fēng)險對應(yīng)高價值公司。

只有對資本市場法律風(fēng)險全方位地把控，才能使股東的利益、投資人的利益得到充分地體現(xiàn)，才能真正保護好中小投資者根本利益，才能發(fā)展好證券市場、夯實好上市公司治理的基礎(chǔ)。

違規(guī)的根源

當下，如何能夠更有效調(diào)動股權(quán)投資的積極性，更有效的配制經(jīng)濟資源，一直以來都是爭論不休的話題。業(yè)內(nèi)人士指出，對上市企業(yè)改革亟須解決的重要一點即是完善股權(quán)架構(gòu)。

中央財經(jīng)大學(xué)金融證券研究所所長韓復(fù)齡表示：“上市公司的一些信息披露違規(guī)、發(fā)行違規(guī)等違規(guī)現(xiàn)象，追其根源就是由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理導(dǎo)致的不按照公司法、證券法以及上市公司相關(guān)的法規(guī)來執(zhí)行。”

他認為，對于國有絕對控股型企業(yè)，國有控股出資人沒有真正行使出資者的股東職權(quán)，而是由上市公司的高管或者是國企的高管作為事實上的決策者，陷入了內(nèi)部人控制的怪圈。公司高管不受約束，侵害中小股東的利益，形成一種利益輸送，循公廢私。

事實上，不僅國有企業(yè)如此，對于民營企業(yè)而言，也沒能避免此類問題。例如萬福生科串通上下游捏造虛假業(yè)績過關(guān)上市；黃光?？毓傻膰离娖?，利用自己公司的資金炒作股票等等。歸根結(jié)底仍然是一股獨大，沒有按照上市公司的規(guī)則來出牌、來行使股東權(quán)利。

所以，對國企改革而言，就是把各種生產(chǎn)要素通過市場化的渠道來融合，并使之增值，整合整個經(jīng)濟資源。國企改革一個重大的決策方向即是吸引民營資本為活水，創(chuàng)造一種混合所有制，既有國有股東也有民營股東甚至也有外資股東和其他股東，從而實現(xiàn)整個股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。

與之相比，對于股東相對均衡的控股企業(yè)，又極易形成股權(quán)爭奪的局面。例如，眾說紛紜的上海家化、平安集團，意見出現(xiàn)分歧，表決騎虎難下；又如，把互聯(lián)網(wǎng)金融帶到風(fēng)口浪尖上的騰訊與雅虎之間股權(quán)之戰(zhàn)。這些企業(yè)“借殼”上市之后，有的沒有改變或改善原有的股東結(jié)構(gòu)，沒有注入相應(yīng)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進入到公司，便會導(dǎo)致公司的經(jīng)營狀況每況愈下，甚至虧垮。

這些無可爭辯的事實映射著資本市場最需要市場化的要素——股權(quán)，因此，股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整成為資本市場治理改革的關(guān)鍵，企業(yè)可以通過股東的相互制衡壘實公司良好發(fā)展的基礎(chǔ)。

總之，企業(yè)要追求一個比較穩(wěn)健的、均衡的治理結(jié)構(gòu)，通過管理體制的改革，大股東之間相互制衡，給管理層一個充分的授權(quán)，形成股東管理層和職工合力治理公司的良好局面，才能實現(xiàn)脫胎換骨的變化。

除此之外，關(guān)于高管層為牟取利益出現(xiàn)的“吃補”問題，還需要加大上市公司高管的監(jiān)管力度，更加敏銳地觀察掌握上市公司管理層的持股狀況，從規(guī)范、法律上要進一步進行完善。

法律風(fēng)險規(guī)避良策

資本市場的法律風(fēng)險往往隱蔽，總結(jié)上市公司風(fēng)險管理的成敗得失，不難發(fā)現(xiàn)，當下資本市場改革的重大課題也是完善企業(yè)以市場為基礎(chǔ)的一個夯實工作。對于企業(yè)內(nèi)部法律管理工作人員而言，在企業(yè)運營中所有的風(fēng)險即是資本市場上的合規(guī)，特別要求法律風(fēng)險的承受能力和應(yīng)對能力要足夠的完善。

盡管企業(yè)內(nèi)部法律事務(wù)人員對于法律的解讀、法律的敏感和感悟具有先天性的專業(yè)優(yōu)勢，但是不斷進步的立法環(huán)境和內(nèi)部變革，仍需不斷關(guān)注。武漢鋼鐵集團公司總經(jīng)理助理、總法律顧問劉新權(quán)表示，國有企業(yè)體系比較完備，從不缺乏依法治企的理念。

因此，國有企業(yè)法律事務(wù)的管理方面，一定要考慮到專業(yè)體系的管理、專業(yè)風(fēng)險的把控和法律風(fēng)險的管理，防止由于專業(yè)管理的風(fēng)險積累、延伸直接轉(zhuǎn)換為法律風(fēng)險。 法律法規(guī)的重大變化，為企業(yè)提供了良性的發(fā)展機遇，需要及時跟蹤，減少合規(guī)的成本，避免違反法律造成糾紛，為企業(yè)保值同時創(chuàng)造價值。

然而，現(xiàn)代資本市場中企業(yè)要確立真正有效的“依法管理”和“制度制衡”的約束機制，其道路還很長。中國人民保險集團股份有限公司法律合規(guī)部總經(jīng)理、中國人民保險（香港）有限公司董事李祝用建議，“上市公司企業(yè)的法務(wù)部門，要積極參與到新的法律制定或是已有法律的修改過程中，對法律領(lǐng)域規(guī)章制度的變化能否適合市場的需求，能否更加科學(xué)、更加完善，需要主動研究、主動參與，為公司爭取良好的法律環(huán)境?！?/p>

這恰巧與中航集團總法律顧問聶穎的觀點不謀而合，他認為，企業(yè)法律工作管理都是閉環(huán)的管理，為企業(yè)保駕護航需要抓好兩頭，既要影響立法，也要落實好法律救濟。

此外，企業(yè)要在競爭激烈的國際市場站穩(wěn)腳跟，獲得長遠的發(fā)展和穩(wěn)定的利潤，需要加強自助研發(fā)，重視知識產(chǎn)權(quán)保護。

微軟公司助理總法律顧問、微軟中國知識產(chǎn)權(quán)總經(jīng)理于維東從自己的角度進行了經(jīng)驗分享，他認為，上市公司披露或者管理軟件作為資產(chǎn)涉及具體的規(guī)定，可能產(chǎn)生潛在的法律風(fēng)險。因此，他建議，要加強科學(xué)管理，另外要采取預(yù)防為主的方式，把控風(fēng)險，維護企業(yè)的商譽。

近年來，美國市場做空機制和股民的集團訴訟機制讓不少中國企業(yè)進入美國市場以后時刻面臨法律風(fēng)險的挑戰(zhàn)，上市公司風(fēng)險指數(shù)若真正健全和完善，關(guān)鍵看其如何符合資本市場法律風(fēng)險的要求。

對于爭論不休的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正處在法律規(guī)制不清晰的地帶，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)法律風(fēng)險更為突出的觀點。百度公司法律部法務(wù)總監(jiān)劉敏強調(diào)，在涉及對傳統(tǒng)業(yè)務(wù)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)形成一些挑戰(zhàn)和顛覆的時候，法務(wù)人員需要給公司創(chuàng)造有利的規(guī)則，保證能夠全盤把控法律風(fēng)險，企業(yè)才能在資本市場長遠健康的發(fā)展。

法商管理時代謀變

如今，國內(nèi)各大院校法商管理類專業(yè)課程已經(jīng)成為一種潮流，透視著中國企業(yè)對法商智慧的渴望。在中國，往往成功企業(yè)大量存在，而真正的卓越企業(yè)，不僅僅經(jīng)濟效益突出，還需產(chǎn)生與市場、法律兼容的模式效應(yīng)，創(chuàng)造一種跨時空、長期存在的企業(yè)文化。這便需要企業(yè)在資本市場中法商結(jié)合，在規(guī)避風(fēng)險的同時使企業(yè)擁有穩(wěn)定經(jīng)濟的業(yè)績，用一些新的管理決策方法讓企業(yè)擁有持久的生命力，凸顯卓越。

毫無疑問，上市公司作為代表中國企業(yè)領(lǐng)先的管理模式縮影，更渴望法商復(fù)合型人才的參與，這不僅僅是法商結(jié)合的一個趨勢，也是市場經(jīng)濟提出的要求。

如此看來，資本市場的法制需要進一步健全，監(jiān)督執(zhí)行法律就需要更加堅決，從事經(jīng)營管理的管理者，法商智慧、法商能力顯得尤為重要。中國政法大學(xué)商學(xué)院院長孫選中提出，“中國未來最尖端奇缺的人才一定是法商復(fù)合型的人才，然而，法商管理人才稀缺仍是資本市場風(fēng)險難以把控的原因之一。”他認為，法制化改革成功的前提條件是對法制的呼喚，包括對法商人才的培養(yǎng)。

同樣，百度公司法律部法務(wù)總監(jiān)劉敏也認為，法商管理時代人才需要具備三個方面的能力：一方面要有創(chuàng)造規(guī)則的能力，即要推動規(guī)則的建立，給企業(yè)一個合法的保障；二是要有全球化的視野，即要跟蹤考察全球領(lǐng)先國家的法律法規(guī)；最后，要有微觀和宏觀兼顧的能力，盡力影響宏觀上的立法思想、司法思想的導(dǎo)向。

雖然中國經(jīng)濟發(fā)展速度較快，但是中國資本市場并沒有有效地反映中國實體經(jīng)濟的變化，從中國股票價格指數(shù)中實則難以凸顯中國經(jīng)濟的現(xiàn)狀和未來，歸其原因，除了中國人投資受約束以外，更重要的是一系列的制度、規(guī)則嚴重的束縛了資本市場的發(fā)展，同時資本市場的結(jié)構(gòu)設(shè)計也存在重大的缺陷。因此，中國的資本市場需要新鮮的血液，更需要制度的變革。

中國人民大學(xué)金融與證券研究所所長吳曉求建議，系統(tǒng)的改革需要從中國資本市場的法律制度設(shè)計開始。他認為，國家的改革發(fā)展，要從原來的人治走向法治，上市公司的良性發(fā)展也需要從人治走向規(guī)制、法治，只有改革和開放才能使中國資本市場的春天真正來臨，資本市場才能夠蓬勃發(fā)展。