論法官情感對定罪過程的影響

摘要：

將法官情感驅(qū)逐定罪過程是刑法學(xué)界的主流觀點，理性的“神話”、情感的“被放逐”以及“被機(jī)械化”了的三段論推理是主要原因。實際上，無論是在解釋論上，還是在思維方法論上，法官的情感因素都在整個定罪過程中悄然發(fā)生作用。情感與理性的融合、價值與邏輯的并重才是法官在定罪過程中應(yīng)有的選擇。

關(guān)鍵詞：法官情感；理性；定罪；三段論

中圖分類號：D925文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：

10085831（2014）05010306

一、問題的提出

無論在司法實務(wù)界還是理論界，一般都認(rèn)為定罪過程是法官“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，依照三段論的形式邏輯得出結(jié)論的過程。在這個過程中，案件事實以及法律規(guī)定都是客觀確定的，三段論式的演繹推理也是理性的模式。那么，我們是否就可以得出結(jié)論：定罪是一個排除法官情感的機(jī)械的、純理性的邏輯推理過程呢？要回答這個問題，首先則需要回答：三段論的推理方法是否不需要考慮主體的個體因素？或者說作為判斷主體的法官是否就是一個完全摒除了其個人情感、個性的理性人？作為大前提的、與案件事實相對應(yīng)的法律是否是確定無誤、無需解釋的？對這一系列問題的解答，將決定著定罪過程是否有法官情感介入的空間。進(jìn)而言之，如果對這些問題可以作出否定回答，那么需要追問的是：法官情感在定罪過程中的影響具體體現(xiàn)在哪些方面？或者說，法官情感是如何對以規(guī)則為支撐、以理性為導(dǎo)向的定罪過程產(chǎn)生影響？如何控制法官情感才能作出公正、合理的刑事判決？帶著上述疑問，筆者將展開本文的討論。

二、理論上的誤區(qū)

（一）理性①的“神話”與情感②的“被放逐”

長久以來，理性被認(rèn)為是理解世界的絕對的規(guī)律、法則，是解決所有難題的“金鑰匙”，其長期霸占著哲學(xué)社會學(xué)的核心領(lǐng)域。理性一直被社會學(xué)界多數(shù)學(xué)者尊為舞臺上耀眼的“明星”，伴隨著學(xué)者的“吶喊助威”，燈光璀璨的舞臺中央舞動著的都是“理性”的身影。而情感由于自身的不穩(wěn)定性、不易界定性等特征，其一直是舞臺角落里默默無聞、無所作為的伴舞者，始終被學(xué)者們忽視、放逐甚至需要用理性予以“拘禁”。正如斯賓諾莎所言，需要理性控制情感。然而，事實果真如此嗎？如果理性真的能夠成為解決一切法律問題的“金鑰匙”，可能現(xiàn)實會變得簡單得多。

法學(xué)尤其是刑事法學(xué)的形式合理化傾向是其作為一門日益精深的學(xué)科必須具備的特點，這也是我們所認(rèn)同的。但是，過于強調(diào)理性，尤其是對形式理性的過分崇拜，可能會遭遇到以下兩個問題：（1）邏輯的推理可能并不能解決所有問題，尤其是在一些頗具爭議性的疑難案例中；（2）作為刑事判決的主體并非是完全理性的人。面對上述問題，我們該如何應(yīng)對呢？關(guān)于第一個問題，我們認(rèn)為，邏輯與價值的并重，理性與情感的互溶才是科學(xué)研究的正確法則。在單純地運用理性的邏輯推理難以獲得正解時，求助于情感的適當(dāng)關(guān)照，以源于人性的情感溫暖冰冷的規(guī)則，或許會有別樣的收獲。正如波斯納大法官所言，“解決最苦難的、電腦都無法解決的邏輯和數(shù)學(xué)問題，可能需要諸如驚奇、欣喜和驕傲等的情感……在這些案例中，一塊豐富的感情調(diào)色板似乎是適當(dāng)?shù)?，或者至少不可避免的”[1]。關(guān)于第二個問題，也早已在哲學(xué)、心理學(xué)上得到證實：任何人都是理性的存在，也是非理性（包括情感）的存在[2]。卡多佐大法官正是在敏銳地洞察到上述事實的基礎(chǔ)上，才感嘆道“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個無法言傳的情感王國，那個根深蒂固已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界”[3]48。

由上可知，理性的“神話”應(yīng)當(dāng)被打破，被“放逐”的情感也應(yīng)當(dāng)被“重拾”，與此相應(yīng)，法官的定罪量刑過程也決不是純粹理性的“獨角戲”，而是法官的邏輯與價值、理性與情感相互博弈、協(xié)調(diào)的過程。因此，法官的情感因素在定罪過程中，必不可少。

（二） “被機(jī)械化”了的三段論推理

200多年前，貝卡利亞曾斷言，“法官對每個刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由刑或者刑罰”[4]12。在此基礎(chǔ)上，法官只需要照搬這種形式邏輯就可以獲取“公正”、“合法”的判決，因為“法官根本沒有解釋刑法的權(quán)利”[4]12。而將這種形式理性思想貫徹到底的卓越代表則是韋伯，他更進(jìn)一步指出，“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下的理由”[5]。受此影響，這種觀點在理論研究中曾一度占有相當(dāng)?shù)氖袌?。然而，三段論的推理方式實際上人為地“被機(jī)械化了”。

事實上，無論是作為大前提的一般法律（刑事法律），還是作為小前提的行為是否符合法律（事實的認(rèn)定）都并非如同上述陳述一樣是確定無誤、無需認(rèn)定的。在司法定罪過程中，演繹推理的大小前提都需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)進(jìn)行尋找、認(rèn)定以及解釋。首先，從大前提的確定來看，這個過程實質(zhì)上是一個找法的過程。刑事立法的概括性與抽象性決定了法律規(guī)定與案件事實二者之間不可能是一個簡單的對號入座關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，定罪過程就需要定罪主體——法官發(fā)揮主觀能動性，以價值評價的介入來平衡技術(shù)手段的缺陷。其次，從小前提的確定來看，這是個事實認(rèn)定的過程?！岸ㄗ锏氖聦嵅⒎鞘且环N裸的客觀事實，而是一種法律事實。這里的法律事實，是指經(jīng)過法定程序確認(rèn)、具有法律意義的案件事實”[6]20。在事實的認(rèn)定過程中，有些很好認(rèn)定，如根據(jù)尸體的存在確認(rèn)被害人死亡的事實。但是，有些事實的認(rèn)定卻絕非易事，如對刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定，對于危險的認(rèn)定等。所以，事實的認(rèn)定并不是純粹的事實判斷，“裸”的自然事實要成為法律事實需要經(jīng)過法官的刪選。

所以，形式的演繹推理并非一個簡單的、機(jī)械的推理，為得到公正、合理的判決，在演繹過程中運用實質(zhì)推理所謂實質(zhì)的推理方法是指融入了價值判斷的方法，也稱為辨證推理。主要是因為人的理性的有限性，理性的有限一方面是因為人的立法語言不具備完備準(zhǔn)確地表達(dá)出千差萬別的人類事務(wù)的功能，另一方面是因為立法中人的理性推理能力不足以預(yù)測種種可能產(chǎn)生的新事物。因此人類無法制定出根本上完備的法律，而排除法官的價值判斷。所以因理性的有限性，必然需要人們在司法中運用非理性。參見：郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁）。endprint

的方法不可避免，即通過價值判斷的融入框定大、小前提的范圍。而“價值的介入，就是一種情感此處的情感其實指的是社會高級情感，包括道德感等。所以，在這個意義上，有學(xué)者認(rèn)為“實質(zhì)推理的運用也可以說成是法官適用道德的過程。具體體現(xiàn)在衡平與法律解釋上”。參見：郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁）。

的介入”[7]。因此，演繹式的推理也是價值有涉的，法官的情感融入對于正確、合理的定罪有著積極作用。

三、定罪過程中法官情感的具體運用

（一）解釋論——微觀上的解讀

受制于成文法系傳統(tǒng)以及畏懼法官造法“死灰復(fù)燃”的敏感心態(tài)，法官的個案解釋一直都處于沒有正式認(rèn)可“名分”的尷尬狀態(tài)。然而，事實上，法官的個案解釋在司法過程中還是靜悄悄的進(jìn)行著，因為盡管文本有規(guī)范解釋加以細(xì)化其含義，但規(guī)范解釋本身所持痼疾致其對規(guī)范和事實如何完美契合是心有余而力不足，故文本中靜態(tài)的法律或者規(guī)范解釋與事實不會直接發(fā)生關(guān)聯(lián)。在規(guī)則的層面唯有通過法官個案解釋才能彌補上述過程中的薄弱一環(huán)。具體來說，在從法律文本到規(guī)范解釋到個案解釋再到裁判結(jié)論這一過程中，法官作為刑法解釋的主體，站立在犯罪事實多樣性的背景下，面對立法者不可能盡數(shù)羅列，預(yù)見所有的具體犯罪類型的現(xiàn)實，必須根據(jù)不斷變化著的規(guī)范適用環(huán)境以及社會需要，合理地界定被規(guī)范類型化、抽象化了的一般事實所涵括的范圍和細(xì)化刑罰適用的要求，根據(jù)良心、經(jīng)驗、司法技巧對剛性規(guī)范或者準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行柔性處理，這樣規(guī)范和解釋的關(guān)系才會清晰明了，裁量結(jié)果才不會顯得生搬硬套而時時不得要領(lǐng)，從而才能達(dá)到合理的結(jié)果。通過司法者的解釋，將規(guī)范與事實完美融合已達(dá)到定罪量刑的合情、合法、合理，正所謂“沒有不講理的法、只有不懂法的人”陳忠林老師給博士生授課筆記。也就是說，刑法制定出來之后，就應(yīng)當(dāng)被遵守。即使存在不合理的地方也可以通過解釋者的解釋使其變得合理。所以“在司法中，法律不是嘲笑的對象，應(yīng)該通過合理化解釋，使之成為可適用之法”。參見：陳興良《定罪之研究》（《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第1期，第19頁）。

。那么，作為司法者的法官在具體案件中應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？“心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實”[8]應(yīng)當(dāng)是每個司法職業(yè)者心中永遠(yuǎn)堅守的理念。所以說，法官進(jìn)行解釋的前提就是“心中充滿正義”，而這正是人類高級社會性情感之一。但是，需要說明的是，此處所指的法官解釋，不是不受限制的任意解釋，而是在罪刑法定的原則框架內(nèi)，依照法官最基本的情感、良心所進(jìn)行的倫理解釋。

1.對犯罪構(gòu)成要件的解釋

一般認(rèn)為，“定罪是司法機(jī)關(guān)依照刑法的規(guī)定，確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)的”[6]11。不過也有論者認(rèn)為定罪的根據(jù)也即犯罪的成立條件包括定性的因素和定量的因素，即除了行為符合犯罪構(gòu)成之外，還應(yīng)當(dāng)不具備《刑法》第13條但書所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，用公式表示即為“犯罪成立=犯罪構(gòu)成+情節(jié)嚴(yán)重”[9]。關(guān)于定罪的根據(jù)到底為何，仁者見仁智者見智，在此不妄加評論。但筆者始終認(rèn)為，這只是由于不同學(xué)者基于各自立場的不同而導(dǎo)致各自的犯罪論體系的差異。根據(jù)不同的觀點，在具體的定罪問題上可能存在方法上的不同，但終究殊途同歸。在本文中，筆者主要基于第二種立場進(jìn)行探討。通說認(rèn)為作為犯罪成立定性因素的犯罪構(gòu)成包括四個要件，即客體要件、客觀要件、主體要件以及主觀要件。各個構(gòu)成要件中又包含著數(shù)個不同的要素，即構(gòu)成要件要素。法官在定罪過程中，通過解釋的方式往返于規(guī)范與事實之間，最終達(dá)到二者的吻合。在此過程中，法官對各構(gòu)成要件要素的認(rèn)定并非價值無涉的，而是需要自身情感因素的介入情感是價值的載體，只要是價值判斷，一定需要情感的融入。關(guān)于情感與價值判斷的關(guān)系，參見：李濤《定罪量刑中的情感因素研究》（西南政法大學(xué)2013年博士論文）。

。那么，法官情感因素對上述客觀要素的判斷如何起作用，筆者試舉兩例進(jìn)行說明。

（1）對法益侵害的判斷。作為構(gòu)成要件要素之一的結(jié)果，是指對法益造成的現(xiàn)實的侵害或者侵害的危險。在中國四要件體系下，危害結(jié)果一般被認(rèn)為是一個中性的、價值無涉的事實。在司法中，對危害結(jié)果的判斷一般也被認(rèn)為是一種事實判斷。然而，事實果真如此嗎？筆者認(rèn)為這值得認(rèn)真思考。自從休謨提出事實與價值二分的“休謨法則”以來，二者之間的決然對立似乎成為公理被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、社會科學(xué)領(lǐng)域。但是，事實與價值是否就是兩個對立命題？事實上，現(xiàn)在已經(jīng)有很多論者開始質(zhì)疑上述命題，如美國學(xué)者希拉里·普特南指出，“事實和價值二分法至少是極為模糊的，因為事實陳述本身，以及我們賴以決定什么是、什么不是一個事實的科學(xué)探究慣例，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了種種價值”[10]。舉例而言，作為法益侵害后果客觀危險的出現(xiàn)一般被認(rèn)為是一種客觀事實。但是在此之前，需要明確何為危險。顯然，對危險的判斷并不是簡單的事實判斷，而是需要判斷者價值融入的價值判斷。再比如說，在1997年刑法頒布之前，行為人跨省販賣商品的行為被認(rèn)為是違反計劃經(jīng)濟(jì)、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，因而被認(rèn)為具有法益侵害性而應(yīng)歸入投機(jī)倒把罪的范疇。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地域封鎖的經(jīng)濟(jì)模式被打破，該種行為不再被認(rèn)為具有法益侵害性，反而因?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)的發(fā)展具有良性推動作用而被倡導(dǎo)。同樣的行為，卻因時代的不同被賦予了不同的評價結(jié)果。這便明證了對法益侵害判斷的價值先導(dǎo)性。

（2）因果關(guān)系判斷。關(guān)于因果關(guān)系的種類，理論上主要存在條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說以及中國刑法理論中的必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說。無論是條件說、原因說還是必然因果關(guān)系說、偶然因果關(guān)系說都因為各自的缺陷而遭受學(xué)仁的尖辣詬病一般認(rèn)為條件說會擴(kuò)大處罰范圍；原因說則被認(rèn)為“要從對結(jié)果的諸多條件中挑選一個條件作為原因，不僅是極為困難的和不現(xiàn)實的，而且會導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定的隨意性”；而必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說則由于將哲學(xué)中的因果關(guān)系分類直接引入刑法學(xué)而導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，且不適當(dāng)?shù)目s小了處罰范圍。參見：張明楷《刑法學(xué)》（第3版）（北京：法律出版社，2007年版，第161-166頁）。endprint

。而相當(dāng)因果關(guān)系則由于其判斷的經(jīng)驗性、相對模糊性而日益展示出迷人的解釋魅力。所謂相當(dāng)因果關(guān)系是指“根據(jù)一般社會經(jīng)驗，在通常的情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱龊?，行為與結(jié)果就具有因果關(guān)系”[11]。在相當(dāng)因果關(guān)系的判斷中，相當(dāng)性的把握就成為了必須正視的問題。事實上，“相當(dāng)因果關(guān)系已經(jīng)不是僅僅對客觀事實的判斷，而含有價值性的規(guī)范判斷。其理論依據(jù)是一般人的經(jīng)驗法則，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出客觀事實的認(rèn)定范圍，其背后有社會的倫理的評價”[12]。所以，處于理論通說地位的折中說正是在考慮了社會倫理的前提下，以一般人的基本情感為其理論基礎(chǔ)來判斷相當(dāng)性。如果一般人不能認(rèn)識到且行為人也不能特殊的認(rèn)識到危害事實，但卻肯定存在因果關(guān)系的話就是對社會基本倫理的違背，更是對隱藏其后的更深層次的社會情感的挑戰(zhàn)。法官雖然是司法者，但同時也是社會的普通成員之一，對人類的基本情感、社會常情應(yīng)當(dāng)深諳于心。在其認(rèn)定相當(dāng)因果關(guān)系時，將其內(nèi)心個人情感與社會常情、公眾情感對接，合情、合理地做出認(rèn)定，才能達(dá)到規(guī)范與價值統(tǒng)一。

2. 對《刑法》13條但書的解釋

根據(jù)前文立場，犯罪成立包括定性因素和定量因素?！缎谭ā返?3條但書的規(guī)定顯然屬于定量因素。那么，此處的貌似難以把握的“情節(jié)顯著輕微”如何判斷？陳興良教授指出“定罪情節(jié)本身在各個犯罪中具有不同的表現(xiàn)，因此刑法只能采用情節(jié)這一概念加以涵括，至于情節(jié)的具體內(nèi)容，由法官加以裁量。從這個意義上說，定罪情節(jié)的規(guī)定具有一定程度的模糊性”[13]。用“法官加以自由裁量”一語搪塞似乎也并沒有給出明確的答案，法官自由裁量的根據(jù)又為何？對于此疑問，筆者對高維儉教授的解答頗為贊同：“情節(jié)的具體內(nèi)容是沒有定式、沒有定格、沒有定論的，而只能通過法官根據(jù)其內(nèi)心的事理人情等基本觀念或模糊感覺來加以把握。”[14]作為犯罪定量條件的情節(jié)輕微與否判斷必定是融入了法官基本情感的價值判斷或倫理判斷。那么，以此為標(biāo)準(zhǔn)，法官對情節(jié)的判斷是不是就是完全不能把握的、虛無縹緲的臆斷？答案是否定的。源于人本性的基本道德、正義情感是人所共通的，無論是法官還是普通民眾都與生俱來。只要法官以此為標(biāo)準(zhǔn)，胸中充滿正義，必定會對行為做出合理的定罪或出罪判決。所以，無論是偽造貨幣一元的行為還是為了貧困山區(qū)致富，而私自制造炸藥修公路的行為這是一個真實的故事：一個非常貧窮的村落，但是翻過山就是一個比較繁華的集鎮(zhèn)。人們?yōu)榱嗣撠氈赂?，便決定修一條公路。由于上級不給撥款，大家就集資。但這個村實在太窮，實在沒有多少錢可拿，最后大家決定每家湊50元，300多戶人共湊了1 000多塊錢。為了高效利用這1 000多塊錢，村民們決定就用這點錢來買點原料，自己制造炸藥。前后一共制造了800多公斤，用于修路過程中辟石開山。在這個炸藥的制造、使用過程中，沒有死傷任何人。村民們齊心協(xié)力，經(jīng)過一年的艱苦奮斗，公路終于通車了。可是，在大家歡慶公路開通的典禮上，領(lǐng)頭組織修路的村干部們被司法機(jī)關(guān)抓了起來，罪名是非法制造爆炸物（該案件是陳忠林教授給博士生授課時所講述的真實案例）。

，只要以上述論斷為根據(jù)，都會得出因不符合《刑法》13條但書而出罪的判決。相信法官依照自身基本情感所做出的判決絕對會得到公眾的認(rèn)可。

綜上所述，從法官的角度看，無論是對犯罪成立的定性因素的判斷，還是對定量因素的判斷都不是價值無涉的純事實判斷。只用在認(rèn)定事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)其內(nèi)心的事理人情、樸素情感才能完成對規(guī)范的深層次解釋，最終做出的定罪判決才可能在合法的基礎(chǔ)上更加合情合理。

（二）方法論——宏觀上的解讀

此處的方法論指的是法官在實際定罪過程中所運用的一種思維方法，在此特指以刑定罪關(guān)于何為以刑定罪，理論上暫時沒有統(tǒng)一的界定，但卻存在大致相同的稱謂。馮亞東教授與陳忠林教授主張“以刑定罪”；梁根林教授主張“量刑反制定罪”；高艷東博士主張“定罪與量刑互動”；劉邦明博士主張“入刑思維”。上述稱謂雖然不同，但在內(nèi)涵上卻有著相似之處，即都是對傳統(tǒng)單向模式的以罪定刑的質(zhì)疑，都強調(diào)量刑對于罪名的準(zhǔn)確定性的重要性。

的思維方法。傳統(tǒng)的法官裁判過程是一個以定罪的精準(zhǔn)性為邏輯起點的以罪量刑的過程，對罪名定性準(zhǔn)確性的過分強調(diào)導(dǎo)致對量刑結(jié)果的相對忽視，所以“只要有罪名精確就有量刑精準(zhǔn)”的法律理想主義似乎成為了不變的真理。然而，假設(shè)案件定罪有唯一的正確結(jié)論以及合理的法定刑，若將刑事司法操作過程的先后與思維過程的先后混淆，則容易導(dǎo)致“疑難案件”以及“罪刑不適應(yīng)等缺陷”[15]19。事實上，在司法實踐中，為了實現(xiàn)定罪量刑的雙重公正，法官往往在悄無聲息地進(jìn)行著另外一種隱性的判決思維，即以刑定罪思維。以刑定罪是一種與傳統(tǒng)的以罪定性模式相對的（或說反向的）模式，是在現(xiàn)有的量刑可能存在不合理的前提下（如法定刑配置不合理），法官為了得到公正的刑量而運用的一種能動的司法方式。而這種隱性的思維方式的運用其實與法官情感有著密切的聯(lián)系。

1.以刑定罪的發(fā)生機(jī)制

為了說明法官情感因素與以刑定罪的深層次關(guān)聯(lián)性，需要從以刑定罪的發(fā)生機(jī)制著手，而為了闡述以刑定罪的發(fā)生機(jī)制又需要明確刑罰的本質(zhì)特征。

本質(zhì)特征是指“這個事物表現(xiàn)出來的本質(zhì)，它是事物本質(zhì)的直接表現(xiàn)，是一事物特有的標(biāo)志”[16]。關(guān)于刑罰的本質(zhì)特征，刑法理論上存在社會危害性（或嚴(yán)重的社會危害性）與應(yīng)受刑罰懲罰性之間的爭論。但是，仔細(xì)分析便能得出無論是社會危害性還是嚴(yán)重的社會危害性都不是區(qū)分犯罪行為與普通違法行為的特有標(biāo)志。其實，任何違法行為都具有社會危害性，比如凡是進(jìn)入到《治安管理處罰法》調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)的所有行為都具有社會危害性，但卻不能一律入罪。即便是行為具有嚴(yán)重的社會危害性也并非一定會構(gòu)成犯罪。比如，過失損壞他人價值3萬元的商務(wù)電腦就不構(gòu)成犯罪，而故意盜竊他人2 000元就可以成立盜竊罪。社會危害性或嚴(yán)重的社會危害性僅有量的規(guī)定性，只能構(gòu)成刑罰的必要條件而非充要條件。所以，只有既包括了量的成分又具有質(zhì)的規(guī)定性的應(yīng)受刑罰懲罰性才能承擔(dān)起刑罰的本質(zhì)特征。那么，應(yīng)受刑罰懲罰性的涵義為何？可以從價值與技術(shù)兩個緯度分別解析?！皬膬r值角度看，行為人以令社會全體公民不能容忍的方式，也就是侵犯全體公民基本人權(quán)的方式滿足自己的需要；從技術(shù)角度看，行為人滿足自己需要的方式用其他手段包括其他法律手段都無法調(diào)整，不用刑法調(diào)整，國家某一方面的法律制度就無法運行，社會就會崩潰”[17]。仍以盜竊為例，針對過失損壞他人價值3萬元商務(wù)電腦的行為，只需通過民事上的賠償即可恢復(fù)受損害的法律關(guān)系，也就是說針對此種行為民事法律尚有可為，且該行為也沒有侵犯到全體公民的基本人權(quán)，故刑法不應(yīng)介入；而故意盜竊他人2 000元的行為若不用刑法調(diào)整，則會使相關(guān)的法律制度面臨崩潰。因為若用民事措施調(diào)整，那么人人將可能實施盜竊，這無疑是在鼓勵盜竊。長此以往，所有權(quán)制度無疑將會損失殆盡，從而危及到所有人的基本財產(chǎn)權(quán)。只有將這種行為納入刑法調(diào)整犯罪，使其接受刑罰處罰，才能“扭轉(zhuǎn)乾坤”。所以，刑罰的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是應(yīng)受刑罰懲罰性。endprint

既然應(yīng)受刑罰懲罰性是刑罰的本質(zhì)特征，那么，法官在決定一個行為是否進(jìn)入到定罪量刑的司法過程中時，首先要對該行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性以及應(yīng)受多大程度的刑事處罰進(jìn)行判斷，若行為雖具有一定的社會危害性，但是還不足以接受刑罰處罰，則不能進(jìn)入到定罪環(huán)節(jié)；若行為應(yīng)受刑罰懲罰性程度的輕重與該行為所符合的罪名相對應(yīng)的刑量不相適應(yīng)，則應(yīng)以應(yīng)受刑罰懲罰性的程度相應(yīng)地對該行為的定性作出調(diào)整，以確保量刑的公正合理筆者認(rèn)為，當(dāng)罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則相沖突時，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)。從某種程度上說，罪刑相適應(yīng)原則是刑法中的“帝王準(zhǔn)則”。

。畢竟“判斷罪名不應(yīng)是刑法的核心，量刑公正才是眾望所歸”[18]。當(dāng)然，這種模式的前提是，行為在客觀上符合刑量輕重有別的數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，也即相似罪名之間存在構(gòu)成要件上的一定重合，如非法拘禁罪與綁架罪等，交通肇事罪與以危險的方法危害公共安全罪等。所以，按照這種思維方式，法官的定罪量刑思維應(yīng)當(dāng)是“入刑—定罪—量刑”[15]20。但是，需要進(jìn)一步追問的是，這種入刑思維的根據(jù)是什么，或者說行為應(yīng)受刑罰懲罰性的根據(jù)是什么？“入刑思維在刑事案件中是社會調(diào)控體系中刑法適用極為重要的一環(huán)，它要求裁判者在審判一個具體案件的時候，本著不違背社會公正與普遍良知，基于其良心、裁判經(jīng)驗和公正無私的價值判斷等，來初步評判行為的社會危害性以及適用何種大致等量的刑罰”[15]。其實，法官進(jìn)行定罪之前的入刑判斷，是一個融入了自身情感、良心的價值判斷過程。在這個過程中，其將自己置身于普通的社會一員，以公眾所具有的正義感、道德感為支撐，并在這種高級情感的支配下做出合理判斷，所以，這個過程也是法官的情感判斷過程。無論是成都“孫偉銘醉駕案”還是南京“張明寶醉駕案”，最終之所以按以危害公共安全罪定罪量刑，原因之一便是若按交通肇事罪定罪將面臨著行為人只能判處7年以上有期徒刑的刑罰，無論是法官還是民眾，從情感上這都難以接受四川孫偉銘案：2008年12月14日，孫偉銘駕駛“別克”轎車在成都市成龍路藍(lán)谷地路口發(fā)生交通追尾事故后，又在卓錦城路口連撞4車致死4人傷1人，2009年7月23日孫偉銘被成都市中級人民法院一審以危險方法危害公共安全罪判處死刑。9月8日，四川省高院二審改判孫偉銘無期徒刑。南京張明寶案：2009年6月30日20時許，張明寶在深度醉酒的情況下，獨自駕駛一輛別克君威轎車，沿南京市江寧區(qū)金盛路由南向北行駛，沿途先后撞倒9名路人，并撞壞路邊停放的6輛轎車，造成5人死亡、4人受傷的特大交通事故。受害者中有一名孕婦，墜地時腹中胎兒脫出，母子雙雙死亡。12月19日，南京市人民檢察院以張明寶涉嫌“以危險方法危害公共安全罪”，向南京市中級人民法院提起公訴。12月23日上午南京市中級人民法院一審宣判，被告人張明寶以“以危險方法危害公共安全罪”被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

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2.法官實際的思維方法

一般認(rèn)為，先定罪后量刑是法官進(jìn)行刑事裁判的基本思維方法，同時也是唯一的思維方法。但是，這并不是絕對的。事實上，“一個人在結(jié)果一開始時就有了意志，然后他發(fā)現(xiàn)了原則，這就是所有的司法解釋的起源。一旦這種解釋被接受了，它就無疑會使自己表現(xiàn)在總體的法律學(xué)說之中，但其表現(xiàn)形式卻是相反的。這些因素都被顛倒過來了。似乎這個原則才是起始原因，人們是從此得出結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)這個結(jié)果是演繹得來的。法官在面對案情時，并非先找到相關(guān)法律規(guī)定，將之應(yīng)用于具體案件并由此得出判決。相反，法官首先憑自己的直覺、好惡及正義感得出其對這個案件的判斷，然后他再去尋找相關(guān)的法律規(guī)定來支持自己最初的判斷。雖然最后的判決書上體現(xiàn)出來的是一種演繹的過程，但現(xiàn)實的經(jīng)過實際上與此相反。也許有人會指責(zé)這種論述失之偏頗和極端，但其所提出的法官個人因素對其司法過程的無意識影響應(yīng)該引起我們的關(guān)注”[19]。也就是說，法官的個人因素是以有意識和無意識兩種方式的交織、混合共同影響著整個定罪過程。從思維上講，以刑定罪正是在這種無意識的影響下根據(jù)法官的個人情感、社會情感所進(jìn)行的一種裁判模式。雖然無意識并不是定罪的邏輯基礎(chǔ)，但確實存在，而且也對定罪產(chǎn)生了不可忽視的影響，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼碚撋系某姓J(rèn)。正是由于這個原因，卡多佐大法官才感嘆：“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個無法言傳的情感王國，那個根深蒂固、已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界。”[3]48

四、結(jié)語

盡管定罪是一個案件事實和法律規(guī)定（犯罪構(gòu)成）耦合的過程，在此過程中，作為形式邏輯推理的三段論起著關(guān)鍵作用，但是，推理過程中的主體因素即法官的個人因素難以消除。畢竟，情感是人之為人所必須具有的內(nèi)心體驗，是行為的動力源泉，是人性中最璀璨的光芒，是不可回避與抹去的色彩。同時，刑法規(guī)范的技術(shù)性與價值性的二維模式賦予了作為裁量主體的法官“抒發(fā)”情感的空間。但是，需要注意的是，由于情感的多層次性，導(dǎo)致法官情感的“抒發(fā)” 并非無所限制，也并非所有的情感都能到的刑法的認(rèn)同與包容，畢竟作為形式合理性表現(xiàn)的刑法規(guī)范不是法官情感任意突破的對象，刑事定罪過程也不是法官所有情感淋漓展現(xiàn)的舞臺。因此，在承認(rèn)情感因素對定罪產(chǎn)生影響的同時，為了實現(xiàn)定罪的合理、合法、合情，需要對法官的情感進(jìn)行一定限制，即盡量將法官的低級情感排除在定罪過程之外，而使源于其內(nèi)心的善良道德且建立在長期經(jīng)驗積累基礎(chǔ)上的高級社會情感得以彰顯。參考文獻(xiàn)：

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