論合同的格式條款

張寧

一、格式條款的概述

1.格式條款的含義。格式條款，其含義是指合同當(dāng)事人一方出于未來(lái)與不特定多數(shù)人訂立合同的目的而預(yù)先擬定好，且在正式訂立合同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人無(wú)法與之協(xié)商的合同條款。

2.格式條款的特征。格式條款具有以下幾方面的特征：格式條款具有附和性是格式條款的最本質(zhì)的特征。所謂“附和性”，也可以叫做“附和性”，是指格式條款的相對(duì)人一方不能也無(wú)法就格式條款的內(nèi)容與提供方進(jìn)行平等的協(xié)商，而只能概括地接受或者不接受。格式條款具有定型化的特定“定型化”指格式條款通常都具有不變性及穩(wěn)定性，它將普遍適用于未來(lái)希望與格式合同提供方訂立合同的一切不特定的相對(duì)人。格式條款的形式、格式和內(nèi)容往往經(jīng)過標(biāo)準(zhǔn)化流程的處理，就具有了明顯的不變性以及穩(wěn)定性。格式條款的內(nèi)容由提供者一方預(yù)先擬定，非雙方當(dāng)事人的意思自治的結(jié)果。格式條款是一方為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時(shí)使用格式條款通常是在處于壟斷地位或者經(jīng)濟(jì)上優(yōu)勢(shì)地位當(dāng)事人一方為提高交易效率、節(jié)省交易成本而主動(dòng)提供并使用的。格式條款也只有在與不特定多數(shù)人訂立合同時(shí)使用，才能發(fā)揮其高效的經(jīng)濟(jì)效益，方才契合其經(jīng)濟(jì)上得考量。“重復(fù)使用”是格式條款的正面的經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律意義上的特征之一，即“為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時(shí)使用”并非意味著格式條款就必須在實(shí)際交易中確實(shí)已經(jīng)在與不特定的第三人訂立合同時(shí)被重復(fù)使用了多次。一方為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時(shí)使用才是其法律特征之一。

3.格式條款的價(jià)值。格式條款有其正面價(jià)值也有負(fù)面價(jià)值。格式條款的正面價(jià)值體現(xiàn)在：格式條款可以提高交易活動(dòng)的效率；格式條款可以增進(jìn)交易安全；格式條款可以彌補(bǔ)法律制定中的漏洞。格式條款的負(fù)面價(jià)值體現(xiàn)在：格式條款的出現(xiàn)和廣泛采用是對(duì)契約自由原則的背離；選擇相對(duì)人的不自由；格式條款是對(duì)契約公平的挑戰(zhàn)。

二、對(duì)我國(guó)格式條款規(guī)制制度完善的建議

1.對(duì)格式條款要加強(qiáng)立法規(guī)制。完善的立法是通過司法和行政手段規(guī)制格式條款的前提，相反，如果相關(guān)立法滯后或者不完善，必然影響司法和行政手段發(fā)揮作用。應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)立法規(guī)制：（1）完善關(guān)于合同解釋的規(guī)定。《合同法》第125條規(guī)定了條款解釋規(guī)則，但該規(guī)定過于簡(jiǎn)單，根據(jù)該規(guī)則來(lái)解釋合同時(shí)具有較強(qiáng)隨意性。為避免這種隨意性，有必要就解釋原則做出一個(gè)適用順序的規(guī)定。對(duì)此解釋，應(yīng)該以文義解釋應(yīng)作為出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)也需要結(jié)合整體解釋規(guī)則來(lái)理解；其次，如果采用文義解釋規(guī)則和整體解釋規(guī)則都無(wú)法得出合理的可以認(rèn)同的解釋的話，要運(yùn)用習(xí)慣解釋規(guī)則和目的解釋規(guī)則。再次，在適用上述規(guī)則進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，以誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行檢驗(yàn)是否實(shí)現(xiàn)合同的公平與正義。（2）完善關(guān)于格式條款的規(guī)定。如制定有關(guān)格式條款的單行法；修改現(xiàn)行立法中不合理、相互矛盾的規(guī)定（例如《合同法》第39條第二款對(duì)格式條款所作的界定中“訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”的表述不夠準(zhǔn)確，沒有將格式條款的定型化與附和性特征表達(dá)出來(lái)?！逗贤ā返?9條與第40條存在矛盾之處，一方面認(rèn)定免責(zé)條款無(wú)效，另一方面又允許格式條款提供方采取合理方式訂立免責(zé)條款。）。（3）完善格式條款糾紛解決的程序性規(guī)定。完善格式條款相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)程序，降低受害者的維權(quán)成本。

2.對(duì)格式條款要加強(qiáng)司法規(guī)制。第一，提高法官隊(duì)伍的素質(zhì)。第二，法院在裁定核實(shí)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)全面審核相關(guān)內(nèi)容，需從以下五個(gè)層次來(lái)分析認(rèn)定，即是不是格式條款、格式條款是不是訂入合同、具有爭(zhēng)議的格式條款如何解釋、格式條款效力如何認(rèn)定、條款沒有訂入合同的法律效果。

3.對(duì)格式條款要加強(qiáng)行政規(guī)制。要完善格式條款的行政規(guī)制，首先需要明確指導(dǎo)原則，包括：第一，依法行政的原則。行政主體監(jiān)督格式合同，必須有明確的法律依據(jù)，同時(shí)還要按照法定程序進(jìn)行，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，確保監(jiān)管工作規(guī)范化、制度化、法制化。第二，公示原則。由行政機(jī)關(guān)對(duì)格式條款中哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)記載、哪些事項(xiàng)不得記載予以公式，也可以制作合同范本，供企業(yè)參考。此外，行政機(jī)關(guān)還要最大限度的保障大眾的知情權(quán)，接受社會(huì)的監(jiān)督。例如，可以建立公開查閱制度，行政機(jī)關(guān)要求格式合同使用人將需格式合同備案，并允許任何公眾查閱合同內(nèi)容。第三，聽證制度。對(duì)于那些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重要格式合同條款和公眾比較關(guān)注的格式條款，應(yīng)當(dāng)組織在召開聽證，準(zhǔn)許消費(fèi)者個(gè)人申請(qǐng)參加。第四，審查原則，包括強(qiáng)制性審查、任意性審查和日常性檢查。即對(duì)于像銀行、保險(xiǎn)、郵政、電信等與消費(fèi)者利益密切相關(guān)的交易類型，要求相關(guān)企業(yè)在與消費(fèi)者訂立合同之前必須將其所使用的格式條款送交審查；對(duì)于上述格式條款需要強(qiáng)制審查之外，在使用格式條款過程中企業(yè)還可以申請(qǐng)專門審查機(jī)構(gòu)對(duì)合同條款予以審查；三行政機(jī)關(guān)有權(quán)隨時(shí)檢查企業(yè)所使用的格式條款。如在各級(jí)工商行政管理部門之下建立一個(gè)專門的格式條款管理工作室這樣既可以保證其工作的權(quán)威性，還可以在工作中保持中立地位，通過程序正義來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

4.對(duì)格式條款要要加強(qiáng)社會(huì)規(guī)制

（1）深入開展摸底調(diào)查，及時(shí)梳理原有的格式條款。目前，市場(chǎng)上各個(gè)行業(yè)中充斥著各種各樣的格式條款，這些格式條款內(nèi)容包羅萬(wàn)象，水平參差不齊，要對(duì)商場(chǎng)超市、壟斷行業(yè)、旅游、住宿、餐飲、中介、維修等服務(wù)行業(yè)以及計(jì)算機(jī)經(jīng)營(yíng)行業(yè)涉及的格式條款進(jìn)行一次大的梳理，對(duì)其中違法和過時(shí)的內(nèi)容要進(jìn)行修改。格式合同的提供者往往利用其壟斷或者經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，在合同中列入一些不平等的格式條款，免除資己方義務(wù)，限制消費(fèi)者權(quán)利，加重消費(fèi)者負(fù)擔(dān)，消費(fèi)者因?qū)ζ洚a(chǎn)品或者服務(wù)的依賴以及自身的弱勢(shì)地位，只能被動(dòng)接受此類格式合同。因此消費(fèi)會(huì)可以把分散的消費(fèi)者集合起來(lái)，化零為整，通過把消費(fèi)者的呼聲和愿望反映給企業(yè)和政府，敦促這些大企業(yè)整改。

（2）逐步建立格式條款備案制度。準(zhǔn)確摸清某一行業(yè)企業(yè)數(shù)量和經(jīng)營(yíng)情況是做好格式條款備案工作的基本前提。在征求各相關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會(huì)意見的基礎(chǔ)上，及時(shí)制定格式條款備案工作實(shí)施方案，明確格式條款備案工作目標(biāo)工作職責(zé)工作要求，對(duì)企業(yè)申報(bào)的自定格式條款進(jìn)行審查；對(duì)符合條件的自定格式條款備案申請(qǐng)，由主管部門加簽意見，由消委會(huì)辦理備案，確保備案工作有章可循。全面加強(qiáng)對(duì)格式條款使用企業(yè)的學(xué)習(xí)培訓(xùn)，與主管部門進(jìn)行有效溝通協(xié)調(diào)，做好格式條款的日常備案和日常檢查工作。

（3）建立與檢察院核查行業(yè)格式條款的聯(lián)動(dòng)機(jī)制。為規(guī)范行業(yè)格式合同，減少和消除不平等格式條款，減少消費(fèi)領(lǐng)域訴訟糾紛，如消委會(huì)可以與市檢察院民行科溝通，對(duì)消費(fèi)者反映問題較多的行業(yè)合同、商業(yè)條款進(jìn)行審查，由檢察院民行科對(duì)此提供法律支持，通過借助行政與司法手段協(xié)力規(guī)范行業(yè)行為，傾斜保護(hù)消費(fèi)者的利益，平衡合同雙方地位，并震懾某些不良的行業(yè)經(jīng)營(yíng)者。

（4）通過新聞媒體公開點(diǎn)評(píng)不合理的格式條款。通過消費(fèi)者投訴、媒體反映等各種渠道對(duì)不合理的格式條款進(jìn)行搜集整理，并利用新聞發(fā)布會(huì)、各地3·15晚會(huì)、消委會(huì)網(wǎng)站、電臺(tái)廣播等途徑，邀請(qǐng)法律專家對(duì)此進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，從而擴(kuò)大影響，使更多的消費(fèi)者增強(qiáng)維權(quán)意識(shí)，敦促企業(yè)更加規(guī)范交易行為，有利于構(gòu)建良好和諧的消費(fèi)環(huán)境。