關(guān)于嫖宿幼女罪及其爭(zhēng)議問(wèn)題的研究

林四松

一、嫖宿幼女罪的含義

嫖宿幼女罪體現(xiàn)在我國(guó)《刑法》第360條第2款的規(guī)定，即是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。1997年刑法修訂，嫖宿幼女罪成為了單獨(dú)的刑法罪名，與原來(lái)刑法中的強(qiáng)奸罪相區(qū)別。

二、對(duì)嫖宿幼女罪的爭(zhēng)議

嫖宿幼女罪自產(chǎn)生以來(lái)，存在很大爭(zhēng)議，如建議歸入強(qiáng)奸罪或者廢除。如建議廢除嫖宿幼女罪有特殊意義，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)所有女童的平等保護(hù)?！版嗡抻着铩辈粌H刑罰偏輕，還有幾方面的嚴(yán)重欠缺：其一，嫖宿幼女罪對(duì)幼女年齡沒(méi)有設(shè)立底限，14周歲是我國(guó)刑法規(guī)定的“幼女”的上限，這可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)10歲以下的無(wú)行為能力人成為該罪的犯罪對(duì)象；其二，該罪忽視了兒童賣淫活動(dòng)中兒童“被利用”的一面，聯(lián)合國(guó)《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“指在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”的行為，依據(jù)《兒童權(quán)利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益”原則，所有兒童賣淫活動(dòng)中的兒童均被推定為“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”中的“幼女”，刑法客觀上確認(rèn)了其賣淫牟利的“自主性”；其三，該罪是對(duì)道德有“瑕疵”的幼女的歧視，嫖宿幼女罪意味著刑法對(duì)幼女的保護(hù)不再是平等的，而是將幼女在道德上做了區(qū)分——“良家幼女”和“賣淫幼女”，對(duì)奸淫“良家幼女”的行為仍按照強(qiáng)奸罪處罰，而對(duì)于奸淫“賣淫幼女”的行為，處罰力度與以往相比也大大降低。呼吁，按照我國(guó)已簽署的聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，刑法應(yīng)該廢除此罪，對(duì)與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，無(wú)論幼女是否自愿，無(wú)論有無(wú)金錢給付，一律按照奸淫幼女來(lái)定罪（按照現(xiàn)行刑法應(yīng)定強(qiáng)奸罪），以確保刑法對(duì)幼女實(shí)行無(wú)歧視（差別）的保護(hù)。

三、嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成

1.客體要件。本罪侵犯的客體是幼女的身心健康和社會(huì)風(fēng)化管理秩序。這是因?yàn)橛着刑幱谏眢w發(fā)育成長(zhǎng)時(shí)期。從生理上講，其各種器官尚未發(fā)育成熟，根本不適宜性交；從心理上說(shuō)，幼女的智能正處于增長(zhǎng)時(shí)期，其認(rèn)識(shí)、思維能力和控制自己的能力都很低下，因而極易被社會(huì)上不法分子所引誘或直接受到社會(huì)不良現(xiàn)象及觀念的影響而走上賣淫違法之路，出于對(duì)幼女的特殊保護(hù)，從法律上視幼女不具有性行為的能力，即使是幼女自愿的性行為，也屬無(wú)效的法律行為。嫖宿者嚴(yán)重侵害了幼女的身心健康，同時(shí)亦因其嫖宿行為而違反了《治安管理處罰條例》，其犯罪行為侵犯了社會(huì)治安管理秩序，但主要應(yīng)是幼女的身心健康。本罪的犯罪對(duì)象是特殊對(duì)象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女，如果行為人以欺騙手段對(duì)非賣淫的幼女實(shí)施奸淫行為的，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。需指出的是，這里的賣淫的幼女，如果是幼女自愿或主動(dòng)賣淫的，則一般地說(shuō)明了幼女認(rèn)識(shí)到其行為的賣淫性質(zhì)，如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引誘或強(qiáng)迫賣淫，則不要求其認(rèn)識(shí)到行為的賣淫性，只要求客觀上是在賣淫即可。所謂不滿十四周歲的幼女是指幼女的實(shí)際年齡未到十四周歲，不包括十四周歲本身，滿十四周歲的計(jì)算方法是自幼女過(guò)完十四周歲生日的第二日起算。過(guò)十四周歲的生日亦視為不滿十四周歲，如果行為人對(duì)幼女于過(guò)完十四周歲生日的第二日加以嫖宿的，則不構(gòu)成嫖宿幼女罪。

2.客觀要件。本罪在客觀方面表現(xiàn)為嫖宿不滿十四周歲幼女的行為。嫖宿是指以交付金錢或其他財(cái)物為代價(jià)，與賣淫幼女發(fā)生性交或者從事其他性淫亂活動(dòng)的行為。這里的性淫亂活動(dòng)包括幼女以生殖器、乳房、腹股溝、口等接觸刺激男性生殖器官的各種行為。同時(shí)，這里的嫖宿行為應(yīng)視為一個(gè)包括與賣淫幼女結(jié)識(shí)、談價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交、肛交等與此有關(guān)行為的整體過(guò)程，行為人在嫖宿主觀犯意的支配下，從事了上述過(guò)程中任一環(huán)節(jié)的，都應(yīng)視為嫖宿，只是在認(rèn)定嫖宿的既遂還是預(yù)備、未遂、中止形態(tài)上有所不同。

3.主體要件。本罪的主體為一般主體，即凡年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。一般情況下，本罪主體多為男子，但也并不排除同性間發(fā)生賣淫嫖娼行為，因此，女子也可以成為嫖宿幼女罪的主體，只是在生活中比較少見(jiàn)而已。

4.主觀要件。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，構(gòu)成犯罪是否要求明知不滿十四周歲的幼女，立法未明確規(guī)定，但行為人主觀上是應(yīng)當(dāng)知道的。實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生行為人引誘幼女賣淫，事后又加以嫖宿的現(xiàn)象，對(duì)之如何定性，不可一概而論。如果行為人引誘幼女賣淫與其嫖宿行為之間并無(wú)直接的手段與目的的關(guān)系，一般應(yīng)對(duì)其引誘行為和嫖宿行為分別定性，即以引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪定罪，實(shí)行并罰。

四、嫖宿幼女罪的立案標(biāo)準(zhǔn)和處罰

根據(jù)《最高人民檢察院公告關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》的規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。”因此，行為人知道對(duì)方是或可能是不滿十四周歲的幼女而嫖宿的，應(yīng)當(dāng)立案。

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第360條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

五、嫖宿幼女罪與其他犯罪的區(qū)別

1.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的區(qū)別

（1）主體不同。前行為的主體為男子，具有刑事責(zé)任能力年滿14周歲即可；后行為的主體為男子，具有刑事責(zé)任能力需年滿16周歲才能構(gòu)成其罪，也就是年滿14周歲不滿16周歲的人可以成為前行為的主體而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不能成為后行為的主體而構(gòu)成嫖宿幼女罪。

（2）主觀方面不同。前行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對(duì)方不滿14周歲的幼女而對(duì)之奸淫；后行為的主觀方面表現(xiàn)為明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女且為賣淫女而對(duì)之嫖宿。

（3）行為方式不同。前行為方式表現(xiàn)為與非賣淫的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。此時(shí)，即使給了幼女一些財(cái)物，也不影響其奸淫幼女的性質(zhì)；后行為的方式則為與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系，即該性交行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財(cái)為前提。后來(lái)，男性即使沒(méi)有按承諾付給幼女錢財(cái)，對(duì)之也不能以奸淫幼女論。

（4）行為地點(diǎn)往往不同。奸淫幼女一般發(fā)生在家里、山上等不易讓人發(fā)現(xiàn)的地方，具有隱秘性；后行為的地點(diǎn)一般發(fā)生在賓館、歌廳、發(fā)廊等服務(wù)場(chǎng)所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為。

（5）行為對(duì)象不同。前行為的對(duì)象為非賣淫幼女；后行為的對(duì)象則為賣淫幼女。賣淫幼女，是通過(guò)自己與異性發(fā)生性關(guān)系的行為獲取金錢、物質(zhì)等利益的幼女，具有利益的趨動(dòng)性。

（6）侵害的客體不同。前行為所侵害的客體為幼女的性自由權(quán)利及身心健康；后行為所侵害的客體則主要是社會(huì)管理秩序及道德風(fēng)尚。行為人出于嫖宿幼女的意圖，在幼女不同意賣淫時(shí)，采取暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)迫其賣淫，即為其提供性服務(wù)的，則同時(shí)觸犯嫖宿幼女罪、強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪，屬想象競(jìng)合，對(duì)之應(yīng)擇一重罪一般為強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰。

2.強(qiáng)奸罪從重處罰的情形

（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（3）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（4）二人以上輪奸的；（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。注意：這里的“致使”包括故意和過(guò)失，但必須強(qiáng)奸行為和加重結(jié)果具有直接性的因果關(guān)系，因此強(qiáng)奸致人自殺的屬于酌定情節(jié)，而不是這里的法定加重結(jié)果。