論被害人量刑意見的提出：現(xiàn)狀與重構(gòu)

摘 要：被害人量刑意見是被害人表達(dá)訴求的重要載體。被害人量刑意見的提出有助于恢復(fù)被害人的受損利益，彌補(bǔ)公訴權(quán)行使之不足，實(shí)現(xiàn)刑罰裁量的客觀公正。目前我國被害人量刑意見的提出還存在一系列問題，應(yīng)從提出主體、內(nèi)容、時機(jī)、方式以及效力等方面對被害人量刑意見提出程序進(jìn)行重構(gòu)。

關(guān) 鍵 詞：被害人量刑意見；量刑參與；動態(tài)量刑

中圖分類號：D924.12 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）10-0119-05

被害人量刑意見是指被害人就犯罪行為所帶來的身體、心理、情感、經(jīng)濟(jì)等各方面的影響，以及對被告人依法適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的意見。近年來，隨著量刑規(guī)范化改革的推進(jìn)，被害人量刑意見也受到了關(guān)注。有的地方還出臺了被害人量刑意見的專門規(guī)定，如寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院2009年就出臺了《關(guān)于向刑事案件被害方征詢對被告人量刑意見的暫行規(guī)定》，旨在尊重被害人的量刑意見權(quán)。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》（以下簡稱《量刑程序意見》）第4條明確規(guī)定：“在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由?！边@意味著我國允許作為當(dāng)事人的被害人參與量刑活動，但對被害人如何參與量刑該文件則未有涉及，嚴(yán)重影響了被害人量刑意見的效果。最高人民法院自2014年1月1日起全面實(shí)施量刑規(guī)范化工作，以提升民眾滿意度和司法公信力。在此背景下，如何讓被害人參與量刑過程成為法學(xué)界亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

一、被害人量刑意見提出的必要性

⒈恢復(fù)被害人受損利益的重要渠道。隨著社會的全面進(jìn)步和民眾法律意識的不斷提高，民眾對量刑公正有了更高的要求和期待。對于直接遭受犯罪行為侵害的被害人，這種要求更為強(qiáng)烈。被害人期望參與法庭審理，發(fā)表量刑意見，影響法官量刑，使犯罪人受到法律應(yīng)有的懲罰。對犯罪人判何種刑罰以及處多重刑罰，是被害人最為關(guān)心的問題。允許被害人參與量刑并提出量刑意見，是作為程序主體的被害人的正當(dāng)訴求，也是恢復(fù)其受損情感、經(jīng)濟(jì)影響乃至社會關(guān)系的最佳良方。從法理上分析，犯罪行為直接侵害被害人利益，“如果不建立在刑事訴訟法中反映被害人意思的制度，則《刑事訴訟法》便會因游離于國民之外而失去信任。”[1]建構(gòu)反映被害人意思的制度，最直接的做法即建立被害人量刑意見提出程序，賦予被害人完整的量刑意見權(quán)，這是尊重被害人人格尊嚴(yán)，疏解被害人復(fù)仇情緒，打開被害人心結(jié)，幫助被害人受損利益得以恢復(fù)的最直接方式。

⒉有利于彌補(bǔ)公訴權(quán)行使之不足。在訴訟程序中，檢察官追求追訴成功，被害人追求對犯罪人進(jìn)行懲罰，二者在指控犯罪立場上基本一致。在檢察機(jī)關(guān)的量刑建議之外賦予被害人量刑意見權(quán)，在被害人量刑意見得以充分表達(dá)的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議可以得到必要補(bǔ)充。無論是檢察機(jī)關(guān)的量刑建議還是被害人的量刑意見，均有事實(shí)和法律依據(jù)作支撐，都是對最后的量刑裁決提供的建言，盡管無法定效力，但有利于法官在對被告人裁量刑罰時作到“兼聽而明”，更全面地考慮案情進(jìn)而對案件進(jìn)行正確處理。這樣，既能夠更好地兼顧國家、社會和個人利益，全面優(yōu)化公訴案件的社會效果，也有利于彌補(bǔ)因檢察機(jī)關(guān)量刑建議對案件處理的不當(dāng)之處，起到補(bǔ)充作用。

⒊有助于實(shí)現(xiàn)刑罰裁量的客觀公正。隨著被害人權(quán)利保護(hù)運(yùn)動的蓬勃發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)“公正地適用刑罰離不開被害人的司法參與，刑事司法的維持有賴于被害人的合作?！盵2]如果在刑事訴訟中，尤其是量刑環(huán)節(jié)，被害人參與不能，不僅會降低被害人對刑事司法的滿意度，而且最終會影響到刑事訴訟的整體公正。被害人參與量刑，陳述被害影響，提出關(guān)于如何對被告人裁量刑罰的意見，法官就可以了解被害人內(nèi)心想法和利益訴求，根據(jù)事實(shí)和法律作出客觀公正的量刑結(jié)論。被害人量刑意見的提出，不僅在程序上保證了被害人充分參與量刑過程，而且能在一定程度上影響法官在實(shí)體方面的量刑，幫助法官查明案情，監(jiān)督法官公正裁判，避免法官在量刑問題上濫用裁量權(quán)，增強(qiáng)量刑過程和結(jié)果的公開性與透明度，最終實(shí)現(xiàn)量刑正義。

二、被害人量刑意見提出程序的現(xiàn)狀分析

《量刑程序意見》明確賦予了被害人量刑意見權(quán)，但對被害人如何提出意見規(guī)定尚不完善。司法實(shí)踐中，被害人量刑意見的提出程序主要存在以下幾方面問題：

⒈被害人量刑意見提出主體受限。盡管我國刑訴法賦予了被害人當(dāng)事人的地位，被害人有權(quán)參與法庭審理，但實(shí)踐中很多被害人由于沒有被告知開庭的時間、地點(diǎn)而無法出庭，即便法院盡了告知義務(wù)，被害人限于經(jīng)濟(jì)原因或因精神、情感方面有所顧慮也較少出庭。另外，被害人參與庭審活動大多數(shù)限于被害人自身，被害人的近親屬沒能參與進(jìn)來。例如，對于被害人死亡的案件，被害人的死亡無疑對其近親屬會產(chǎn)生極大的傷害，在經(jīng)濟(jì)方面亦可能會帶來一系列問題，但鑒于近親屬人數(shù)往往眾多，各自對案件的看法不同以及利益考量不同，所提的量刑意見分歧也較大，到底以誰的意見為準(zhǔn)是一個現(xiàn)實(shí)難題。法院一般還是將被害人限定于被害人自身，沒有賦予被害人近親屬量刑意見提出權(quán)，這種做法有違保護(hù)被害人權(quán)益的初衷。

⒉被害人量刑意見內(nèi)容不完整。被害人行使的量刑意見權(quán)應(yīng)該是一個完整的請求權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)中，被害人出席庭審活動大多是以提供“被害人陳述”的主體身份出現(xiàn)。而“被害人陳述”作為一類法定證據(jù)，其內(nèi)容大多集中在犯罪事實(shí)方面，既不涉及犯罪給被害人帶來各種影響的陳述，也不涉及對被告人量刑方面的內(nèi)容。即便被害人提出意見，也由于缺乏對法律、法規(guī)的準(zhǔn)確理解和把握，大多是陳述犯罪所帶來的各種影響，表達(dá)自己的主觀情感，宣泄內(nèi)心憤懣和痛苦，期望得到法官的同情，或?qū)挿旱乇磉_(dá)對被告人是嚴(yán)懲還是寬恕的態(tài)度。很少有被害人就被告人的刑種、刑度、行刑的方式等提出相對具體的量刑請求，被害人量刑意見的內(nèi)容不甚完整。

⒊被害人量刑意見提出時機(jī)規(guī)定不科學(xué)，提出方式待明確。量刑意見提出的時機(jī)和方式盡管是兩個不同的問題，但聯(lián)系卻非常緊密，因為量刑意見提出的時機(jī)不同，量刑意見的提出方式也會隨之變化?！读啃坛绦蛞庖姟芬?guī)定了被害人提出量刑意見的時機(jī)是在量刑辯論過程中，遵循公訴人、被害人及法定代理人、被告人及辯護(hù)人先后發(fā)表量刑建議（意見）的順序。但將被害人量刑意見提出的時機(jī)固定在庭審過程的量刑辯論階段，不符合訴訟規(guī)律。因為，被害人量刑意見的提出應(yīng)是一個動態(tài)的過程，量刑意見需要在量刑程序中不斷得以修正與完善，僅局限在量刑程序的某一個環(huán)節(jié)，會嚴(yán)重影響被害人量刑意見的提出質(zhì)量和效果。同時，被害人量刑意見是采用書面還是口頭方式提出，《量刑程序意見》也沒有做明確規(guī)定。

⒋被害人量刑意見效力被削弱。被害人提出量刑意見的目的之一在于希望所提意見能對訴訟活動產(chǎn)生一定的法律效果，然而現(xiàn)實(shí)則與之相悖。一是被害人量刑意見難以引發(fā)控辯對抗。由于被害人量刑意見內(nèi)容不完整，控辯雙方在量刑事實(shí)、量刑證據(jù)方面很難展開針對性的辯論。二是被害人的量刑意見很難對法官量刑施加影響。除了以刑事和解結(jié)束的案件法官在判決中一般會采納被害人的量刑意見外，由于我國刑法未明確規(guī)定被害人因素是犯罪的量刑情節(jié)，法官通常依其人格、能力、知識和經(jīng)驗量刑，很少把被害人意見作為影響量刑的因素予以考慮，被害人量刑意見對最終裁判缺乏約束力。

⒌被害人量刑意見輔助機(jī)制不健全。一是知情權(quán)缺失。被害人關(guān)于自身權(quán)利的知情權(quán)，是實(shí)現(xiàn)被害人權(quán)利的權(quán)利。[3]被害人享有知情權(quán)是參與量刑的前提。除了對提起附帶民事訴訟的案件以及公訴機(jī)關(guān)要求被害人出庭陳述的案件外，法院一般不通知被害人到庭參加訴訟，被害人對于開庭的時間和地點(diǎn)都不知情，更遑論參與量刑程序并提出量刑意見了。二是被害人訴訟代理權(quán)作用發(fā)揮有限。盡管法律賦予了被害人委托訴訟代理人的權(quán)利，但仍有相當(dāng)多的被害人因經(jīng)濟(jì)困難等原因而沒有委托訴訟代理人。即便委托了訴訟代理人，但除了附帶民事訴訟，訴訟代理人很少對量刑發(fā)表意見和看法。三是人身及人格受保護(hù)權(quán)不足。被害人遭受犯罪行為的直接侵害，身心俱損，而參與訴訟，被害人還得面臨身份、行蹤被泄露，個人隱私被曝光，法庭上遭遇不當(dāng)司法詢問以及被告人威脅、打擊、報復(fù)等風(fēng)險。四是法律援助制度不完善。我國刑訴法未將被害人列入法律援助的對象范圍。盡管2003年《法律援助條例》規(guī)定公訴案件的被害人有向法律援助機(jī)構(gòu)申請援助的權(quán)利。但被害人獲得法律援助的情況非常少見，嚴(yán)重阻礙了被害人對量刑程序的有效參與。

三、被害人量刑意見提出程序的現(xiàn)實(shí)重構(gòu)

被害人量刑意見權(quán)是一種求刑權(quán)，無強(qiáng)制性，但其權(quán)利請求將會影響到法官最終的刑罰裁量，是法官量刑的重要參考依據(jù)。因此，有必要從主體、內(nèi)容、時機(jī)、方式、效力等方面對被害人量刑意見的提出機(jī)制進(jìn)行重新設(shè)計。

⒈被害人量刑意見的提出主體。被害人量刑意見權(quán)行使主體不同，其表達(dá)的不同意見將會影響到被告人刑罰輕重。為保障被害人有效參與量刑，有必要對被害人量刑意見權(quán)的行使主體予以明確，筆者認(rèn)為，具體可分三種情況：其一，被害人本人。在一般的刑事案件中，如果被害人具備訴訟行為能力，量刑意見的提出主體就是被害人本人。在強(qiáng)奸案、猥褻婦女等案件中，基于保護(hù)被害人隱私，被害人不方便出庭的，可以委托律師代為提出量刑意見。其二，被害人的法定代理人。如果被害人不具備訴訟行為能力，量刑意見由其法定代理人提出。比如被害人是未成年人的刑事案件，應(yīng)由未成年被害人的法定代理人在與未成年被害人充分溝通的基礎(chǔ)上提出量刑意見。其三，被害人的近親屬。如果被害人死亡的，量刑意見提出主體按照《繼承法》的規(guī)定予以確定：即首先以死亡被害人第一順序法定繼承人（配偶、父母、子女）的意見為準(zhǔn)；在沒有第一順序法定繼承人時，由被害人的第二順序法定繼承人（祖父母、外祖父母、兄弟姐妹）提出。如果同一順序的主體量刑意見不一致時，應(yīng)在代理律師的幫助下，協(xié)商量刑意見并達(dá)成一致。

⒉被害人量刑意見的內(nèi)容。被害人量刑意見是法官裁量刑罰的量刑信息之一，是完整的量刑請求，因此，應(yīng)包括三方面內(nèi)容：一是犯罪行為所帶來的各種影響。被害人作為受害者，其量刑意見首先反映的是被害人根據(jù)犯罪的危害程度、損害后果做出的表態(tài)。具體而言，被害人可以首先就被告人的犯罪事實(shí)做簡單陳述；其次，被害人可以就犯罪被害后的事實(shí)做陳述，包括犯罪被害后心理狀況，家庭、工作或生活狀況，精神、經(jīng)濟(jì)方面的影響，與被告互動的情形，商談和解的過程、結(jié)果以及被告的態(tài)度等；最后，被害人表達(dá)主觀心情和內(nèi)心感受，可將對公安司法機(jī)關(guān)及工作人員的態(tài)度以及是否原諒犯罪人等意見一一表達(dá)。二是對被告人所期望科處的刑罰。這部分主要是被害人向法庭表達(dá)對被告人所期望科處的刑罰請求，即被害人對于犯罪事實(shí)在法律上的意見。鑒于“被害人的量刑建議對于最終的判決結(jié)果來說僅僅只是一種參考，因此，其內(nèi)容應(yīng)相對具體一點(diǎn)才能發(fā)揮應(yīng)有的作用?！盵4]所以，被害人量刑意見易采用相對確定的量刑意見，即包括主刑刑種、刑期幅度、行刑的方式、是否免予刑事處罰、是否適用附加刑、是否緩刑、是否監(jiān)外執(zhí)行等內(nèi)容及相應(yīng)的理由。三是對公訴人量刑建議持異議的理由。如果被害人對公訴人量刑建議有異議，有必要在其意見中說明不同意公訴人量刑建議的理由。

⒊被害人量刑意見提出的時機(jī)和方式。為提高被害人發(fā)表量刑意見的積極性，保障被害人量刑參與的有效性，被害人在量刑程序中應(yīng)實(shí)行動態(tài)量刑提出機(jī)制。辦案人員在庭審前應(yīng)告知被害方準(zhǔn)備一份書面量刑意見。在法庭調(diào)查階段，檢察機(jī)關(guān)宣讀完量刑建議后，即由被害方宣讀量刑意見。如果被害方?jīng)]有提前準(zhǔn)備量刑意見，可允許當(dāng)庭以口頭方式提出。在量刑辯論階段，被害方可根據(jù)之前庭審雙方質(zhì)證所確定的定罪、量刑的事實(shí)和證據(jù)，對之前的量刑意見進(jìn)行口頭修正，并與被告方就量刑問題展開辯論。在被告人進(jìn)行最后陳述后，應(yīng)賦予被害方最后量刑陳述權(quán)。因為被害方此時已完成了對所有量刑證據(jù)的展示和質(zhì)證任務(wù)，各方觀點(diǎn)均已闡述完畢，被害方對案件事實(shí)、被告人態(tài)度的認(rèn)識等可能還會發(fā)生變化，允許被害方對之前的量刑意見進(jìn)一步修正，以口頭形式闡述最后的量刑意見，能體現(xiàn)被害方內(nèi)心最真實(shí)的想法。但必須記入法庭庭審筆錄并由其簽名確認(rèn)，從而保證量刑意見的嚴(yán)肅性。

⒋被害人量刑意見的效力。被害人量刑意見的效力如何，事關(guān)被害人利益保護(hù)乃至訴訟的公正程度，如果被害人量刑意見不能產(chǎn)生的一定的法律后果，必然失去其在刑事訴訟活動中的意義。第一，引發(fā)控辯雙方的量刑辯論。被害人量刑意見同檢察機(jī)關(guān)發(fā)表的量刑建議一樣，是引發(fā)控辯雙方量刑辯論的直接因素。在檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議之后，被害人作為指控主體之一提出量刑意見，闡明觀點(diǎn)，把理由與依據(jù)擺在桌面上，與被告方進(jìn)行面對面的公開辯駁。也只有當(dāng)“檢察官在量刑階段和被害人一道行使量刑請求權(quán)，分別提出量刑建議（意見），參與量刑辯論”，[5]辯護(hù)方才能有的放矢地進(jìn)行防御，控辯雙方才能繼續(xù)就量刑意見、量刑證據(jù)、量刑事實(shí)以及法律適用等問題提出論點(diǎn)、發(fā)表意見，進(jìn)行論證和辯駁，幫助法庭作出公正裁判。第二，作為法院判決的重要參考。被害人提出量刑意見，其主要目的在于能在實(shí)體層面對法官量刑產(chǎn)生適當(dāng)影響。要實(shí)現(xiàn)此目的，有必要在我國量刑基準(zhǔn)立法中增加相應(yīng)規(guī)定，一是對于侵犯個人法益的犯罪，法官在量刑時應(yīng)合理考量被害人的量刑意見；[6]二是被害人量刑意見應(yīng)具有影響其他量刑情節(jié)適用的統(tǒng)攝性功能，即在所有量刑情節(jié)中，被害人意見居于統(tǒng)攝地位，發(fā)揮輕重其判的作用。[7]如此，法官才會重視被害人量刑意見，通過被害人的量刑意見獲取更多與量刑有關(guān)的信息，全面了解和把握案件事實(shí)，在充分考慮控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，正確評價被告人犯罪行為的危害性，作出公正裁判。同時，法官在判決書中還應(yīng)對被害人量刑意見采納與否的理由予以說明。只有法官在刑事判決中充分論證說理，回應(yīng)被害人量刑意見，才能充分體現(xiàn)被害人量刑意見的價值。第三，作為申請抗訴的依據(jù)。我國刑訴法賦予了被害人抗訴請求權(quán)，給予了被害人通過正當(dāng)途徑對一審審判結(jié)果獨(dú)立表達(dá)意見的機(jī)會，為案件的公正處理增加了一道保護(hù)屏障。如果被害人不服法院的判決，被害人可以將被害人量刑意見提交給檢察院，以利于檢察機(jī)關(guān)對被害人量刑意見以及請求抗訴的時間、理由等進(jìn)行審查。通過審查，確定法院判決是否“確有錯誤”，從而做出是否抗訴的決定。

⒌被害人量刑意見提出的輔助機(jī)制。一是知情權(quán)機(jī)制。司法機(jī)關(guān)對被害人負(fù)有告知義務(wù)，應(yīng)制作“被害人權(quán)利告知書”，幫助被害人明確參與量刑程序的時間、地點(diǎn)、權(quán)利、義務(wù)以及注意事項等，保障被害人提出量刑意見，有效參與量刑程序。二是人身安全保護(hù)機(jī)制。在訴訟過程中，應(yīng)保障被害人及近親屬的安全，通過派專人對被害人進(jìn)行跟蹤式保護(hù)或協(xié)助被害人轉(zhuǎn)移住所，開庭時設(shè)專門等候區(qū)、被害人隔離室等措施，保障其順利參與訴訟。三是律師訴訟代理機(jī)制。由于被害人大多法律知識匱乏，未必有能力提出恰當(dāng)?shù)牧啃桃庖姡缓θ宋新蓭熥鳛樵V訟代理人，可以讓律師幫助被害人理解程序和規(guī)則，依法提出合理意見，對法官量刑產(chǎn)生積極影響以保證被害人有效參與量刑。四是被害人法律援助機(jī)制。我國在憲法修正時應(yīng)明確規(guī)定公民獲得法律援助的條款，國家應(yīng)保障法律援助經(jīng)費(fèi)；針對被害人經(jīng)濟(jì)困難的，或被害人已經(jīng)死亡或重傷，或被害人因生理或精神原因不能出庭而沒有委托代理人等情況，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其訴訟代理人，幫助被害人理性參與訴訟程序，了解案件情況，發(fā)表意見和主張，保障被害人正確行使量刑意見權(quán)。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）