仲裁在權(quán)利救濟(jì)體系中的優(yōu)勢發(fā)揮

姚虹

摘要：權(quán)利救濟(jì)體系可以公力救濟(jì)和私力救濟(jì)加以區(qū)分。多元化的利益沖突和糾紛類型必然要求糾紛解決機(jī)制的多元化，仲裁作為一種非訴訟權(quán)利救濟(jì)方式是介于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間的糾紛解決方式。發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，協(xié)調(diào)仲裁在糾紛解決機(jī)制中與訴訟的關(guān)系，真正使仲裁“深入民心”是仲裁制度未來發(fā)展的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：仲裁；糾紛解決機(jī)制；優(yōu)勢

中圖分類號(hào)：DF711 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-913X（2014）09-0063-02

初民社會(huì)以私力救濟(jì)為常態(tài)，公力救濟(jì)是伴隨著國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。文明社會(huì)提倡以公力救濟(jì)為糾紛解決主要手段，私力救濟(jì)為輔助手段的糾紛解決機(jī)制。公力救濟(jì)與私力救濟(jì)共同構(gòu)筑起現(xiàn)代權(quán)利救濟(jì)體系。仲裁是介于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間的一種“社會(huì)救濟(jì)”形式，為各國普遍采用。然而其定位的模糊性及仲裁文化缺失成為阻礙仲裁優(yōu)勢發(fā)揮的瓶頸。仲裁制度的完善不能管仲窺豹，只有將仲裁制度納入糾紛解決機(jī)制的整體來審視與糾正，才能更大地發(fā)揮其優(yōu)勢。

一、仲裁制度缺陷

（一）仲裁行政化

自1995年9月《中華人民共和國仲裁法》施行以來，仲裁制度取得了階段性進(jìn)步，基本完成了由行政仲裁向民間仲裁的過渡，但是仲裁行政化問題依舊備受理論與實(shí)務(wù)界詬病。

所謂仲裁行政化就是政府通過行政手段對(duì)仲裁活動(dòng)進(jìn)行管理與干預(yù)，使仲裁具有了顯著的行政行為特征。我國《仲裁法》第14條規(guī)定：“仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。”這一立法雖然沒有明確仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，但堅(jiān)持仲裁獨(dú)立性與自治性的理念卻已表露清晰。當(dāng)前，關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)主要有司法說、行政說與民間說。立法的不明確是造成仲裁定位模糊的直接原因。不過也有學(xué)者指出，《仲裁法》關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)民間性的表述已十分明確，“有人以仲裁法沒有‘民間性三個(gè)字為由，否定仲裁民間化原則。其實(shí)，仲裁法沒有規(guī)定‘民間性三個(gè)字，是立法者認(rèn)為，這是個(gè)常識(shí)性問題，是各國通例，而且按照一般人的認(rèn)識(shí)水平，從法律條款不難理解這個(gè)問題”[1]我們以為，仲裁法的許多條文需要改，唯獨(dú)堅(jiān)持仲裁的民間性不可動(dòng)搖。

仲裁行政化的主要表現(xiàn)是地方政府以行政手段干預(yù)仲裁工作。《仲裁法》頒布前我們適用的行政仲裁制度，其傳承性導(dǎo)致仲裁制度產(chǎn)生了“路徑依賴”，而這種制度運(yùn)行上的“慣性”成為改革路程上的障礙。此外，仲裁機(jī)構(gòu)的組成也表現(xiàn)出濃厚的行政化色彩，例如某些地方仲裁委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)由行政官員兼任，仲裁委員會(huì)成員由過大比例的黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部充任，這種內(nèi)部結(jié)構(gòu)使得仲裁活動(dòng)與行政行為具有了千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。包括仲裁制度的推進(jìn)與普及都離不開政府的大力支持與某些行政手段的介入。也就是說，現(xiàn)行行政體制依舊從多個(gè)角度多個(gè)方面繼續(xù)推進(jìn)著仲裁行政化。

（二）仲裁文化缺失

仲裁文化是仲裁事業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)與根基。沒有先進(jìn)的仲裁文化支撐，仲裁制度改革無異于隔靴搔癢，目的實(shí)現(xiàn)恐任重道遠(yuǎn)。

什么是仲裁文化？什么又可稱為先進(jìn)的仲裁文化？英國學(xué)者泰勒在《文化之定義》中提出：“所謂文化或文明是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類作為社會(huì)成員而獲得的各種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合整體?！敝俨梦幕鳛榉晌幕囊徊糠?，除具有法律文化的共性之外，還具有其自身的顯著特性，它是以解決商事爭端為根本目的，以仲裁活動(dòng)為核心背景，集仲裁理念、價(jià)值取向、仲裁管理、仲裁相對(duì)人意識(shí)認(rèn)同等多個(gè)文明要素的集合。先進(jìn)的仲裁文化則應(yīng)是平等與公正的守衛(wèi)者，效率與進(jìn)步的推進(jìn)者。我們衡量仲裁文化的先進(jìn)與否最根本的標(biāo)準(zhǔn)即符合人民利益，有利于推進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。文化是人類社會(huì)歷史進(jìn)程演變的結(jié)果體現(xiàn)，它是立體的、綜合的，仲裁文化是長期仲裁歷史積淀于人們意識(shí)的文化素質(zhì)與氛圍。

先進(jìn)的仲裁文化能夠?yàn)橹俨檬聵I(yè)發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐，而我們當(dāng)前由于仲裁舶來品的特質(zhì)而縮短了仲裁發(fā)展所必須的歷史積淀過程，致使很多仲裁文化要素在外力作用下而偏離發(fā)展軌道。例如，為改變仲裁案源少的現(xiàn)狀通過某些行政手段拉案源，為實(shí)現(xiàn)仲裁糾紛的公正裁決過分夸大調(diào)解效用，推廣仲裁理念過程中重形式輕實(shí)質(zhì)等。比較于文化，仲裁文化也許只是文化中十分微小的一個(gè)組成部分，但是其構(gòu)成的復(fù)雜程度卻絕不亞于文化。仲裁文化既包括法律意識(shí)形態(tài)，還包括法律制度形態(tài)，是由法律觀念理論、心理、思維模式、行為模式等多方面內(nèi)容組成。文化的發(fā)展不僅需要一定的歷史背景，還需要在發(fā)展中逐漸培養(yǎng)出的情感文化，這是一個(gè)由外而內(nèi)的發(fā)展過程。筆者以為，仲裁管理文化的進(jìn)步是仲裁文化其他要素發(fā)展的前提。

仲裁是法制精神與人文精神有機(jī)結(jié)合的過程，平衡利益，回歸理性，真正從文化管理視角去探求仲裁事業(yè)的發(fā)展路徑才能恰當(dāng)解決紛爭。仲裁制度與仲裁文化屬于一個(gè)范疇的兩種不同形態(tài)，[2]制度構(gòu)建是文化發(fā)展的初級(jí)階段，文化發(fā)展是制度完善的最高形態(tài)。

二、仲裁優(yōu)勢發(fā)揮

有學(xué)者在仲裁理論探討中提到仲裁競爭力的提升，筆者以為仲裁作為一種非訴訟權(quán)利救濟(jì)方式與訴訟是并行而非對(duì)立的，因此將仲裁優(yōu)勢發(fā)揮作為主題探討更為科學(xué)。

（一）仲裁的優(yōu)勢判斷

比較于訴訟權(quán)利救濟(jì)，仲裁能夠成為人們的最終選擇一定是緣于其獨(dú)到的文化魅力，我們只有準(zhǔn)確判斷優(yōu)勢魅力之所在，才能得以發(fā)揮。

縱觀中外仲裁發(fā)展歷史，權(quán)利自治無不是仲裁發(fā)展的原始動(dòng)因。英國著名學(xué)者施米托夫曾說：“商事仲裁的首要原則是當(dāng)事人意思自治”“仲裁制度最根本的屬性就在于當(dāng)事人的意思自治”。自主管理自己的事務(wù)，自主選擇，自己參與，充分尊重當(dāng)事人的地位，發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性，在當(dāng)事人的共同協(xié)作下解決糾紛，這是多么有吸引力的糾紛解決模式?！吨腥A人民共和國仲裁法》規(guī)定，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)，不受級(jí)別和地域管轄的限制，可以自主選擇仲裁庭的組成。還有的國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)甚至允許當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，不受仲裁時(shí)限和程序的限制。高度的意思自治是仲裁區(qū)別于訴訟的最大優(yōu)勢，是仲裁文化的靈魂與生命力。

效率追求契合商事當(dāng)事人的價(jià)值觀，更符合人們意愿。作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，效率要求我們以最少的資源消耗取得最多的效果，這一投入與產(chǎn)出關(guān)系正是商事行為的價(jià)值追求，與仲裁活動(dòng)完美結(jié)合將對(duì)當(dāng)事人選擇仲裁是一個(gè)非常重要的促進(jìn)。肖揚(yáng)院長曾指出：“解決民事糾紛的高效率和相對(duì)低的成本是當(dāng)事人選擇仲裁的動(dòng)因?！盵3]當(dāng)理性的當(dāng)事人自愿選擇了仲裁作為糾紛解決方式之后，節(jié)省了大量的時(shí)間、金錢和精力獲取相對(duì)公平的仲裁裁決時(shí)，那種自我選擇后的效率實(shí)現(xiàn)不只是糾紛解決機(jī)制的成功，更是當(dāng)事人自主參與的滿足。意思自治與效率的圓滿結(jié)合是仲裁優(yōu)勢發(fā)揮的最高境界。

獨(dú)立公正是仲裁更好服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本屬性。仲裁實(shí)質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度，作為一種合同安排，仲裁應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人意思自治的支配。[4]其實(shí)，當(dāng)事人在訂立“仲裁契約”之前即已將仲裁行為假設(shè)為獨(dú)立公正的化身。公正是一切程序制度的共同追求價(jià)值目標(biāo)，訴訟制度是，仲裁制度亦是。公正意味著平等對(duì)待爭議的訴訟雙方，不偏袒任何一方，對(duì)所有人平等公正的適用法律。法律能否得以純粹適用取決于是否存在對(duì)其適用加以干擾的外來因素。因此，獨(dú)立性是公正裁判的保障。仲裁的獨(dú)立不應(yīng)僅表現(xiàn)在仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立上，仲裁庭、仲裁員的獨(dú)立在仲裁文化價(jià)值體系中也發(fā)揮著重要作用。如果仲裁機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁庭能夠獨(dú)立于仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁員能夠獨(dú)立于仲裁庭、當(dāng)事人，則真正意義上的仲裁獨(dú)立已指日可待。

（二）仲裁優(yōu)勢發(fā)揮的路徑

首先，弘揚(yáng)仲裁意思自治精神必然要求我們以當(dāng)事人意思自治為主線設(shè)計(jì)仲裁制度。當(dāng)今國際仲裁法立法趨勢之一即為最大限度追求意思自治。國際仲裁給予當(dāng)事人廣泛的自由設(shè)計(jì)爭議解決機(jī)制，當(dāng)事人意思自治體現(xiàn)在仲裁程序的每個(gè)階段，這也是國際商事仲裁在國際商事糾紛解決中備受青睞的主要原因。

當(dāng)前，我國《仲裁法》意思自治原則的貫徹主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.以書面協(xié)議方式自愿啟動(dòng)仲裁程序；2.合意約定仲裁事項(xiàng)和仲裁機(jī)構(gòu)；3.自主選擇仲裁員；4.對(duì)仲裁方式的審理可以協(xié)商確定。以上可稱為相對(duì)受限的意思自治原則。在仲裁程序的很多環(huán)節(jié)，意思自治原則并沒有充分貫徹。對(duì)比《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)示范法》，我國《仲裁法》在涉外仲裁仲裁地的選擇上沒有賦予當(dāng)事人充分的自治權(quán)，當(dāng)一方當(dāng)事人為外資企業(yè)的，不能選擇中國大陸以外的仲裁機(jī)構(gòu)。此外，對(duì)仲裁員名冊(cè)以外人員指定，中國仲裁機(jī)構(gòu)指定的首席仲裁員的更換加以限制都使得意思自治原則大打折扣。意思自治是仲裁的靈魂，應(yīng)貫穿于仲裁程序的始終，如仲裁代理人和仲裁語言的選擇，仲裁程序的變更等只要不侵害社會(huì)公共利益，在既有法律基本框架下，應(yīng)允許當(dāng)事人做出自由選擇。只有將意思自治精神深深地根植于每一位仲裁員及仲裁當(dāng)事人的頭腦中，適當(dāng)放開中國立法上的限制性立場，仲裁制度才會(huì)發(fā)展更好。

其次，以訴訟缺陷為觀察視角，協(xié)調(diào)仲裁與司法的關(guān)系，籌劃配套糾紛解決機(jī)制是發(fā)揮仲裁優(yōu)勢的重要舉措。訴訟在權(quán)利救濟(jì)體系中扮演著重要角色，對(duì)解決利益紛爭，維護(hù)社會(huì)秩序有著舉足輕重的作用。但是，訴訟不可避免地存在結(jié)構(gòu)性功能缺陷。歸納起來主要有：1.各種矛盾的不可調(diào)和，如法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)范之間的矛盾，程序設(shè)計(jì)專業(yè)化與當(dāng)事人參與常識(shí)化之間的矛盾，公平與效益的矛盾等等。復(fù)雜的矛盾關(guān)系限制了訴訟的功能與效果；2.繁瑣的訴訟程序既增加了糾紛解決的成本，又造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。為啟動(dòng)訴訟程序，人們投入人力、物力、耐力，除了獲得或喜悅或失望的裁判結(jié)果外，還有對(duì)疲憊的訴訟經(jīng)歷的慨嘆。3.訴訟糾紛解決方式將爭議雙方當(dāng)事人完全置于對(duì)立立場，增加了和解的難度，也進(jìn)一步惡化了當(dāng)事人之間的關(guān)系，某些交易伙伴關(guān)系因此而終結(jié)。我們應(yīng)立足于對(duì)訴訟缺陷的檢討完善仲裁制度，更好地發(fā)揮仲裁優(yōu)勢。例如，強(qiáng)化仲裁程序中調(diào)解工作的重要性，創(chuàng)造誠實(shí)、公開的調(diào)解環(huán)境，強(qiáng)調(diào)仲裁員的調(diào)解員身份，盡可能地化解當(dāng)事人之間的矛盾，提升仲裁公信力。通過簡化仲裁程序，縮短案件審理期限等方式降低仲裁成本構(gòu)建仲裁效益文化。在同法制文化比較研究過程中，探究仲裁的自身規(guī)律，加強(qiáng)仲裁機(jī)構(gòu)與人民法院的交流，實(shí)現(xiàn)仲裁與司法的優(yōu)勢互補(bǔ)、協(xié)調(diào)發(fā)展，為多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建做好充分準(zhǔn)備。

第三，仲裁的獨(dú)立公正很大程度上取決于仲裁主體素質(zhì)，因此，仲裁主體文化管理在仲裁工作中顯得尤為重要。商事仲裁中流傳著一句名言：仲裁的好壞取決于仲裁員。某種意義上，我們也可以如此表達(dá)：仲裁的獨(dú)立公正取決于仲裁員的獨(dú)立公正。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》規(guī)定，律師、曾任審判員、政府官員、專家學(xué)者都有可能擔(dān)任仲裁員，如何避免律師利用仲裁員身份不恰當(dāng)保護(hù)一方當(dāng)事人利益，政府官員運(yùn)用復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)辦人情案恐怕是仲裁制度建設(shè)的一大頑疾。筆者以為，除了對(duì)仲裁員認(rèn)真甄選外，細(xì)化仲裁回避制度，擴(kuò)大異地仲裁員比例不失為保障仲裁獨(dú)立的良方。公正作為一個(gè)價(jià)值判斷問題會(huì)摻雜有個(gè)人主觀認(rèn)識(shí)，每一位仲裁員對(duì)公正價(jià)值觀的信念是有差別的，我們可以通過仲裁員監(jiān)督機(jī)制建立仲裁員的培訓(xùn)、評(píng)級(jí)、除名與懲戒制度，從外部向仲裁行為施壓，實(shí)現(xiàn)仲裁公正。

第四，仲裁文化的發(fā)展首先依賴仲裁理念的培養(yǎng)，而仲裁理念的建立需要一定方式的傳播、推廣、示范?，F(xiàn)有的仲裁宣傳過于表面化，對(duì)人們意識(shí)形態(tài)的影響需要更深層次的表達(dá)。例如，利用建立高等院校實(shí)踐基地開設(shè)仲裁課程，模擬仲裁法庭，舉辦仲裁座談會(huì)，注重某些具有典型性的仲裁案件在各類媒體上的宣傳，召開仲裁與法院交流會(huì)，從根本上消除仲裁裁決威信低于法院判決的顧慮，讓仲裁文化深入民心。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]