計(jì)量法學(xué)的學(xué)科發(fā)展史研究

屈茂輝+匡凱

摘 要：在實(shí)證研究的理論、思維和方法技術(shù)發(fā)展的影響下，作為學(xué)科的計(jì)量法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，其生長(zhǎng)歷程經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展和分野三個(gè)階段。它在萌芽階段的內(nèi)容主要是符號(hào)邏輯的運(yùn)用、法律現(xiàn)象數(shù)據(jù)庫的建立和運(yùn)用以及法官行為和判決預(yù)測(cè)。計(jì)量法學(xué)的形成階段主要是判決預(yù)測(cè)和制度評(píng)價(jià)；其以數(shù)據(jù)建模為方式，對(duì)各種法律現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證分析的方法也得以確立。在發(fā)展階段中，計(jì)量法學(xué)的判決預(yù)測(cè)論和數(shù)據(jù)論證領(lǐng)域有了新的研究視角和方法。中國(guó)目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界都缺乏定量研究，而計(jì)量法學(xué)對(duì)立法、司法和數(shù)據(jù)庫的建立三個(gè)方面的發(fā)展都能起到重要的作用。

關(guān)鍵詞：計(jì)量法學(xué)；法官行為預(yù)測(cè)；制度評(píng)價(jià)；數(shù)據(jù)論證

作者簡(jiǎn)介：屈茂輝，男，湖南大學(xué)法學(xué)院暨中國(guó)法治評(píng)價(jià)研究中心教授、博士生導(dǎo)師，從事民法學(xué)、數(shù)理-計(jì)量法學(xué)研究；匡凱，男，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事數(shù)理-計(jì)量法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：湖南省軟科學(xué)項(xiàng)目“法學(xué)中的數(shù)理計(jì)量方法及其運(yùn)用研究”，項(xiàng)目編號(hào)：2008ZK3132；湖南省研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“法的科學(xué)性解釋”，項(xiàng)目編號(hào)：CX2012B150

中圖分類號(hào)：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2014）05-0098-09

20世紀(jì)以來，作為法學(xué)的社會(huì)科學(xué)屬性的體現(xiàn)，包括個(gè)案研究和大樣本分析的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法在法學(xué)研究中得到了廣泛的運(yùn)用。其重要分支之一的計(jì)量法學(xué)（Jurimetrics），以大樣本分析為特征，將現(xiàn)實(shí)主義作為精神內(nèi)核，將法律視為一門科學(xué)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒ǎ诜▽W(xué)研究和實(shí)踐的各個(gè)方面在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的地位日益突出。然而，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于這個(gè)學(xué)科還比較陌生，有的學(xué)者雖然運(yùn)用了計(jì)量方法卻沒有學(xué)科理論上的厚度，有的學(xué)者或者關(guān)注了計(jì)量法學(xué)的研究領(lǐng)域卻沒有采用前沿的視角和方法，如此等等。這些都表明計(jì)量法學(xué)的學(xué)科基本理論研究尚處于相當(dāng)薄弱的階段。本文擬通過梳理和考察計(jì)量法學(xué)的學(xué)科發(fā)展史，概括出這門學(xué)科的發(fā)展軌跡和階段特征，以使中國(guó)的學(xué)者明確目前研究所處的階段，更好地運(yùn)用計(jì)量方法開展法學(xué)研究，實(shí)現(xiàn)中國(guó)法學(xué)的社會(huì)科學(xué)轉(zhuǎn)型與國(guó)際化。

一、計(jì)量法學(xué)的萌芽：20世紀(jì)三四十年代至八九十年代

現(xiàn)有文獻(xiàn)表明，雖然在20世紀(jì)三四十年代也有一些學(xué)者將定量和計(jì)量的方法引入到法學(xué)的研究領(lǐng)域中，但1949年李·洛文杰發(fā)表的《計(jì)量法學(xué)：未來的發(fā)展》一文乃是“計(jì)量法學(xué)”名稱的發(fā)端[1]，按照學(xué)界普遍認(rèn)可的學(xué)科形成標(biāo)志，盡管計(jì)量法學(xué)的名稱已經(jīng)正式提出，但對(duì)于研究對(duì)象尚不十分清晰，獨(dú)立的研究方法還未廣泛得到認(rèn)同，故這個(gè)時(shí)期屬于計(jì)量法學(xué)的萌芽階段。在萌芽階段，研究者為保持客觀的態(tài)度，盡量將研究對(duì)象形式化，并且在電腦的幫助下來排除人腦的主觀性。主要的研究主題體現(xiàn)在三個(gè)方面：

1. 符號(hào)邏輯分析的運(yùn)用

運(yùn)用符號(hào)邏輯分析法律文本、法院判決是計(jì)量法學(xué)在這一時(shí)期的首要應(yīng)用領(lǐng)域?？陀^而論，計(jì)量法學(xué)在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)還是帶有概念法學(xué)的影子，這主要表現(xiàn)在其方法與概念法學(xué)都源自于形式邏輯，都是對(duì)法律文本進(jìn)行解釋。但是相較傳統(tǒng)法學(xué)只是采用三段論而言，它已經(jīng)開始注重運(yùn)用形式邏輯中的語義解釋和句法解釋。雷曼·E.艾倫和馬里·艾倫·卡德維爾運(yùn)用流程圖的方法來分析法律程序，他們將判決的形成簡(jiǎn)化成了事實(shí)確定、法律選擇和解釋法律三個(gè)部分，然后通過邏輯的語義分析和句法分析引入到法律文本和現(xiàn)象的聯(lián)系中來。在分析過程中，他們通過將文本和現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成為符號(hào)，運(yùn)用邏輯工具和技術(shù)來解構(gòu)文本，從而避免了對(duì)法律文本的模糊理解。[2]（P213-270）同樣，運(yùn)用邏輯中集合的概念可以組合不同的因素，這也為法律語言轉(zhuǎn)化成為計(jì)算機(jī)語言提供了便利。計(jì)量法學(xué)在其理論層面上以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，以語義邏輯作為切入點(diǎn)，將其研究領(lǐng)域集中在了以文本為基礎(chǔ)的三個(gè)領(lǐng)域中。另外，從學(xué)科發(fā)展意義上來說，符號(hào)邏輯分析也使得利用其他學(xué)科的知識(shí)對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行解讀成為可能。

2. 法律現(xiàn)象數(shù)據(jù)庫的建立和利用

運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)建立法律現(xiàn)象（主要是法律案件、法律文本）數(shù)據(jù)庫，進(jìn)而對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)和提取，是計(jì)量法學(xué)在這一階段的另一個(gè)領(lǐng)域。20世紀(jì)五六十年代誕生的科學(xué)計(jì)量學(xué)將科學(xué)發(fā)展作為研究對(duì)象，這在理論上為計(jì)量法學(xué)在本領(lǐng)域的發(fā)展提供了方法上的支持。11956年約翰·F.霍特領(lǐng)導(dǎo)的比特斯伯格大學(xué)健康法研究中心運(yùn)用關(guān)鍵詞相關(guān)性方法建立了醫(yī)院法規(guī)數(shù)據(jù)庫。使用者只需要直接輸入句子，電腦就可以自動(dòng)過濾掉句中虛詞而搜索得出包含實(shí)詞的法律條文和判決。[2]（P5-35）另外，美國(guó)律師基金委員會(huì)和IBM合作，通過統(tǒng)計(jì)方法分析了5000個(gè)案件中詞語的詞頻情況，其成果的意義在于突破了先前必須以抽象出來的事實(shí)作為搜索引擎詞的局限，從而使得單純的詞語就能作為引擎詞使用。[3]但是，僅僅是語詞上的聯(lián)系還不能滿足實(shí)踐的需要，案件與先例的相關(guān)程度才是法院采用先例的決定因素。故而，律師為了更加精確地選擇判例，開始借助計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)因素權(quán)重的方法來對(duì)案例進(jìn)行整理和編排?？梢哉f，此方法將數(shù)據(jù)庫提升到了一個(gè)嶄新的高度，它將樣本按照設(shè)定的因素進(jìn)行解構(gòu)，然后分析權(quán)重。這相較于先期數(shù)據(jù)庫只是單純的文本匯集、只能事前查詢而言，這時(shí)的數(shù)據(jù)庫增強(qiáng)了法律的指導(dǎo)和預(yù)測(cè)功能。也即，它綜合了事前分析和事后追蹤兩種途徑。

3. 法官行為分析和判決預(yù)測(cè)

計(jì)量法學(xué)在這一階段的又一個(gè)領(lǐng)域是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)和自然科學(xué)的方法分析法官的行為以及預(yù)測(cè)法院判決結(jié)果。分析法官行為和預(yù)測(cè)法院判決借鑒了當(dāng)時(shí)流行的行為學(xué)理論，學(xué)者認(rèn)為案件最終判決并不是簡(jiǎn)單的法律適用，而是多種因素共同作用的結(jié)果。例如分析法官行為就是借鑒了行為政治學(xué)的研究路徑，從行為角度來分析個(gè)人情況、生活背景等要素對(duì)他們作出判決時(shí)的影響程度。對(duì)法官行為背景的分析有幾種不同的路徑。一是只采用基本描述的方法。1959年約翰·施米德霍伊澤提出“特征集合方法”[4]，他只是將所收集到的法官背景進(jìn)行詳細(xì)的羅列。二是將背景材料與審判模式相聯(lián)系，具體分析或度量特定的性格對(duì)某一類案件影響的大小。相較于前者而言，這種方法占據(jù)了主要的地位。如蘭吉爾通過觀察1955年美國(guó)法官名錄中的2位法官來分析黨派背景對(duì)于案件的影響程度。[5]施米德霍伊澤同樣利用這個(gè)路徑，分析了1837—1860年52個(gè)涉及選取競(jìng)爭(zhēng)案件中法官的宗教背景與判決的關(guān)聯(lián)程度。[6]另外，他還分析了81個(gè)因不同違法程度而被最高法院推翻的案件。利用“傾向推翻率”來度量法官的職業(yè)生涯對(duì)于這個(gè)變量的影響程度。研究發(fā)現(xiàn)有下級(jí)法院法官經(jīng)歷的人傾向于放棄遵循先例而推翻裁決。[7]在這里，分析法官行為的方式開始都是建立在單獨(dú)變量研究上，而后來的研究者則放棄了這種研究對(duì)象上的個(gè)人主義，轉(zhuǎn)向多變量同時(shí)進(jìn)行分析。

在對(duì)1961—1964年間2510個(gè)上訴案件和2776份上訴書的分析中，高德曼運(yùn)用了法官背景中的四個(gè)變量：政治背景、社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景、職業(yè)背景以及法官的興趣愛好。[8]多變量看似只是簡(jiǎn)單地增加考察維度，但實(shí)際上在選擇變量時(shí)為了避免它們之間的交互影響，選取自生變量的難度比單一自生變量的難度要大得多。摒棄研究對(duì)象的個(gè)人主義，將對(duì)象放寬到政治集團(tuán)，斯普拉格運(yùn)用這種思路在高德曼的研究方法上有了發(fā)展。上述兩種方式都只從一種簡(jiǎn)單的統(tǒng)計(jì)角度來分析，博文在研究中采取了較為高級(jí)的定量方法。他假設(shè)一定的背景與司法行為相關(guān)，然后采用部分協(xié)同相關(guān)性和多重回歸分析方法來分析上訴法院法官的行為與結(jié)果之間的關(guān)系。[8]計(jì)量法學(xué)將法律視為開放性的體系，它本身就可以反映主體對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性，并且也能通過社會(huì)上各學(xué)科知識(shí)來豐富自身的內(nèi)容，只有這樣，從其他學(xué)科的角度對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行解剖才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的系統(tǒng)性調(diào)整。而且，運(yùn)用其他學(xué)科的方法來解讀法律現(xiàn)象在一定程度上打破了法律精英主義的思想。

總之，在計(jì)量法學(xué)萌芽階段的三個(gè)領(lǐng)域中，符號(hào)邏輯的運(yùn)用是最為基礎(chǔ)的部分，它將法律文本從傳統(tǒng)的概念分析方法局限中解放出來，將演繹和類推邏輯擴(kuò)展到了形式邏輯中的符號(hào)部分，而且這種轉(zhuǎn)變，同時(shí)也適應(yīng)了計(jì)算機(jī)語言的需要。第二個(gè)研究范圍解決的是數(shù)據(jù)樣本來源問題，它建立在科學(xué)計(jì)量學(xué)和計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)之上。通過建立數(shù)據(jù)庫的方法為計(jì)量法學(xué)提供了樣本尋求上的便利。第三個(gè)領(lǐng)域其方法需要建立在已有的分析對(duì)象之上，而第二個(gè)范圍正好提供了其所需要的資料。1很顯然，計(jì)量法學(xué)在這一階段的一個(gè)特征是強(qiáng)烈地結(jié)合了自然科學(xué)與技術(shù)，特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、控制論得到了有效運(yùn)用。而在數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建中，計(jì)算機(jī)革命為其提供了極大的技術(shù)支持。[9]如果說，前面的兩個(gè)是計(jì)量法學(xué)的理論來源，那么第三個(gè)領(lǐng)域則是實(shí)踐需求。同樣的，對(duì)于以上三個(gè)研究范圍，前兩種被看成是純粹的計(jì)量法學(xué)，后者被看成是應(yīng)用計(jì)量法學(xué)。[10]但是，此時(shí)沒有將實(shí)證研究的內(nèi)容數(shù)理化，而且在利用統(tǒng)計(jì)學(xué)的時(shí)候只是簡(jiǎn)單地運(yùn)用了加權(quán)的方法。在計(jì)量模型上，只是采用一般的時(shí)間序列方法，缺乏回歸分析。而這些正是在下一個(gè)階段應(yīng)當(dāng)面臨的課題。

二、計(jì)量法學(xué)的形成：20世紀(jì)八九十年代

20世紀(jì)八九十年代，社會(huì)學(xué)理論和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)得到空前發(fā)展，為很多實(shí)證數(shù)據(jù)和資料提供了新的解釋理論，這反過來又為實(shí)證研究提供了新的視角。制度史的實(shí)證方向發(fā)展也為從宏觀和微觀兩個(gè)角度來研究制度提供了新的思路。維也納實(shí)證主義學(xué)派思想的傳播，使得運(yùn)用概率論來預(yù)測(cè)成為一種流行方式?？陀^世界可以量化的觀念使得數(shù)理化的研究成為可能。此時(shí)，計(jì)量法學(xué)理論研究已經(jīng)從美國(guó)開始轉(zhuǎn)向歐洲大陸，而其新形成的方法則更廣泛地被世界各國(guó)的研究者所使用，這標(biāo)志著計(jì)量法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科正式形成。這個(gè)階段拓展了兩個(gè)研究領(lǐng)域：一是法官判決預(yù)測(cè)和影響因素方面的研究；二是對(duì)制度和公共政策進(jìn)行評(píng)價(jià)。

因?yàn)槔昧烁怕收摰刃驴茖W(xué)的成果，計(jì)量法學(xué)擺脫了單純微觀案件的個(gè)人中心主義理論框架，逐漸轉(zhuǎn)向了宏觀層面。它開始關(guān)注司法腐敗、司法制度、經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系和社會(huì)公平等問題。而且，隨著理論研究的加深，它開始對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的與模型預(yù)測(cè)不一致的地方進(jìn)行細(xì)究，發(fā)現(xiàn)隱含在判決中的消極因素。此時(shí)的研究比較注重?cái)?shù)理表達(dá)和模型建立。雖然在此之前，也有學(xué)者利用了數(shù)理表達(dá)，但是卻止步于單純的文字描述，沒有進(jìn)一步地提出數(shù)理模型建立。例如斯德·尤爾墨就是選取了12個(gè)審理1947—1956年美國(guó)最高法院聯(lián)邦行政案例的法官，僅僅研究他們?cè)谏嫱獍讣?、涉及共產(chǎn)主義者案件和涉及黑人的案件中的行為。[11]而本階段中，實(shí)證研究理論有所突破，加上各種科學(xué)發(fā)展成熟，利用數(shù)理模型則更加有助于說明問題和提供理論上的“試驗(yàn)場(chǎng)”。這種說明方式成了計(jì)量法學(xué)的一個(gè)顯著特征，也加強(qiáng)了本學(xué)科方法上的可辨識(shí)性。

在對(duì)法官的行為心理因素影響判決的命題中，愛普斯汀等人力圖證明法官在最開始的幾年中就形成了自己的判決理念，他們通過建立貝葉斯動(dòng)態(tài)模型對(duì)最高法院的法官在法庭審判中的投票進(jìn)行預(yù)測(cè)。1類似的，南非法學(xué)家海尼通過對(duì)1950年至1990年所有同屆最高法院的法官行為進(jìn)行分析，得出結(jié)論：與傳統(tǒng)的法社會(huì)學(xué)結(jié)論相反，法院的判決并沒有體現(xiàn)出社會(huì)的階層結(jié)構(gòu)，也就是說，法院并不會(huì)體現(xiàn)出社會(huì)主要價(jià)值觀，也不會(huì)體現(xiàn)國(guó)家的政治觀點(diǎn)。法院只不過是法官在法庭政治中通過玩弄權(quán)術(shù)，從而使得自己利益得到最大化的場(chǎng)所而已。[12]判決預(yù)測(cè)領(lǐng)域的研究在此時(shí)也有所變化，此前研究?jī)?nèi)容都是單純地預(yù)測(cè)最終判決，也即從微觀層面來研究，其實(shí)在宏觀上運(yùn)用預(yù)測(cè)論也大有可為。查理斯將先例或判決的推翻視作是法律變化的依據(jù)，適用邏輯回歸和統(tǒng)計(jì)工具，在相關(guān)數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，通過將推翻先例的案件和法條分類，就可以了解法院判決動(dòng)態(tài)，預(yù)測(cè)法律變化和判決推翻情況，以及所推翻的判例要素等。[2]（P164-184）

通過將因素視為法律制度的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，再將這種方法用于制度或者公共政策，研究者便開拓了一個(gè)新的研究領(lǐng)域——制度評(píng)價(jià)。

通過借鑒計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，捷普森和伍德沃茨教授利用貝葉斯方法和交叉回歸模型來對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行分層研究，這避免了先前研究中的不同時(shí)期內(nèi)歧視與非歧視絕對(duì)二元化的討論。[13]在社會(huì)安全性問題中，研究者將對(duì)司法系統(tǒng)的研究轉(zhuǎn)向了社會(huì)的、政治民主的角度。通過對(duì)程序的透明度研究，我們從程序參與者行為的觀察來判斷是否有腐敗、偏見或歧視存在。另外，這種法律確定性研究同樣有利于提高社會(huì)的安全性。通過比較陪審團(tuán)的裁定和陪審團(tuán)與法官的一致性，利用對(duì)數(shù)線性模型可以確定陪審裁決的準(zhǔn)確性。例如布魯斯教授在估計(jì)陪審團(tuán)裁決的準(zhǔn)確性時(shí)對(duì)案件證據(jù)的可信度進(jìn)行分類和賦值，使得像“清晰”、“不清晰”、“合理懷疑”這類原本模糊和抽象的詞語成為可以直觀度量的具體數(shù)值。[14]而在美國(guó)和日本已經(jīng)有了行政評(píng)價(jià)法，其可以對(duì)政府的公共政策制定、執(zhí)行、效果、成本、收益和實(shí)效等進(jìn)行評(píng)估。[15]執(zhí)行中的不確定因素，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)行政行為的效果，需要考慮如何利用行政評(píng)價(jià)法等來確定一套科學(xué)的評(píng)估制度，從而能夠保障公共政策的制定與執(zhí)行的正當(dāng)性、行政行為的客觀性和有效性，進(jìn)而使得政策能夠達(dá)到會(huì)控制的目的，這實(shí)際上是制度評(píng)價(jià)的早期形式。

毫無疑問，這是計(jì)量法學(xué)理論、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和模糊評(píng)價(jià)三者相互滲透的結(jié)果。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)制度演進(jìn)的預(yù)測(cè)，使得計(jì)量法學(xué)在對(duì)法律制度或法律現(xiàn)象分析上帶有趨勢(shì)把握的痕跡。模糊數(shù)學(xué)的模糊評(píng)價(jià)為定性分析提供了定量轉(zhuǎn)化的途徑。計(jì)量法學(xué)也就可以作為檢驗(yàn)社會(huì)是否實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)、發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)行環(huán)節(jié)問題的工具。加之其關(guān)注法在運(yùn)行過程中人的作用，擺脫了法學(xué)理論和法律實(shí)踐研究中經(jīng)驗(yàn)的不可驗(yàn)證的局限性和盲目性，成功地將法治納入到系統(tǒng)工程的視角內(nèi)。

總之，計(jì)量法學(xué)發(fā)展到本階段已經(jīng)出現(xiàn)了新的特征——模型建立。這種方式排除了單純的語言描述，轉(zhuǎn)向了運(yùn)用數(shù)字、圖形來說明問題。這也就逐漸形成了計(jì)量法學(xué)的方法：以數(shù)據(jù)建模為方式，對(duì)各種法律現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證分析。此外，研究對(duì)象的擴(kuò)展，導(dǎo)致研究手段也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在萌芽階段，計(jì)量法學(xué)以個(gè)案為對(duì)象，所以研究者只能采取外部觀測(cè)的方式；而本階段中則發(fā)展成為評(píng)價(jià)。當(dāng)然，由于這種評(píng)價(jià)是建立在對(duì)模型認(rèn)可的基礎(chǔ)上，所以理論上將數(shù)理知識(shí)作為其研究和分析的基礎(chǔ)，從而使得描述歸納轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N分析演繹。在方法轉(zhuǎn)變上，計(jì)量法學(xué)從繁雜的各種自然科學(xué)方法的運(yùn)用發(fā)展到“以運(yùn)用數(shù)據(jù)建模和實(shí)證的方法”，也就是主要運(yùn)用數(shù)理模型方法。

三、計(jì)量法學(xué)的發(fā)展：20世紀(jì)90年代至今

伴隨著研究方式多元化思想的滲透，計(jì)量法學(xué)如同經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)一樣，打破了傳統(tǒng)社會(huì)科學(xué)中經(jīng)驗(yàn)實(shí)證獨(dú)占半邊天的情況。在這個(gè)新時(shí)代中，除傳統(tǒng)意義上的法院預(yù)測(cè)和制度評(píng)價(jià)外，計(jì)量法學(xué)的研究領(lǐng)域和研究方法在借鑒其他社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的成果上有了更多的發(fā)展。

1. 判決預(yù)測(cè)論的進(jìn)展

本階段中，判決預(yù)測(cè)逐漸擺脫了法官的行為主義和態(tài)度主義的束縛，也即不是將法官的投票行為和態(tài)度作為研究的重點(diǎn)，而是采用“替代性的方法”[16]。這種替代性的方法又包括了兩個(gè)方面：公共選擇和制度主義。

波斯納法官將現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)納入到法官的行為分析中，極大地促進(jìn)了公共選擇理論在判決預(yù)測(cè)領(lǐng)域的發(fā)展。他指出：“法官也是具有經(jīng)濟(jì)理性的，他們也和普通人一樣，會(huì)追求工具性的和消費(fèi)性的目標(biāo)，例如他們也追求榮譽(yù)和閑暇時(shí)間?！盵17]基于這種理性選擇，公共選擇理論進(jìn)一步認(rèn)為，司法判決的實(shí)證研究不但需要考慮法官的社會(huì)背景變量，而且需要考慮法律語境以及法官表達(dá)他們觀點(diǎn)的推理過程。另外也需要考慮整個(gè)司法制度的影響，因?yàn)檎沁@個(gè)制度才使得他們能夠免受一般的公眾選擇的影響，從而有機(jī)會(huì)可以實(shí)現(xiàn)自己的“私利”，所以他們可以“自由的、依據(jù)自己的想法來解釋法條、憲法，而不管這種解釋在別人看來是睿智的還是愚昧的”[18]。

在制度主義的視角下，大家開始關(guān)注研究法官如何被制度所影響，也即，法庭已經(jīng)不是法官行動(dòng)的平臺(tái)，而是成為一個(gè)“機(jī)制”。在這個(gè)機(jī)制中，法官所作出的判決被視為是策略性行為的結(jié)果。因?yàn)榉ü倜媾R的是一套利益上的關(guān)系，這包括法官之間、法官與法院以及其他相關(guān)的機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。[19]于是判決就可以被認(rèn)為是作為制度平衡的工具，或是作為利益重新分配的機(jī)遇。

另外，自然科學(xué)的成果被運(yùn)用到預(yù)測(cè)論中，使得計(jì)量法學(xué)在發(fā)展階段有了新的特征。這個(gè)時(shí)期的預(yù)測(cè)論結(jié)合了認(rèn)知科學(xué)中的人類學(xué)和神經(jīng)學(xué)科等科學(xué)知識(shí)，開始研究判決思維的來源問題；它從裁判者的判決思維角度出發(fā)，結(jié)合最前沿的人工智能成果，開始了判決客觀化的研究。從人類學(xué)角度出發(fā)，主要是關(guān)注法官行為的影響方面。戴爾·皮特森等人通過對(duì)黑猩猩和猿類等靈長(zhǎng)類動(dòng)物的研究，從社會(huì)心理學(xué)和認(rèn)知學(xué)的視角，發(fā)現(xiàn)猿猴的很多行為模型都可以適用于人類。他通過對(duì)猿猴之間實(shí)質(zhì)性交流的研究，來了解和解釋人的認(rèn)知行為，并得出結(jié)論——靈長(zhǎng)類動(dòng)物的語言學(xué)習(xí)等都受到社群的影響。在社會(huì)關(guān)系問題上，可以從進(jìn)化領(lǐng)域中得知，社會(huì)關(guān)系是通過人與人之間的聯(lián)系，而不是通過遺傳中的自私基因產(chǎn)生的。他在這里指出了法官行為研究的一個(gè)誤區(qū)：從人類學(xué)的角度出發(fā)，很多人認(rèn)為法官判決行為主要是受到家族遺傳因素的影響，對(duì)于法官的性格、喜好都會(huì)從遺傳基因中得出，所以要知道法官在案件中的投票情況，那么就必須要考察其家族群體的影響，要考察其家族基因中是否有遺傳病的影響。1神經(jīng)學(xué)科從生理學(xué)角度出發(fā)，在研究法官意識(shí)的時(shí)候就轉(zhuǎn)而去研究判決意識(shí)是怎么產(chǎn)生的，是如何通過大腦神經(jīng)的刺激而產(chǎn)生的。例如舒伯特認(rèn)識(shí)到法官的行為和態(tài)度應(yīng)該有一個(gè)生物學(xué)的基礎(chǔ)存在，因此法官的行為受到其個(gè)人神經(jīng)系統(tǒng)的控制和作用。他的行為只是神經(jīng)機(jī)能與身體的復(fù)雜交流而已。

認(rèn)知科學(xué)提出人們?cè)谶\(yùn)用大腦解決問題的時(shí)候，本身會(huì)有很多固定的模式，所以法官們?cè)诜治霭讣r(shí)都有一套自己的思維模式[20]，那么通過運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)模擬法官的思維模式就可以預(yù)測(cè)判決的效果。既然如此，相同的案件在不同的思維模式中很有可能就會(huì)不同。在這里，人們開始借助電腦程式代替人的思考推理方式來解決問題。

在霍布森和斯里[21]，以及羅斯[22]的兩個(gè)案例中，他們都以案件作為輸入的單位，從神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的角度來分析法官提取信息的方式。第二種數(shù)據(jù)輸入方法是基于法條，它將輸入建立在對(duì)條文的描述上。因?yàn)樯窠?jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)可以自動(dòng)對(duì)法律條文進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，所以這種方式可以較為精確地預(yù)測(cè)判決結(jié)果。例如華納所建立的平行模型1和博舍羅等人1991年建立的模型[23]，他們是準(zhǔn)備建立一個(gè)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來改進(jìn)之前的Mairilog系統(tǒng)，從而使得市長(zhǎng)在作決策時(shí)，能夠利用Neurolex系統(tǒng)為其提供地方法律作為參考。

2. 數(shù)據(jù)論證在司法領(lǐng)域的興起

此領(lǐng)域的主要體現(xiàn)是律師在法庭論證上突破了單純的法條和先例論證，在論證材料中加入了計(jì)量法學(xué)模型和社會(huì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，使得法官更加關(guān)注判決的社會(huì)效果；而法官也會(huì)在其判決中將統(tǒng)計(jì)概率作為證據(jù)采納。

在案件中適用數(shù)理統(tǒng)計(jì)的論據(jù)能夠使得法庭上的人關(guān)注案件的結(jié)果而不是簡(jiǎn)單的案件判決。從著名的布蘭代斯訴訟之后，英美很多訴訟案例都成功地運(yùn)用了這種方法，例如在兒童白血病與水井污染的訴訟中，很多時(shí)候，單獨(dú)證據(jù)可以證明水井的污染程度并沒有達(dá)到足以發(fā)生白血病的程度，或者說水井污染并不是導(dǎo)致兒童白血病的主要原因。但是通過將同地區(qū)的兒童數(shù)據(jù)或者是父母受到污染的數(shù)據(jù)呈堂佐證的話，這馬上就會(huì)改變?cè)V訟中上述科學(xué)的可信度。[24]（P60）

另外，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和計(jì)量法學(xué)模型的證據(jù)效力也是關(guān)注的問題。在承認(rèn)概率的科學(xué)性前提下，確定性已經(jīng)擺脫了絕對(duì)確定的理解。例如在法律科學(xué)中對(duì)DNA的分析、指紋匹配、刀痕匹配和彈道匹配都是屬于概率分析的內(nèi)容，因?yàn)檫@都要將一個(gè)樣本（例如從犯罪現(xiàn)場(chǎng)得出的樣本）與另外一個(gè)樣本（例如從被告身上獲取的）進(jìn)行匹配，并且要證明這些樣本有同源性。隨著現(xiàn)在案件審判中對(duì)DNA技術(shù)的依賴，法院將之作為證據(jù)采納也提高了門檻。DNA技術(shù)必須要建立在統(tǒng)計(jì)學(xué)概率的樣本選擇上：首先，排除了大量的無關(guān)人員，鎖定嫌疑人；其次，在所有可能到場(chǎng)，或者是出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的所有人中（包括此城市中所有當(dāng)時(shí)的人）只有犯罪嫌疑人的血型吻合。在這兩點(diǎn)的輔佐之下，DNA技術(shù)才取得了更大的可信性。[25]研究證明，法官也更加偏好在判決詞中使用統(tǒng)計(jì)和計(jì)量法學(xué)模型，例如一篇論述法官判決引證來源的文章中提到，通過比較法官引用《哈佛法學(xué)評(píng)論》和《斯坦福法學(xué)評(píng)論》中偏向于運(yùn)用數(shù)理模型的文章和《法學(xué)研究雜志》中非數(shù)理性文章得出，前者的引證率有56%，后者的引證率只有10%。[26]

可以看到，計(jì)量法學(xué)新的范式擴(kuò)展都與科技發(fā)展密切相連，而且他們都存在一個(gè)共同點(diǎn)，即法學(xué)理論運(yùn)用越來越少，更多體現(xiàn)的是一種在實(shí)證思想下，運(yùn)用前沿科學(xué)的成果來達(dá)到實(shí)現(xiàn)法律實(shí)踐中社會(huì)效益的目的。為達(dá)到這個(gè)目的，學(xué)者分別從計(jì)量法學(xué)的研究領(lǐng)域、研究方法和目的手段三個(gè)方面進(jìn)行擴(kuò)展，最終達(dá)到目前的狀態(tài)。判決預(yù)測(cè)領(lǐng)域與認(rèn)知科學(xué)結(jié)合之后，其預(yù)測(cè)的路徑已經(jīng)與原來的方式大相徑庭。從人腦的思維來源出發(fā)和背景環(huán)境的人類學(xué)進(jìn)路出發(fā)，其文章更多地是發(fā)表在了自然科學(xué)、計(jì)算機(jī)類雜志和人類學(xué)雜志上。這種現(xiàn)象表明新興的預(yù)測(cè)論更多地是把法官當(dāng)作特殊群體對(duì)象而進(jìn)行的認(rèn)知科學(xué)研究。從研究手段承接而來的數(shù)據(jù)論證可以說是計(jì)量法學(xué)方法運(yùn)用的體現(xiàn)。通過模型推演和數(shù)據(jù)表達(dá)，使得其能夠有效地影響陪審團(tuán)和法官的認(rèn)識(shí)，并最終影響判決結(jié)果。如果說計(jì)量法學(xué)的前期階段只在于消極觀測(cè)的話，那么在這里則把計(jì)量法學(xué)方法運(yùn)用當(dāng)作了一種主動(dòng)干預(yù)的手段。通過數(shù)理和模型預(yù)測(cè)來表達(dá)判決后果的社會(huì)狀態(tài)，通過采用概率數(shù)據(jù)而不是傳統(tǒng)的絕對(duì)確定性論證來影響證據(jù)的采納。運(yùn)用這種方式，它改變了對(duì)證據(jù)性質(zhì)的理解，因?yàn)閷?duì)于證據(jù)三性中的客觀真實(shí)性規(guī)定，證據(jù)必須是不依賴于主觀意識(shí)的客觀存在，而概率證據(jù)很可能是不會(huì)發(fā)生或者根本不存在的。這種方式也改變了傳統(tǒng)的法條和先例論證的方法，在一定程度上顛覆了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的判決準(zhǔn)則。總的說來，在計(jì)量法學(xué)發(fā)展與異化的兩個(gè)領(lǐng)域，前者是傳統(tǒng)研究領(lǐng)域的承繼和方法的異化，數(shù)據(jù)論證是方法的成熟和適用領(lǐng)域的異化。

四、我國(guó)法學(xué)定量研究的未來

我國(guó)目前法學(xué)研究主要還是以價(jià)值分析和規(guī)范分析為主。實(shí)證研究，特別是定量方法的實(shí)證研究還處于推廣階段。從法學(xué)界學(xué)者采用大樣本分析的成果上來看，也只有少數(shù)學(xué)者在進(jìn)行嘗試。并且，他們研究資料的來源也主要還是各種文本，或者是在官方主導(dǎo)下的座談和走訪。其數(shù)據(jù)處理也只是局限在某一種或者幾種傳統(tǒng)統(tǒng)計(jì)和計(jì)量方法（如回歸分析）上。在法律實(shí)踐中，我國(guó)法院認(rèn)定的事實(shí)必須是確定性的事實(shí)，不存在概率上的論證方式，這也就排除了數(shù)據(jù)論證適用的空間。概括成一句話，即中國(guó)法學(xué)的實(shí)證研究雖然在犯罪學(xué)、法社會(huì)學(xué)等學(xué)科上有所開展，但定量的法學(xué)研究尚沒有引起法學(xué)界的高度重視，作為學(xué)科的計(jì)量法學(xué)還處于起步階段?；诜▽W(xué)的社會(huì)科學(xué)本質(zhì)屬性，中國(guó)法學(xué)應(yīng)當(dāng)也必須采用定量研究的方法，在借鑒國(guó)外研究成果上都可以有所作為。[27]從計(jì)量法學(xué)的學(xué)科發(fā)展史觀察，我國(guó)法學(xué)的定量研究，在以下幾個(gè)方面當(dāng)成為著力點(diǎn)：

第一，在立法預(yù)測(cè)和立法后評(píng)價(jià)方面發(fā)揮突出作用。計(jì)量法學(xué)判決預(yù)測(cè)和制度評(píng)價(jià)可以運(yùn)用到我國(guó)實(shí)踐的這兩個(gè)領(lǐng)域中。將判決預(yù)測(cè)領(lǐng)域中的理論和實(shí)踐研究成果納入到立法前預(yù)測(cè)，這就為法律制定提供了新視角。另外，國(guó)外本身就存在“法官立法”之說，所以我們完全可以將立法者類比為法官。在個(gè)人主義視角下，立法可以視為是立法者單獨(dú)的行動(dòng)，而在中國(guó)，我們甚至可以將之視為是某些提出法律草案的專家個(gè)體的行為，這樣就使得實(shí)證預(yù)測(cè)有了可以切實(shí)觀察的對(duì)象。而在制度主義視角下，不是將立法視為簡(jiǎn)單的規(guī)范社會(huì)秩序和人的行為，而是視為制度平衡和利益重新分配的工具。在這種預(yù)測(cè)論下，研究者對(duì)于立法的趨勢(shì)和整體政策的走向或許會(huì)有更為精確的把握。

立法后評(píng)估中，如果將既成的法律或者法律體系視為是一種制度，那么這就可以運(yùn)用計(jì)量法學(xué)的制度評(píng)價(jià)領(lǐng)域的方法和技術(shù)。對(duì)法律、政策實(shí)施效果的靜態(tài)評(píng)價(jià)和實(shí)施過程的動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)都有很多成果可以借鑒。雖然我國(guó)目前各類法治指數(shù)的研究和發(fā)布應(yīng)接不暇，但是從統(tǒng)計(jì)口徑和方法來說，都沒有較好地體現(xiàn)科學(xué)性。而且，中國(guó)目前的立法后評(píng)估關(guān)注偏向于宏觀上的，對(duì)于某個(gè)單獨(dú)的領(lǐng)域，如國(guó)外做得比較成熟的就業(yè)歧視、公共安全和政治民主等的關(guān)注度卻不足。隨著法治進(jìn)程的腳步的加快，這個(gè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)會(huì)成為研究的熱點(diǎn)和前沿領(lǐng)域。

第二，在判決預(yù)測(cè)和數(shù)據(jù)論證兩個(gè)司法運(yùn)用領(lǐng)域得以引入并產(chǎn)生積極效果。中國(guó)的司法透明度一直以來都受到廣泛質(zhì)疑，而對(duì)判決的預(yù)測(cè)，特別是在個(gè)人行為主義視角和態(tài)度主義視角下對(duì)法院判決的預(yù)測(cè)，是有利于增進(jìn)司法透明度的，因?yàn)檫@使得法官基于私利的行為將會(huì)通過數(shù)字表現(xiàn)出來。而在政治影響司法方面，制度主義也為中國(guó)特殊的國(guó)情提供了新視角。只不過在這里，需要將政治影響視作外部性效應(yīng)來看待。

數(shù)據(jù)論證在司法中同樣也具有很大的運(yùn)用空間。從哲學(xué)上來說，“一個(gè)人不能兩次踏入同一條河流”，這其實(shí)意味著事件的不可再生性。所以，我們?cè)谶\(yùn)用證據(jù)的時(shí)候也只是最大限度地還原事件，而不是讓事件再次出現(xiàn)，同時(shí)也不可能要求事件像電影回放一樣重現(xiàn)。那么在這個(gè)意義上說來，我國(guó)證據(jù)的目的也只是獲得一種“接近的”真實(shí)性，也即概率上的真實(shí)性。如果以此為切入點(diǎn)，那么我們就完全可以將數(shù)據(jù)論證納入到司法證據(jù)的領(lǐng)域內(nèi)來。通俗來說，計(jì)量法學(xué)中的數(shù)據(jù)論證其實(shí)就是一種概率性證據(jù)，通過大量樣本中所出現(xiàn)的共性（也即線性）現(xiàn)象，論證得出事件與結(jié)果之間存在密切關(guān)系（顯著性關(guān)系）。雖然其真實(shí)結(jié)果并不完全確定，但是至少實(shí)現(xiàn)了社會(huì)正義。例如在中國(guó)的環(huán)境污染案件中，訴訟當(dāng)事人的病因可能是由于自身基因缺陷，加上環(huán)境惡化最終才出現(xiàn)了癥狀，但是環(huán)境污染者在統(tǒng)一賠償時(shí)，針對(duì)這位特定的受害者實(shí)際上是承擔(dān)著環(huán)境污染這一不當(dāng)行為的懲罰。

第三，中國(guó)的定量研究應(yīng)當(dāng)在建立數(shù)據(jù)庫上加大投入力度。相較于國(guó)外的學(xué)者都不信任政府?dāng)?shù)據(jù)而言，我國(guó)政府還沒有構(gòu)建起較為完善的數(shù)據(jù)庫，而且僅就經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)而言，其可信度受到了廣泛的質(zhì)疑。所以，在數(shù)據(jù)問題上，我們至少有兩個(gè)主體需要努力。首先，政府需要構(gòu)建起信度和效度較高的數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)檢索體系。進(jìn)入“大數(shù)據(jù)時(shí)代”，前提就是政府的信息公開，而這種信息是需要政府以作為的方式來收集和處理的，筆者建議各級(jí)政府都需要對(duì)與自身職能相關(guān)的數(shù)據(jù)和信息予以公開，讓數(shù)據(jù)不再成為政府內(nèi)部文件上的數(shù)字。其次，學(xué)者和民間也需要有收集數(shù)據(jù)的方式和標(biāo)準(zhǔn)。盡管對(duì)此主體也存在中立性、客觀性和資源分配不平等上的問題[28]，但是不可否認(rèn)的是，正是各種主體帶有的不可避免的前見和倫理偏向性，最終描述出了客觀的法律現(xiàn)象。

當(dāng)然，我們說需要發(fā)展定量實(shí)證研究，并不是說要排除價(jià)值分析方法和規(guī)范分析方法，而是說同樣作為論證方法，定量實(shí)證方法能夠更為全面客觀和真實(shí)地反映法律現(xiàn)象，能夠提供獨(dú)特的視角。同時(shí)發(fā)展定量實(shí)證研究也有利于加快我國(guó)法學(xué)的社會(huì)科學(xué)轉(zhuǎn)型，促進(jìn)中國(guó)法學(xué)的國(guó)際化發(fā)展的實(shí)現(xiàn)。

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[責(zé)任編輯 李宏弢]